中国律师学 课件全套 陈卫东 第1-17章 律师制度的产生和发展-律师非诉讼业务(二)_第1页
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文档简介

中国律师学(第五版)

陈卫东

主编新编21世纪法学系列教材

绪论1.研究有关律师制度方面的法律规范

中国律师制度具有以下特色:

(1)我国律师制度是建立在社会主义公有制基础之上的,是为社会主义经济基础服务的法律制度,是为我国社会主义市场经济体制的建立与发展,为中国特色社会主义建设事业服务的。

(2)我国律师制度是社会主义法制的重要组成部分,是为了维护法律的正确实施,为发展社会主义民主和加强社会主义法制服务的。

(3)我国的律师制度是为社会提供法律服务的。

(4)我国的律师制度对律师、律师事务所和律师协会都有严格的监督、指导。一、律师学的研究对象2.研究律师实务中的问题和经验

(1)通过律师实务维护法律的正确实施,因而具有法律的专业性。

(2)通过律师实务维护当事人的合法权益,因而具有自由的选择性,没有任何的强制性。

(3)通过律师实务向社会提供法律服务,具有平等性。

(4)律师进行实务活动要依法收取一定的费用,因而具有有偿性。

(5)律师实务是靠律师进行的,因而要求有一支高素质的律师队伍,才能适应为社会提供法律服务的需要,成为社会主义民主与法治建设的重要力量。一、律师学的研究对象3.研究古今中外的律师制度和律师实务

律师制度是人类社会一项比较古老的法律制度,律师实务也有悠久的历史传统。我国的律师制度虽然产生较晚,但早在两千多年前,就有了类似于律师的辩护士和代理人。因此,律师学就不能不研究古今中外的律师制度是如何产生和发展的,其条件是什么,曾经起过哪些作用,有哪些规律性,以达到“古为今用、洋为中用”的目的。研究律师学,既应当研究中国历史上的律师制度和律师实务,又要研究外国的律师制度和律师实务。研究、学习和借鉴前人与他人有益的经验,必将有利于进一步完善我国律师制度,有利于更好地建设中国特色社会主义律师制度。一、律师学的研究对象

我国律师学具有如下特征:

(1)律师学是一门职业法学学科。职业法学是以研究某一特定职业在执法、司法活动中的规律性的专门性学科,如审判学、侦查学、检察学、预审学、公证学等。

(2)律师学是一门应用性法学学科。应用性学科是相对于理论性学科而言的。律师学是一门应用性学科,主要在于它的研究目的是为律师实践服务的,其理论的研究材料来源于实践,经过科学的分析和理论论证,又服务于实践。

(3)律师学是一门综合性法学学科。律师业务活动的广泛性,决定了律师学研究范围的综合性。二、律师学的学科地位及与有关学科的关系1.律师学与实体法的关系

实体法是研究规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实关系中的权利与义务法律的科学。如宪法学,是研究国家和社会制度的基本原则的科学。宪法作为国家的根本大法,对律师制度作了专门性规定,这些规定是整个律师制度赖以建立的法理基础。因此,研究律师学,首先必须弄清楚我国宪法中有关律师制度的专门性规定,只有符合宪法精神的研究才是有价值的研究。所以,宪法学与律师学的关系是一种指导与被指导的关系。二、律师学的学科地位及与有关学科的关系2.律师学与诉讼法学的关系

诉讼法是以刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法为研究对象的一门法学学科。诉讼法是国家制定的关于司法机关办理各类案件的程序及当事人、诉讼参与人参加诉讼程序的法律。这些法律系统地规定了诉讼法的任务、基本原则以及从立案到审判、执行的诉讼程序,其中很多内容都涉及律师学中的重要问题,如律师的刑事辩护、刑事诉讼代理、民事诉讼代理等。在律师学尚未建立之前,其有关理论的研究、具体业务范围、办案制度的阐述等都是放到诉讼法学中研究的。二、律师学的学科地位及与有关学科的关系3.律师学与法律逻辑学的关系

法律逻辑学是一门将形式逻辑的一般原理应用于法学和法律工作的实际,探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点的科学。律师学与法律逻辑学的关系也是十分密切的:在律师业务中,律师作为委托人合法权益的维护者,不但要能够熟练应用法律,而且还应当在纷繁复杂的事实中,能够进行严密的逻辑分析和推理。二、律师学的学科地位及与有关学科的关系(一)分析和比较的方法

分析和比较的方法是研究律师学经常采用的方法。所谓分析法律,实质上就是对法律进行阐述和解释。一般而言,法律无论规定得多么详细、具体,与丰富多彩的现实生活比较起来,还是概括性的。(二)历史分析的方法

历史分析的方法也是律师学研究经常采用的方法。律师学不是从来就有的,而是在一定的历史条件下产生,并随着社会的发展而不断发展的,因此,研究律师学就应当把律师制度放到当时的历史环境中去考察,而不能脱离特定的历史背景来研究律师法律制度的原理、原则等。三、律师学的研究方法(三)理论联系实际的方法

律师学研究必须坚持理论联系实际,既要反对只停留在感性认识的经验主义,也不赞成严重脱离实际的教条式的文字游戏。在研究律师学的任何理论时,都不能离开其产生的客观条件。(四)经济分析的方法

经济分析的方法是一种新的法学研究方法,主要是运用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论或称微观经济学,以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证与规范方法,考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展等,涉及的内容比较广泛。三、律师学的研究方法(五)综合运用的方法

律师业务的广泛性和实践性决定了律师学是一门综合性学科,它既与法学其他学科有密切的关系,又涉及政治学、哲学、经济学、逻辑学、心理学的某些原理。因此,研究和学习律师学,必须具有广泛的法学、经济学、逻辑学、心理学等方面的知识,并能做到融会贯通,精益求精。同时,在研究和处理法律事务时,还必须善于综合运用,从不同角度提出问题,并对解决问题的途径、方法和步骤进行全面的考虑、设计,切忌顾此失彼和主观片面。三、律师学的研究方法问题与思考

思考题1.试论律师学的学科地位。2.什么是律师学的研究对象?3.试论律师学与刑法学的关系。4.试论律师学与刑事诉讼法学的关系。5.律师学的研究方法有哪些?第一章

律师制度的产生和发展一、律师的萌芽

据史料记载,早在公元前5世纪,古希腊雅典已出现“雄辩家”。当时古希腊雅典的诉讼为侦查和庭审两个阶段。庭审时允许双方当事人发言并进行辩论,也允许当事人委托他人撰写发言稿,并由被委托人在法庭上宣读。法官听取了双方的辩论并检验了双方提交的证据后,作出裁决。

二、律师制度的起源

律师制度起源于古罗马。大约在奴隶制的罗马共和国时期,就有了律师制度的雏形。古罗马的“保护人”制度被认为是世界各国律师制度的起源。第—节西方国家律师制度的产生和发展

古罗马律师制度的主要特点是:

1.实行“二元制”的律师制度

古罗马的律师分为从业律师和候补律师。

2.取得律师资格的条件严格

(1)必须具有完全行为能力。

(2)必须是男性公民。

(3)必须具备相当的法律知识。

3.律师业务范围较为广泛

4.律师的社会地位较高第—节西方国家律师制度的产生和发展三、西欧封建制时期的律师制度

公元5世纪,西罗马帝国灭亡,欧洲大陆进入封建社会。此时,多数国家为适应封建政治需要,废除了古典的辩论式诉讼,代之以纠问式诉讼。在民事诉讼中,当事人的诉讼权利受到很大限制,不能聘请诉讼代理人提供法律帮助或参加诉讼。

四、资本主义时期的律师制度

资本主义国家的律师制度一经确立,便以空前的速度向前发展,现在,它已成为资本主义法律制度的重要组成部分。第—节西方国家律师制度的产生和发展一、中国古代代理诉讼现象

在中国古代诉讼中还有一种现象非常值得注意,那就是讼师。中国古代有关诉讼的法律制度较为完备,法律对于案件起诉、受理等都有明文规定,如违反规定,则要受到处罚,例如,控告不实的,控告者要受处罚;越级诉讼的,越诉者要受处罚;告状不合要求的,告者要受处罚。在当时的社会条件下,普通人对于法律规定和如何打官司基本不懂,一旦诉诸公堂,不得不求助于人,于是,就出现了一些读书识字的人开始代人写诉状和从事其他文字抄写工作,并以此为生,被称为讼师。第二节旧中国律师制度的产生和发展二、旧中国律师制度的发展

1840年鸦片战争后,中国沦为半殖民地半封建社会。外国侵略者凭借着不平等条约攫取了领事裁判权,设立了公审公廨,外国律师开始在中国出现。

南京国民政府时期,律师可以个人开业,著名律师收取高额酬金,而且与司法界、政界关系密切,能请得起这些律师的往往是有产者。总体而言,这一时期律师业有所发展,律师法规较以前完备,律师人数也有所增加。律师队伍中也不乏像沈钧儒、史良、施洋这样追求民主、维护正义的进步律师。第二节旧中国律师制度的产生和发展

从1979年我国恢复重建律师制度以来,在40余年的时间里,律师队伍的数量和质量都有了较大提高。截至2022年6月,中国共有60.5万名执业律师和3.7万多家律师事务所。与此同时,律师业务领域大大拓宽,业务数量逐年提高,尤其是近几年广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销等市场经济发展的新兴行业。律师在国家政治、经济和社会生活中发挥着越来越大的作用。第三节新中国律师制度的产生和发展问题与思考

思考题1.古罗马律师制度有哪些特点?2.如何理解旧中国律师制度的特点?3.如何正确理解我国律师制度的发展状况?第二章

律师的性质与任务第—节律师的性质一、我国律师法中律师性质的演变

1.《律师暂行条例》中“国家法律工作者”的定性1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议通过的《律师暂行条例》是新中国成立后颁布的第一部律师法律规范,该条例的第1条对律师的性质有着明确的界定:“律师是国家的法律工作者”。

2.有关律师性质争论的三种观点

第一种观点仍然认为应将律师定性为“国家法律工作者”。

第二种观点认为,律师是“社会法律工作者”。

第三种观点认为,律师应当是自由职业者。第—节律师的性质

3.1996年《律师法》对律师性质的界定

我国于1996年5月15日通过的《中华人民共和国律师法》对律师的性质作出了不同于《律师暂行条例》的界定,在增加律师执业资格限制的基础上,采纳了“社会法律工作者”的观点。该法第2条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”

4.2007年修订后的《律师法》对律师性质的进一步明晰

2007年10月28日,八届全国人大常委会第三十次会议通过的修改后的《律师法》对律师的性质有了进一步的明确,将律师界定为“依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。第—节律师的性质二、我国律师的地位

律师对社会如此重要以及它在社会生活中发挥着如此重要的作用,奠定了律师在社会生活中的地位。律师受到社会的普遍重视,还基于以下原因:

(1)严格的资格准入制度。

(2)良好的信誉。律师必须具有良好的品行,这是进入律师职业的必备条件,同时也是取得当事人信任的前提。

(3)高收入。收入的高低并不是确定一种职业社会地位高低的唯一标准,但却是一个重要的因素。

(4)律师职业是进入权力部门的重要通道。第二节律师的任务一、律师的主要任务

我国《律师法》第2条规定了律师的任务有3项:维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施与维护社会公平和正义。

1.维护当事人的合法权益

维护当事人的合法权益是律师的根本任务,也是律师职业得以产生的根本原因。

2.维护法律的正确实施

律师的另一项任务是维护法律的正确实施,该项任务与维护当事人合法权益的任务是紧密联系在一起的。

3.维护社会公平和正义第二节律师的任务二、律师的业务与职责

(1)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;

(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;

(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;

(4)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(5)接受委托,参加调解、仲裁活动;

(6)接受委托,提供非诉讼法律服务;

(7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。问题与思考

思考题1.我国对律师性质的认识经历了怎样的演变、发展过程?2.如何理解我国现行《律师法》中对律师性质的界定?3.我国律师的使命是什么?第三章

律师的权利与义务第—节律师的权利一、我国现行法律中的律师权利

(一)律师的人身权利

律师作为法律工作者必然会代表一方的利益与对方进行抗争,律师的职责天然地令律师和对方产生利益冲突与抗衡。

(二)律师的工作权利

律师的工作权利主要涵盖了律师在诉讼活动或者非诉活动中履行各种职责时所具有的法定权能。根据《律师法》第33~35条,以及诉讼法中的有关规定,律师的工作权利主要有以下几类具体权利:第—节律师的权利

1.调查取证权

调查取证权是指律师办理法律事务时有权向有关单位、个人进行调查,解有关情况,收集有关证据。

2.阅卷权

阅卷权是指辩护律师在诉讼活动中有权查阅办案机关制作或者掌握的案件卷宗材料。

3.刑事辩护中的会见权与通信权

4.出席法庭和参与诉讼的权利

5.享有诉讼法规定的其他权利

6.辩护权的救济投诉权

7.拒绝辩护、代理权第—节律师的权利二、完整、合理的律师权利体系

(一)律师法当中应当予以规定的一般执业权与执业保障权

1.一般执业权

所谓“一般执业权”,是指律师独立自主而不受干涉地享有依法执业的权利。一般执业权包括两方面的含义:一方面,“一般执业权”是一项概括性的权利,可以具体化为诉讼业务与非诉业务中的若干具体权利;另一方面,“一般执业权”也体现为一种独立自主执业的权利,即律师独立于政府、当事人与其他社会力量而自由地不受恫吓、妨碍或者不适当干涉地履行职责的权利。第—节律师的权利

2.拒证权和拒绝搜查与扣押权

这两种权利均来自律师与当事人之间的特权关系,即律师与当事人之间的交流应当在完全保密的情况下进行,只有如此才能在律师与当事人之间建立起信任关系,而这种信任关系恰恰是以委托关系为特征的辩护代理制度得以存在的前提。

3.执业豁免权

我国《律师法》中对律师豁免权作出了部分规定,在《律师法》第37条第2款的规定中赋予了律师法庭发言的言论豁免权。4.取得合理报酬权

律师提供法律服务时也具有商业营利的性质,因此,律师有权要求合理的报酬,以支撑个人业务的开展。第—节律师的权利(二)具体执业权利的完善1.调查取证权

律师的调查取证权本质上应当属于私权利的范畴,这决定了律师的调查取证权应当征得被调查人或者有关机关的同意与配合方可行使。2.律师与当事人之间的自由交流权

律师与当事人之间的自由交流是律师为当事人提供法律服务和履行自身职责的重要条件。3.在场权

在公安机关、检察院与法院进行有关诉讼行为,特别是采取针对犯罪嫌疑人、被告人的强制措施时,律师有权在场以了解有关取证行为或者监督公权力机关诉讼行为的合法性。第二节律师的义务一、律师对当事人的义务(一)忠实维护当事人合法利益的义务

律师作为法律服务者,接受当事人的委托履行职责,全力维护当事人的利益是律师的主要任务。(二)不得为利益冲突的双方提供法律服务,避免利益冲突的义务

律师接受一方当事人的委托之后,就负有忠实维护委托人利益的义务,不得同时接受诉讼立场、利益相互冲突的对方当事人的委托,以防止损害本方当事人的合法利益。第二节律师的义务(三)保密义务

律师对于执业活动中知悉的有关当事人的个人隐私、商业秘密与案件事实情况负有保密的义务。(四)无正当理由不得拒绝委托的义务与尊重当事人解除委托的权利

律师接受当事人的委托之后,有义务通过坚持不懈的努力去实现当事人的合法利益,无法定的正当理由,律师不得拒绝继续辩护或者代理。(五)合理收费的义务

律师为当事人提供法律服务时,享有收取合理报酬的权利,同时也承担着合理收费的义务。第二节律师的义务二、律师对司法机关的义务(一)律师的真实义务

《律师法》“总则”第3条规定,律师执业必须以事实为根据、以法律为准绳;第40条第6项进一步规定,律师不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据。(二)维护司法公正与司法秩序的义务

律师作为法律工作者,为维护当事人的利益提供法律服务时,其行为不得损害司法的纯洁性,不得妨碍司法程序的正常进行。第二节律师的义务(三)刑事诉讼中开示证据的义务

2012年《刑事诉讼法》增加规定了律师掌握的特定证据种类应当向公安机关、人民检察院予以开示的义务。2018年《刑事诉讼法》同样保留了这一规定。(四)执业禁止义务

在律师曾经担任过可能影响案件处理的有关的先前职务,或者律师与案件处理人员具有其他关系可能影响公正处理时,律师不得参与有关的诉讼程序。(五)提供法律援助的义务

根据我国《律师法》第42条的规定,律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。第二节律师的义务三、律师对同行负有的不得进行不正当竞争的义务

律师行业尽管属于营利性行业,但与纯粹的商业机构仍然存在巨大的差异,因此,律师在开展法律业务时,应当与其他律师同行之间保持良好的合作关系,避免纯粹商业化的运作,避免利用广告战等方式开展商业竞争。我国《律师法》第47条第2项规定,律师不得以不正当手段争揽业务。四、律师的隶属义务

律师必须加入或者组建律师事务所方可进行执业,律师事务所作为律师管理的一级重要机构,在维护律师权利、开展自治管理、承担相应法律责任方面发挥着重要的作用。问题与思考

思考题1.我国现有律师权利包括哪些内容?2.如何构建完整、合理的律师权利体系?3.如何理解律师义务的概念和体系?第四章

律师的执业原则第—节遵守宪法和法律

我国《律师法》第3条第1款规定,律师执业必须遵守宪法和法律。宪法是国家的根本大法,它集中反映各种政治力量的实际对比关系,确认革命胜利成果和现实的民主政治。宪法规定了国家生活中最根本、最重要的问题,包括一国的国家制度和社会制度的基本原则,如国家性质、政权组织形式、国家结构形式、国家经济制度、公民的基本权利和义务、国家机构的组织原则,以及国旗、国徽、国歌、首都等。第二节恪守律师职业道德和执业纪律一、律师职业道德的主要内容

第一,律师应当坚定中国特色社会主义理想信念,坚持中国特色社会主义律师制度的本质属性,拥护党的领导,拥护社会主义制度,自觉维护宪法和法律尊严。

第二,律师应当始终把执业为民作为根本宗旨,全心全意为人民群众服务,通过执业活动努力维护人民群众的根本利益,维护公民、法人和其他组织的合法权益。认真履行法律援助义务,积极参加社会公益活动,自觉承担社会责任。

第三,律师应当坚定法治信仰,牢固树立法治意识,模范遵守宪法和法律,切实维护宪法和法律尊严,在执业中坚持以事实为根据,以法律准绳,严格依法履责,尊重司法权威,遵守诉讼规则和法庭纪律,与司法人员建立良性互动关系,维护法律正确实施,促进司法公正。

第二节恪守律师职业道德和执业纪律

第四,律师应当把维护公平正义作为核心价值追求,为当事人提供勤勉尽责、优质高效的法律服务,努力维护当事人合法权益。引导当事人依法理性维权,维护社会大局稳定。依法充分履行辩护和代理职责,促进案件依法、公正解决。

第五,律师应当牢固树立诚信意识,自觉遵守职业行为规范,在执业中恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责、严格自律。积极履行合同约定义务和法定义务,维护委托人合法权益,保守在执业活动中知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私。第六,律师应当热爱律师职业,珍惜律师荣誉,树立正确的执业理念,不断提高专业素质和执业水平,注重陶冶个人品行和道德情操,忠于职守,爱岗敬业,尊重同行,维护律师的个人声誉和律师行业形象。第二节恪守律师职业道德和执业纪律二、律师执业纪律的主要内容

从《律师法》(2017年)、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(2010年)、《律师执业行为规范》(2011年)、和散见于其他法律、法规中的相关规定可以看出,律师和律师事务所执业纪律的主要内容包括以下几个方面:(1)关于执业资质方面的执业纪律。(2)与委托人之间的执业纪律。(3)律师执业推广方面的执业纪律。(4)同业之间的执业纪律。(5)在诉讼与仲裁中的执业纪律。(6)行业管理和行政管理方面的执业纪律。

第二节恪守律师职业道德和执业纪律三、违反律师职业道德和执业纪律的处罚方式

律师协会行使的处罚方式主要有训诫、警告、通报批评、公开谴责、中止会员权利一个月以上一年以下、取消会员资格。律师协会决定给予警告及以上处分的,还可以同时责令违规会员接受专门培训或者限期整改。律师协会认为会员的违规行为需由司法行政机关给予行政处罚的,应及时提请司法行政机关调查处理。对于严重违反律师执业行为规范以及违法的行为可以由司法行政机关或司法机关追究法律责任的,律师协会作出提交相关机关处罚或追究法律责任的建议。。

第三节以事实为根据、以法律为准绳一、以事实为根据、以法律为准绳原则的含义

以法律为准绳,是指律师进行业务活动,必须以国家现行有效的法律规定为标准。一方面,律师要时刻跟进法律的新发展、新变化,准确掌握法律内容,理解有关法律的精神实质;另一方面,律师要在业务活动中正确贯彻法律,不能屈从于外部压力而违法,也不能为达到个人目的故意曲解法律。二、贯彻以事实为根据、以法律为准绳原则应注意的问题

以事实为根据,要求律师应当全面、客观地考察案件事实,提出确凿、充分的意见和材料。以法律为准绳,要求律师在业务活动中,以国家现行的有效的法律作为衡量是非曲直的准绳。第四节接受国家、社会和当事人的监督一、国家的监督

在我国,律师管理体制的特点就是司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合。司法行政机关是代表国家对律师进行管理的机关,接受国家的监督,首先是接受司法行政机关的监督,如接受司法行政机关关于其资格证书、执业证书的监督、管理,接受司法行政机关对执业活动的监督、检查、指导,接受司法行政机关对其违规行为的处分等。同时,律师还必须接受其他有关国家机关涉及其相关业务的监督,如根据律师法的规定,律师和律师事务所应当依法纳税,如果律师和律师事务所有偷税、漏税的行为,则要受到税务主管部门的处罚。第四节接受国家、社会和当事人的监督二、社会的监督

律师是社会的一员,其执业活动是社会活动的有机组成部分,因此必须与社会规范相协调。社会监督包括民主党派、社会团体、群众组织、舆论的监督和广大人民群众的监督。律师应严格遵守职业道德和社会生活准则,使其行为符合社会规范,否则,任何单位和个人对于律师违反职业道德和执业纪律的行为都可以提出批评,予以监督。第四节接受国家、社会和当事人的监督三、当事人的监督

律师与当事人的关系十分紧密,律师的业务活动是围绕着维护当事人的合法权益而展开的,双方利害关系很大,因此,当事人对于律师的工作是否让人满意感受最深,最有发言权。律师应当接受当事人的监督,这是我国法律法规历来所强调的。当事人对律师的监督可以体现在许多方面,比如,当事人如对律师的服务不满意可以解除委托,拒绝该律师的辩护或代理;如律师有严重违纪行为,当事人可以向律师协会进行投诉,要求对之进行惩戒,并申请赔偿自己的经济损失等。第五节律师依法执业受法律保护一、律师诉讼权利的保护

(1)简化会见手续。《律师法》第33条明确规定,律师担任辩护人的,有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,依照刑事诉讼的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。

(2)明确会见中不被监听。《律师法》第33条还明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

(3)将刑事诉讼中阅卷权时间提前至审查起诉阶段。

(4)保障调查取证权。《律师法》第35条规定:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。第五节律师依法执业受法律保护二、律师人身权利的保护

《律师法》第37条、《刑事诉讼法》第44条对律师人身权利保护的重要领域作了特别规定:

一是明确律师在执业活动中人身权利不受侵犯;

二是明确律师的言论豁免权,即除危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论外,律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究;

三是明确律师诉讼中涉嫌犯罪的处理程序,即辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理,侦查机关应及时通知其所在的律师事务所或者所属律师协会,被依法拘留、逮捕的,侦查机关应当依据刑事诉讼法的规定通知该律师的家属。第五节律师依法执业受法律保护三、律师执业权利的救济机制

一是投诉机制。《关于依法保障律师执业权利的规定》第41条规定,律师认为办案机关及其工作人员明显违反法律规定,阻碍律师依法履行辩护、代理职责,侵犯律师执业权利的,可以向该办案机关或者其上一级机关投诉。

二是申诉控告机制。《刑事诉讼法》第49条及相关司法解释规定,辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或上一级人民检察院申诉或者控告。

三是申请律协维护权利机制。《关于依法保障律师执业权利的规定》第44条规定,律师认为办案机关及其工作人员阻碍其依法行使执业权利的,可以向其所执业律师事务所所在地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利。问题与思考

思考题1.简述律师执业原则的概念和内容。2.简述律师职业道德和执业纪律的内容。3.对律师执业的监督,《律师法》作了怎样的规定?第五章

律师的素质和技能第—节律师的政治素质一、热爱中华人民共和国

在当代中国,爱国主义同社会主义有机地统一于建设中国特色社会主义的伟大实践,是鼓舞全国人民实现民族振兴的强大动力。热爱祖国,要求律师关心祖国的前途和命运,自觉维护祖国的尊严,不得有危害祖国的行为,要以贡献全部力量建设和保卫社会主义祖国为最大光荣,以损害国家的利益、国家尊严为最大耻辱。

坚持执业活动中的爱国主义,必须反对狭隘的爱国主义和狭隘的民族主义。律师办理涉外案件,必须在法律和委托权限的范围内,尽职尽责地提供法律服务,根据案件事实和我国的法律来处理法律事务。第—节律师的政治素质二、拥护社会主义制度和中国共产党的领导

广大党员律师在律师队伍中发挥党员的模范带头作用对于提高律师队伍的政治素质具有重要的意义。因此,在律师队伍中一定要加强党的建设,发挥党员的模范带头作用。凡有3名以上党员的律师事务所,必须设立党支部;不足3名党员的,要联合建立党支部。党的基层组织,要按照党章的规定,组织律师中的党员过好组织生活,搞好发展新党员的工作,要采取多种形式对党员进行思想政治教育,切实带领广大律师进一步搞好律师工作改革,充分发挥党组织的战斗堡垒作用。第—节律师的政治素质三、全心全意为人民服务

为人民服务是社会主义道德的集中体现。在发展社会主义市场经济条件下,更要在全体人民中提倡为人民服务的精神,反对和抵制拜金主义、享乐主义和个人主义。在广大律师当中大力提倡全心全意为人民服务,也是律师职业道德的必然要求。

坚持正确的政治方向,是律师队伍建设的重要方面。加强律师的思想政治建设,必须坚持中国特色社会主义理论体系,坚持社会主义法治理念,教育广大律师在任何时候都要坚持正确的政治方向、坚定的政治立场、鲜明的政治观点、严明的政治纪律、较强的鉴别力和高度的政治敏锐性。第二节律师的业务素质一、掌握基本的法学知识

法学基础知识是每个律师都必须熟练掌握并加以应用的。基本的法学知识包括法理学、宪法学、刑法学、民法学、经济法学、诉讼法学、国际公法学、国际私法学等基础知识。二、提高外语水平,掌握丰富的经济和科技知识

律师除了要掌握法学基础知识外,需要不断提高外语水平,对于经济和科技知识也要有所了解。尤其是随着社会主义市场经济体制的不断完善,经济事务越来越多地受到法律的调整,如果律师不具备一定的经济知识,做好法律服务工作是很难的。第二节律师的业务素质三、律师要有一定的文学修养

律师必须提高自己的文学修养,提高自己驾驭语言文字的能力,这不仅有助于律师自己制作的法律文件条理清晰、文字流畅、观点明确、论证有力,而且有助于律师了解社会生活和时代背景,增强律师对法律问题的感悟力。如果律师没有一定的文学修养,是难以胜任纷繁复杂的文字工作的。四、律师要有较强的口头表达能力

如果律师掌握了相应的法学知识和案件的事实,却无法用准确、清楚、生动的语言表达出来,无疑会大大削弱说理的效果。第二节律师的业务素质五、律师要有科学思维方式

一些重要的技能,在任何法律事务中都必须具备。科学的思维方式就是这样一种基本的技能,这种必需的技能超越于任何具体的专业知识。逻辑分析能力是律师应当具备的一项基本素质。无论是口头表达,还是制作法律文件,只有正确地进行逻辑分析,才能认识问题的本质,才能得出正确的结论,才能具有说服力,发挥应有的作用。良好的逻辑思维能力不是一天培养出来的,律师在日常工作中应当注意培养自己的逻辑思维能力。第三节律师的基本执业技能一、律师会见技能

有若干技巧可以帮助当事人克服障碍,这就是建立信任的技巧,即会见者应该“倾听、理解和当时不作评判”。最重要的是在理解中注入感情,这有利于形成一种友善关系并使叙述者受到感化从而不中断倾诉。此外,听者的非评判性理解表示得越多,诉说者披露更大范围的有关自己的情况的机会也就越多。注入感情的理解也有利于在律师和当事人之间建立一种充满人情味的关系,这种关系本身提供了一种衡量是否满意的尺度。第三节律师的基本执业技能二、律师咨询技能

(1)确定选择性办法,即确定各种可供选择的办法。对于一个问题,一般是采用头脑中出现的第一个办法来解决这一问题。但这的确不是一个好办法。

(2)分析选择性办法的后果。解决问题的办法所产生的后果,可能包括法律的、经济的、社会的以及心理的等多方面的,都要由当事人来承担。

(3)衡量选择性办法并作出选择。在分析各种选择性办法的后果的过程中,律师和当事人试图判断,就当事人的需要而言,显示出来的各种选择性办法的后果是肯定的还是否定的。第三节律师的基本执业技能三、律师书状技能

从技能角度而言,律师书状如同律师口才,是律师需要掌握的基本技能。具体的书状写作应严格符合以下几方面的技能要求:

(1)遵循格式,事项齐备。

(2)主旨明确,取材精确。

(3)叙事清楚,说理充分。

(4)语言准确,句式规范。

(5)修辞恰当,表述简练。

(6)逻辑严密,结论正确。第三节律师的基本执业技能四、律师谈判技能

律师参与谈判,要坚持以下两个原则:(1)合法合理原则。合法,是指律师在谈判中必须遵循国家的法律,谈判的项目和内容应符合国家政策的要求。合理,是指谈判的内容要符合公平原则,讲究社会公德,维护谈判各方的合法权益。禁止使用任何欺诈、胁迫等手段把自己的意志强加给对方。

(2)灵活主动原则。谈判是最大限度地谋取利益的手段,律师应在坚持合法合理原则的前提下,运用灵活主动的方式,讲究谈判技巧,达到谈判预期的效果。第三节律师的基本执业技能

律师谈判技巧的运用,应当以正确处理以下四种关系为前提:

其一,理顺律师与聘请方的关系。律师参与谈判,是根据与聘请方的聘请合同或委托合同进行的,双方之间是一种委托关系,保持相对独立性。

其二,理顺律师与主谈人的关系。律师与主谈人的关系是依委托合同产生的平等、合作关系,但在具体谈判中应当承认存在主从关系或主辅关系。

其三,理顺维护中方合法权益与维护外商合法权益的关系。在涉外谈判中,律师对中、外方当事人要平等对待,既要维护中方合法权益,也要维护外商合法权益。

其四,理顺遵守我国法律与尊重国际惯例及外国法律的关系。第三节律师的基本执业技能

具体的律师谈判技巧有:(1)倾听技巧。律师应借助倾听技巧,捕捉对方的语言信息。(2)发问技巧。发问是谈判者“多听少说”的一种最有效的方法,发问的目的在于了解对方的立场、观点。(3)应答技巧。应答应有充足准备,在谈判前就应预测对方可能提出的问题,并构思对策;在对方发问后,要进行充分的考虑,精心选择应答内容;针对不同的谈判对象,选用相应的应答方式。

具体的应答方式有:

第三节律师的基本执业技能

1)以强击弱法,2)以弱击强法,

3)局部应答法,

4)回避应答法。

5)反问应答法。

6)模糊应答法。(4)引诱技巧。引诱是为了把对方紧紧吸引住,使其顺着己方的思路去考虑问题,引导对方最终接受己方的观点。(5)让步技巧。让步是使谈判继续进行并取得成功的常用策略第三节律师的基本执业技能五、律师调解技能

律师调解工作应把握住以下要点:(1)始终抓住“主持”工作重点。(2)尽量明确双方当事人的责任。(3)正确分析双方当事人的心理。(4)善于借助有关部门的力量。第三节律师的基本执业技能六、律师调查技能

律师调查的基本技能,包括如下调查步骤和调查方法:(1)调查步骤。调查的程序或步骤因案件的种类、性质和具体情况不同而有所区别,但就大多数案件来说,调查过程应包括如下基本步骤:1)明确调查任务。2)分析已知证据材料。3)提出证据调查假设。4)收集证据材料。5)审查运用证据。第三节律师的基本执业技能

(2)调查方法。律师调查,因调查证据的不同,应具体采用不同的调查方法。询问是人证调查的基本方法,律师在进行询问时要注意自己的仪表和礼节;要注意询问用语和掌握谈话气氛,用语应严肃、通俗、有准备、讲究策略,气氛应既轻松又严肃;要善于引导被询问者,包括帮助或推动被询问者回忆,注意防止谈话出现僵局,帮助被询问者克服消极抵触心理、改变拒证态度;应掌握好询问时间,谈话时间不宜太长;务必注意必须依照法律规定进行询问。第三节律师的基本执业技能七、律师诉讼技能

(一)律师阅卷技能1.律师的阅卷要求(1)刑事诉讼阅卷。1)对于诉讼文书,要注意审查其时间上的连续性,诉讼时限是否得到了遵行,法律手续是否完备。2)对于技术性鉴定材料,要注意检材是否可靠,鉴定过程是否严谨等等。3)起诉书是律师阅卷的重点,要注意审查起诉书认定的犯罪事实等等。4)对于主要证据复印件或者照片,要注意对重点问题进行摘录,注意综合全案发现疑点,暴露矛盾。第三节律师的基本执业技能(2)民事诉讼阅卷。《民事诉讼法》第64条规定,代理诉讼的律师可以查阅本案有关材料。代理律师在查阅本案有关材料时,应遵循的基本要求包括:1)掌握对方当事人的主要观点和相应论据,研究双方当事人的主要分歧。2)注意审查证据的来源、获取证据的方法,注意有无伪证、违法取证的情形。3)注意审查有关证据之间是否存在矛盾、疑点,是否能够证明案件的有关事实。第三节律师的基本执业技能(3)行政诉讼阅卷。《行政诉讼法》第32条规定,代理诉讼的律师可以依照规定查阅、复制本案有关材料。代理律师在行政诉讼阅卷中应当遵守的基本要求包括:1)注意审查行政机关具体行政行为是否有确凿的证据,是否符合法定程序,是否超越职权,是否滥用职权。2)注意审查当事人的诉讼请求是否符合法律、法规的规定。3)注意审查主要证据之间是否存在矛盾,产生矛盾的原因是什么,证据的获取是否符合法律的规定。4)是否经过了行政复议,行政复议依据的材料是否合法、真实。第三节律师的基本执业技能2.律师阅卷的方法(1)阅读。律师阅卷,必须做到亲自阅卷、全面阅卷、重点阅卷。律师阅读的常用方法有:1)结构式阅读法。律师在阅卷时,要善于把握案件事实、情节之间的有机联系,以及事实、证据之间的联络线索,并沿着这一线索把全部案卷内容有机结合起来,形成对案件发生、发展和变化过程的整体认识。2)比较阅读法。3)追踪阅读法。这是一种追踪问题、解决疑问的阅读方法。第三节律师的基本执业技能(2)摘录。摘录与阅读往往同时进行。摘录的方法有:1)精心摘录。2)重点摘录。3)规范摘录。(3)分析。阅卷不是泛泛地阅读与摘录,还应对案卷材料进行认真分析,以判断案件的真实情况,达到阅卷的目的。分析的方法有:1)扩大显微法。2)以类相比法。3)牵连分析法。4)因果互证法。第三节律师的基本执业技能(二)律师举证技能1.证据的收集和审查在收集证据的过程中,律师应当注意以下几个问题:(1)收集证据必须严格依照法定的程序进行。(2)收集证据必须主动、及时。(3)收集证据必须客观全面。(4)收集的证据必须妥善保全。对于收集到的各种证据材料必须采取适当的方法来加以固定和保存,避免证据的灭失。第三节律师的基本执业技能收集证据以后,应当对收集到的各种证据材料进行审查、鉴别和分析,以判断其真实性、精确性和在证明案件情况方面的作用。对证据进行审查应当注意以下几个方面的问题:(1)审查证据的来源和证据形成的时间、地点、条件等因素,判断证据的收集是否合法。(2)审查证据本身包含的内容是否存在逻辑矛盾,是否前后一致。(3)审查证据与案件事实之间是否具有客观联系,凡是与案件事实缺乏相关性的事实,不能作为证明本案事实的证据。(4)结合全案证据进行分析、比较和印证,全面评价根据所有证据是否能够对案件事实得出一致的结论。第三节律师的基本执业技能2.运用证据的技能根据《刑事诉讼法》第50条的规定,证据有以下八种:(1)物证;(2)书证;(3)证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(8)视听资料、电子数据。第三节律师的基本执业技能根据《民事诉讼法》第66条的规定,证据有下列八种:(1)当事人的陈述;(2)书证;(3)物证;(4)视听资料;(5)电子数据;(6)证人证言;(7)鉴定意见;(8)勘验笔录。第三节律师的基本执业技能根据《行政诉讼法》第33条的规定,证据有以下八种:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)电子数据;(5)证人证言;(6)当事人的陈述;(7)鉴定意见;(8)勘验笔录、现场笔录。第三节律师的基本执业技能(1)如何消除己方当事人和证人的紧张感。1)告知其诉讼程序是如何进行的,法官、检察官、律师、当事人、证人等在诉讼中处于何种地位、扮演什么角色;2)告知其在法庭上进行陈述应当承担的法律责任;3)要求其就将要进行的陈述作必要的准备,使其在陈述时从容不迫,避免一时慌张而出现紧张状态。(2)如何询问自己的当事人或证人。第三节律师的基本执业技能(3)如何询问对方的当事人或证人。人的行为是具有一定目的性的。律师对对方当事人或证人的询问也要实现一定的目的。一般而言,对对方当事人或证人进行询问所要达到的目的可以分为以下几种:1)使被询问的当事人或证人的陈述不足为信;2)使用该当事人或证人的陈述来使其他于己不利的证据不足为信;3)使用该当事人或证人的陈述来印证其他于己有利的证据;4)使用该当事人或证人的陈述来促进案件的有利发展。第三节律师的基本执业技能(4)律师是否应当使用设有圈套的提问。无论是从道德角度出发,还是从现实的角度出发,律师都应当避免使用这样的提问。(5)律师是否应当快速发问。支持快速发问的理论根据是,当当事人和证人忙于从一个问题到另一个问题转换其思维程序时,他将来不及炮制答案来与理性的陈述相呼应。(6)在询问中律师是否应当问当事人或证人“为什么”。当当事人或证人处于不能自圆其说的境地时,律师可能会受到去问他“为什么”的诱惑。第三节律师的基本执业技能(7)如何使用实物证据。根据证据事实的表现形式,可以把证据分为言词证据和实物证据。凡是通过认真陈述,即以言词作为表现形式的证据,是言词证据。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解、鉴定意见等,属于言词证据。(8)如何使用视听资料。视听资料,是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。视听资料是现代高科技发展的重要成果,是司法实践发展的重要标志之一,在司法实践中被越来越多地采用。第三节律师的基本执业技能(三)律师论辩技能1.律师论辩的基本特点(1)律师的论辩具有对抗性。(2)律师的论辩具有程序性。(3)律师的论辩具有科学性,必须以证据和法律为依据。(4)律师的论辩具有综合性。(5)律师的论辩具有严肃性。第三节律师的基本执业技能2.律师的论辩技能(1)抓住关键问题充分说理。律师的论辩实质上包括两个方面的内容:一是理论,即向法庭主张自己的观点;二是针对对方的观点进行辩驳。(2)充分发挥语言的感染力。律师的论辩要充分发挥语言的感染作用,通过语调、语速的把握,创造确立自己的观点的特定语言环境。(3)使用必要的体态语言。体态语言同言辞一样,能够在人与人之间传达信息。(4)律师的论辩要保持应有的风度。律师的职责是维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施。因此,律师必须全心全意维护当事人的合法权益。问题与思考

思考题1.简述律师的政治素质包括哪些。2.简述律师的业务素质包括哪些。3.评述律师的基本执业技能。第六章

律师资格与律师执业第—节律师资格一、律师资格概述

律师资格是指法律规定公民充任律师所应具备的条件。换言之,公民只有符合法律所规定的条件,才能取得律师资格,进而从事律师职业。

律师制度是现代国家法律制度的重要组成部分,其健全程度关系一国的法治化水平,是该国法制民主化与科学水平的重要标志。律师职业作为直接关系统治阶级统治利益的法律职业之一种,虽不具有法官、检察官因行使国家权力而被赋予的特殊重要性,但作为支撑现代司法制度大厦的基石之一,对统治阶级的统治利益同样具有重要影响,尤其是现代社会法治化的强劲潮流使得律师在社会生活与诉讼活动中的地位呈上升趋势,其影响日益深远。第—节律师资格二、其他国家取得律师资格条件的比较

1.关于国籍的要求

2.关于年龄的要求

3.关于学历的要求

4.关于资格考试或考核5.关于业务实习

6.关于宣誓及资格审查与授予第—节律师资格各国进行资格审查与授予的部门不尽相同,大致有以下几种情况:(1)由法院部门负责审查、授予律师资格。(2)由律师学院或法学院负责审查、授予律师资格。(3)由律师协会或律师公会等律师行业管理组织负责审查、授予。(4)由司法行政机关负责律师资格的审查、授予。(5)由两个部门共同负责律师资格的审查。第—节律师资格三、我国律师资格的取得

(一)律师资格考核制度

在国家明确法律职业资格考试替代国家统一司法考试后,2017年的《律师法》修订了关于律师执业许可制度的规定,其第5条规定:申请律师执业,应当具备下列条件:

(1)拥护中华人民共和国宪法;(2)通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格;

(3)在律师事务所实习满1年;(4)品行良好。(二)我国全国律师资格考试制度第—节律师资格(三)我国统一司法考试制度

1.统一司法考试的背景

2.报名条件《国家司法考试实施办法》第15条规定,符合以下条件的人员,可以报名参加国家司法考试:(1)具有中华人民共和国国籍;

(2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;

(3)具有完全民事行为能力;

(4)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识;

(5)品行良好。第—节律师资格(三)我国统一司法考试制度

1.统一司法考试的背景

2.报名条件《国家司法考试实施办法》第15条规定,符合以下条件的人员,可以报名参加国家司法考试:(1)具有中华人民共和国国籍;

(2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;

(3)具有完全民事行为能力;

(4)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识;

(5)品行良好。第—节律师资格

第16条规定,有下列情形之一的人员,不能报名参加考试(1)因故意犯罪受过刑事处罚的;(2)曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的;(3)被处以2年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的。

3.考试时间4.考试范围、形式5.责任6.考试情况7.我国司法考试制度的完善第—节律师资格(四)我国统一法律职业资格考试制度1.法律职业资格考试背景

一是对需要参加法律职业资格考试的人员有新规定。

二是对考试报名的专业学历条件有新规定。

三是对不得报名的禁止性条件有新规定。

四是对考试内容和方式方法有新规定。

五是对取得法律职业资格人员管理上有新规定。第—节律师资格

2.报名条件

3.考试时间、内容与形式

4.责任

5.考试情况

6.制度展望(五)法律职业资格证书的授予

1.国家司法考试时期

2.统一法律职业资格考试时期第二节律师执业一、律师资格与律师执业分离制度

律师执业是指依法以律师名义从事各项律师业务。律师执业是取得律师资格的结果,取得律师资格是律师执业的前提。根据律师资格与律师执业之间关联程度的不同,律师执业制度可分为统一制与分离制两种。所谓统一制,是指取得律师资格即必须执行律师业务,若不执行律师业务则取消律师资格。所谓分离制,是指取得律师资格后,可以自由决定是否执行律师业务,并不因不执行或因正当原因中止执行律师业务而被取消律师资格。第二节律师执业二、律师执业证书

我国《律师法》规定了申请领取律师执业证书的条件。该法第5条规定,申请律师执业,应当具备下列条件:(1)拥护中华人民共和国宪法;(2)通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格;(3)在律师事务所实习满1年;

(4)品行良好。第二节律师执业根据《律师法》第6条的规定,申请领取律师执业证书的程序包括:(1)申请。申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:国家统一法律职业资格证书,律师协会出具的申请人实习考核合格的材料,申请人的身份证明,律师事务所出具的同意接收申请人的证明。(2)报送。受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。(3)审核。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核,作出是否准予执业的决定。第二节律师执业三、律师执业限制

我国《律师法》对律师的执业活动作了限制性规定,目的在于保证律师公正执业及实现对律师的有效管理。这些限制主要有:

(1)律师只能在一个律师事务所执业。

(2)公务员不得兼任执业律师。

(3)曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后2年内,不得执行诉讼代理与辩护业务。第二节律师执业四、执业律师的种类

申请特许律师执业,应当具备下列条件:

(1)具有中华人民共和国国籍;

(2)拥护中华人民共和国宪法;(3)具有高等院校本科以上学历;(4)在法律服务人员紧缺领域从事工作满15年,具有高级职称或者同等专业水平;

(5)具有相应的专业法律知识;(6)品行良好。第二节律师执业五、律师职务

随着我国律师行业的发展,合伙律师事务所、个人律师事务所越来越多。一般认为,在这两种律师事务所中不宜实施律师职务制。这一方面取决于律师由“国家法律工作者”向“社会法律工作者”,最后向“为当事人提供法律服务的执业人员”的转变;另一方面,实行律师职务制将会对律师行业的发展产生不利影响。此外,随着国资律师事务所管理体制的变化,国资所律师实行职务制的意义亦渐渐失去。问题与思考

思考题1.实行律师资格准入制度有何意义?2.简述我国取得律师资格的要件。3.如何完善我国法律职业资格考试制度?4.律师资格与律师执业统一制和分离制各有哪些优缺点?5.我国律师执业的条件有哪些?6.我国《律师法》对律师执业作了哪些限制性规定?第七章

律师职业道德和执业纪律第—节律师职业道德一、律师职业道德的概念

律师职业道德具有以下几个方面的特征:

(1)律师职业道德与社会道德之间具有统一性。

(2)律师职业道德一般由律师行业的自治性组织—律师协会制定,并反映绝大多数律师的意愿。

(3)律师职业道德具有一定的约束力和强制性,违反职业道德的律师应受到两方面的制裁。第—节律师职业道德二、律师职业道德的基本内容

(1)律师在执业过程中必须始终坚持以服务为中心。

(2)律师在执业过程中应当以事实为根据、以法律为准绳。

(3)律师应当忠于职守,维护国家法律和社会正义。

(4)律师应当道德高尚、廉洁自律,维护职业形象。

(5)律师应当诚实守信、严密审慎,尽职尽责地为当事人提供法律服务。

(6)律师在执业过程中应当保守案件秘密和委托人的隐私。

(7)律师应当尊重同行,端正竞争态度。

(8)律师应当自觉履行法律援助义务,为受援人提供法律帮助。第二节律师执业纪律一、律师执业纪律的概念

律师执业纪律是指律师在执业过程中所应该遵守的行为规则。根据《规范》的规定,律师执业纪律主要分为四个大的方面:

一是律师在其工作机构的纪律,

二是律师在诉讼与仲裁活动中的纪律,

三是律师与委托人、对方当事人的纪律,

四是律师与同行之间的纪律。这些纪律规范所调整的法律关系,有的较为单一,容易界定;有的则涉及多方面的关系,不容易简单阐述清楚。第二节律师执业纪律二、律师执业纪律的基本内容

1.律师在其工作机构的纪律

(1)律师不得私自接受委托承办法律事务,不得私自向委托人收取费用、额外报酬或财物。

(2)律师不得拒绝或怠于履行指派承担的法律援助义务。

(3)律师不得违反律师事务所收费制度和财务纪律,挪用、私分、侵占业务收费。

(4)律师不得同时在两个以上的律师事务所执业。第二节律师执业纪律2.律师在诉讼与仲裁活动中的纪律

(1)律师不得以影响案件和裁决为目的,在非办公场所与审判人员、检察人员、仲裁人员接触,更不能向上述人员馈赠钱物,实施非法交易活动。

(2)律师在代理案件之前或在代理案件过程中,不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关的执法人员有亲朋关系,也不得利用这种关系。

(3)律师不得伪造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据。

(4)律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律,尊重法官和仲裁员,严格遵守相关的程序性规定。

(5)律师不得违反规定会见犯罪嫌疑人、被告人,或者借职务之便违反规定为犯罪嫌疑人、被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。第二节律师执业纪律3.律师与委托人、对方当事人的纪律(1)律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。(2)律师不得在明知的情况下为委托人非法的、不道德的或具有欺诈性的要求或行为提供服务和帮助。(3)律师在接受当事人委托后无正当理由,不得拒绝辩护或代理。(4)律师不得超越委托权限,不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动。(5)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。(6)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。第二节律师执业纪律(7)律师不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人进行活动。(8)律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。

4.律师同行之间的纪律(1)自觉维护执业秩序,维护律师行业的荣誉和社会形象。(2)

律师应当尊重同行,相互学习,相互帮助,共同提高执业水平,不应诋毁、损害其他律师的威信和声誉。(3)律师在执业过程中,不应当采取不正当的手段与同行之间进行竞争。第三节律师职业道德和执业纪律的完善方向一、国外关于律师职业道德的基本规定

考察当今世界各国关于律师职业道德方面的规定,大体上有以下方面的内容:(1)律师应当维护良好的形象和声誉。(2)律师应当保持职业上的独立性。(3)律师应当认真、诚实和公正地进行业务活动。(4)律师必须从业清廉。第三节律师职业道德和执业纪律的完善方向二、国外关于律师执业纪律的基本规定(1)律师应当尽职尽责地为当事人提供高效的法律服务。1)律师应使当事人对事态有适当的了解,并尽快满足其对有关材料进行了解的合理要求。律师也应在适当和必要的限度内,就事件向当事人进行解释,以使其能够对有关事项作出恰当决定。2)律师应本着认真负责的态度研究案情,并为维护委托人的利益出庭或进行其他活动,及时告知委托人案件进展的情况。3)非经委托人同意,律师不得让别人替他办理委托人委托他办理的事项。第三节律师职业道德和执业纪律的完善方向(2)无正当理由,律师不得拒绝为当事人提供法律服务。1)律师接受委托后,不得无正当理由突然地或以损害诉讼当事人利益的方式退出,也不得以没有收到他的酬金为借口在诉讼的最后时刻拒绝辩护;2)律师不得拒绝法院或律师协会等依据法律而指定其为当事人提供法律援助;3)对于当事人委托的案件,律师有正当理由不承诺案件的委托时,应当迅速将其意旨通知委托人,否则,即有可能被视为违背律师执业纪律而受到惩戒。第三节律师职业道德和执业纪律的完善方向(3)律师应为当事人保守秘密。为当事人保守秘密是建立委托人对律师的信赖关系的基础和前提,因此它也成为当今世界各国律师执业纪律的基本要求。(4)律师不得为了有利于自己承办的案件而与法官、检察官进行不正常的接触。这是世界上绝大多数国家对律师执业纪律的一条普遍性规定。(5)律师不得以不正当的手段妨碍和干扰其他的律师依法从事执业活动。律师在西方被誉为“正义的骑士”,对其人格和个人修养提出了较高的要求。第三节律师职业道德和执业纪律的完善方向三、我国律师职业道德和执业纪律规范的发展方向

(1)逐渐扭转“宜粗不宜细”的立法指导思想。出于稳妥的考虑,我国立法的某些条款缺乏可操作性。

(2)进一步优化“两结合”的律师管理体制。在我国当前有关律师的执业纪律规范仍然采取以司法行政机关行政处罚为主、以律师协会行业处分为辅的二元模式。

(3)加强律师在处理非纠纷业务中应当遵循的职业道德和执业纪律规定。

(4)完善我国的律师惩戒体制机制。第四节律师的法律责任一、律师的行政责任

(一)惩戒的种类

我国《律师法》规定的惩戒种类有:警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销律师执业证书。

1.警告

2.罚款

3.没收违法所得

4.停止执业

5.吊销律师执业证书第四节律师的法律责任(二)惩戒的事由

根据《律师法》第47条的规定,律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处5000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业3个月以下的处罚:

(1)同时在两个以上律师事务所执业的;(2)以不正当手段承揽业务的;(3)在同一案件中为双方当事人担任代理人,或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的;

(4)从人民法院、人民检察院离任后2年内担任诉讼代理人或者辩护人的;(5)拒绝履行法律援助义务的。第四节律师的法律责任(三)惩戒的机构

根据《律师法》的规定,对律师予以警告、停止执业、没收违法所得的行政处罚,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门进行;对律师予以吊销执业证书的行政处罚,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门进行。对律师事务所的警告、停业整顿、罚款、没收违法所得,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门进行;吊销律师事务所执业证书的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门进行。第四节律师的法律责任(四)惩戒的程序

1.简易程序

2.一般程序

(1)检查和投诉。

(2)调查取证。

(3)举行听证会。

(4)制作行政处罚决定书。

(5)处罚的执行。第四节律师的法律责任

概览当今世界各国关于律师惩戒制度的规定,基本上与中国采取的大体相似的步骤是:惩戒请求的提出、审查和处理、对惩戒处分不服时的申诉或上诉。

(1)惩戒请求的提出。

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