证据法笔记第一讲

中国人民大学法学院证据法学

第一讲

主讲人：何家弘

何专家经历介绍1业余爱好较多的杂家中国人民大学证据学研究所所长中国行为法学会法律语言研究会会长美国西北大学法学博士中国作家协会会员2何家弘作品集·法学文萃系列1、从应然到实然——证据法学探究2、从相似到同一——犯罪侦查研究3、丛它山到本土——刑事司法考究4、从观测到思考——外国要案评析5、从通俗到深奥——法治文化杂论3何家弘作品集——犯罪悬疑小说系列1、人生情渊——双血型人2、人生黑洞——股市幕后的罪恶3、人生误区——龙眼石之谜4、人生怪圈——神秘的古画5、人生狭路——黑蝙蝠·白蝙蝠何家弘的小说《双血型人》被推荐为

“亚洲十大推理小说”（英国《卫报》,2023）CatherineSampson'stop10Asiancrimefiction3.CrimeDeSangbyHeJiahong（《血罪》，何家弘）

ThisshouldbeavailablesooninEnglishasBloodCrime.HeJiahongisalawyerwhoteachesatoneofChina'smostrespecteduniversities,andhehasalsospenttimeintheUnitedStates.Hisprotagonist,HongJun,isalawyer,too,andHe'sbooksaremostnotablefortheirbeautifullyobserveddescriptionsofdailylife.4业余的“官”最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长（挂职）（2023-08）5辅助学习之一

——德恒证据学论坛“德恒证据学论坛”为系列讲座，已经举办50讲。如想获取相关信息，请及时浏览张贴海报，或者登录相关网站查询。第一讲证据法学导论第一个问题：证据学还是证据法学？证据法学概念广义与狭义的区分英美法系有独立的证据法大陆法系没有独立的证据法美国西北大学法学院美国证据法学研究的重镇美国证据法学研究的大师约翰·威格莫尔

（JohnWigmore，1863-1943）美国20世纪最有影响的证据法学家1887，哈佛大学法学院，法学学士学位（LLB）；波士顿律师；日本东京专家法律；1893，西北大学法学院任教；1901-1929，西北大学法学院院长。《在普通法审判中的英美证据学体系专论》（ATreatiseontheAnglo-AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw）《建立在逻辑学、心理学和一般经验基础之上的司法证明科学》（TheScienceofJudicialProofasFoundedonLogic,PsychologyandGeneralExperience）弗雷德·英博

（FredInbau，1908-1998）1933，西北大学犯罪侦查科学实验室；1938，该实验室转入芝加哥市警察局，实验室主任；1941，诉讼律师；1945，西北大学法学院专家；1977，退休，荣誉专家。《英博执法丛书》（InbauLawEnforcementSeries）共18种，32个版本。《审讯与供述》（CriminalInterrogationandConfessions）,群众出版社1992年版。《审讯与供述》何家弘向英博专家赠送中译本《审讯与供书》，1992年在美国西北大学法学院。乔恩·华尔兹

（JonWaltz，1930-2023）耶鲁大学法学院法律博士（J.D.）；曾担任诉讼律师、地区检察长和军事法官,以及美国民权委员会顾问、联邦执法培训中心顾问、美国法学院联合会证据学分会主席；1964年到西北大学法学院任教，1996年因健康因素退休。1973年,密执安大学法学院法律博士（J.D.）；曾经在纽约州立大学布法罗分校等大学专家法律；1984年到西北大学法学院任专家，1992获得“约翰·威格摩尔特座专家”的教职。“民事案件证明的结识论”（EpistemologyinCivilProof），1996年第2期《外国法译评》。《证据法》（Evidence:Test,Problems,andCases），高等教育出版社2023《证据学判例和材料》（CasesandMaterialsonEvidence）(1965,19814th),《证据和证明原理》（PrinciplesofEvidenceandProof）（1965，1972）等十余种著作。《刑事证据大全》（IntroductiontoCriminalEvidence），公安大学出版社1993年、2023年。二、中国证据法学发展简况中国古代的证据法律制度不发达，因此没有形成证据法学。中国近代证据法学的产生和发展重要是受到英美证据法学的影响，直接获益于美国证据法学的研究成果。第一个赴美国学习证据法的人盛振为（1900～1997）：东吴法学院1924届毕业生；随后留学美国西北大学，师从威格摩尔专家；1927年获得博士学位后回国在东吴大学开授证据法课程。据说，30年代初“盛振为教务长用威格摩尔的案例教材讲授这门课”。后来，他编写了《证据法学论》讲义，作为东吴大学法学院的教材。第一个出版证据法教材的人杨兆龙（1904-1979）：1929年在上海法政学院开设“证据法”课程，并于1930年出版了《证据法》教材。1934年，他赴美国哈佛大学法学院攻读博士学位，其导师是美国著名的证据法专家摩根（Morgen）。第一个系统研究证据法学的人周荣：1936年出版《证据法要论》，作为“新时代法学丛书”之一种，由上海商务印书馆出版，该书是我国学者第一部系统研究证据法学的专著。这本著作确立了证据法学的基本框架，内容涉及绪论、系争事实与关系事实、举证责任、免证之事实、证据调查、人证、鉴定、书证、勘验、证之保全、证之评判等章，并且在每章后附有“中外判解例”。新中国成立后的证据法学50年代，我国的法学研究深受前苏联的影响，证据法学的研究也不例外。1954年，维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》中文版由人民出版社出版。“文化革命”期间，证据法学研究停滞。“文化革命”后的证据法学“文化革命”后，证据法学研究开始恢复。张子培等著的《刑事证据理论》、齐剑侯等编著的《刑事证据基本原理》是初期的代表作。巫宇甦专家主编的高等学校法学试用教材《证据学》（群众出版社，1983年）和陈一云专家主编的高等学校文科教材《证据学》（人民大学出版社，1991年）影响很大。最早使用“证据法学”作为书名的著作是裴苍龄专家编写的《证据法学新论》（法律出版社，1989年）。世纪之交的“证据法学热”90年代后期以来，我国大陆地区的证据法学研究逐渐升温，学术文章不计其数，各类教材和专著超过百种。学科名称发生变化，越来越多的学者使用《证据法学》。笔者主编的司法部法学教材编辑部统编的“高等学校法学教材”取名《新编证据法学》（法律出版社，2023年，2023年）。学科名称的“繁荣”证据学、证据法学、证据科学、诉讼证据学、诉讼证据法学、法律证据学、法证据学；一般证据学、基础证据学、部门证据学、注释证据法学、对策证据法学；刑事证据法学、民事证据法学、行政证据法学、科技证据法学；证据法理学、证据法哲学、证据法社会学、证据法经济学；大证据学、广义证据法学、狭义证据法学；事实证据学、科技证据学、军事证据学、历史证据学、生活证据学等。三、“证据学抑或证据法学？”

何家弘《法学研究》2023年第一期证据学？证据法学？大证据学？证据科学？学科的名称和概念陈一云专家的《证据学》：“证据学或诉讼证据学，是研究诉讼过程中如何对的运用证据认定案件事实和有关法律规范的学科，所以又称为证据法学。它是现代法学体系中的一个分支学科。”卞建林专家的《证据法学》：“证据法学，是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务解决过程中运用证据证明和认定案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。”樊崇义专家的《证据法学》：“由于证据在各种诉讼活动中的运用最为广泛也最具有代表性，由于各种证据规则大多产生于诉讼制度的发展进程之中，所以这一学科还经常被称为‘诉讼证据学’或‘诉讼证据法学’。”刘金友专家认为：“学科的划分依据是其特定的研究对象，学科的名称必须突出它的特定研究对象，并尽也许以简朴明了的词语命名，故而证据学的称谓尽管已经被大多数人所接受，词语也简练，但似显名实不符，容易被误认为它是以‘证据’为研究对象的，事实上本学科的研究对象重要并不是证据自身，而是运用证据证明案件事实的法律问题……将本学科的名称概括为‘证据法学’更加符合学科的划分和名称概括的一般做法。更为重要的是将《证据学》变更为《证据法学》是实现本学科质的奔腾，并适应21世纪诉讼制度改革的依法治国的时代规定的历史的必然。”陈瑞华专家认为：“传统的‘证据学’理论,不仅无法包含大量现代的证据规则,并且与现有的刑事诉讼法学理论也显现出明显的不兼容性,因而应当完毕从‘证据学’到‘证据法学’的理论转型。……我们所要建立的应当是‘证据法学’,而不是那种笼统的‘证据学’。”“即便我们保存这门名为‘证据学’的学科,也无法将有关证据运用的问题都纳入到该学科的体系中来。事实上,我们既不也许也无必要在一门综合的‘证据学’学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以结识论为基础的‘证据学’即使得到保存,也不也许像目前这样成为一门单一的学科,而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的‘学科群’。”龙宗智专家认为：“证据学，即关于证据与证明的系统性知识。……法证据学，或称证据法学，是存在于法的空间中受法律规制的证据学；而一般意义上的证据学，即研究关于证据与证明的系统性知识，对于证据法学具有基础性意义。”“证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的结识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的合用领域。由于在自然科学与社会科学的各个分支以及人们的平常生活中，为了做出一定的结论并采用一定的行动，经常需要对已发生的事实进行鉴定，都面临着对事实进行证明的任务。将证据学的基本原理运用于各专门科学中并服务于该专门科学的结识目的，即形成各种证据学分支。”（大证据学）证据-法学还是证据法-学？证据法学是关于证据法的科学或学问，或者说，是关于证据的法律科学或学问。证据-法学：研究对象是证据，但是从法学角度研究证据。证据法-学：研究对象是证据法。英语语境中的证据学1“证据学”和“证据科学”怎么翻译成英文？scienceofevidence？studyofevidence？evidence可以翻译为“证据学”；evidencelaw可以翻译为“证据法学”。2英美证据法学研究历史上最有影响的两部著作边沁（JeremyBentham,1748-1832）：《司法证据学原理》（RationaleofJudicialEvidence，1825）。威格莫尔（JohnWigmore）：《在普通法审判中的英美证据学体系专论》（ATreatiseontheAnglo-AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw，1904;orWigmoreonEvidence）319世纪的著作多使用“证据法”或“证据法学”作为书名皮克（ThomasPeake）《证据法纲要》（ACompendiumoftheLawofEvidence，1801）菲利普斯（SamuelPhillipps）《证据法学专论》（ATreatiseontheLawofEvidence，1814）斯塔基（ThomasStarkie）《证据法学实用专论》（APracticalTreatiseontheLawofEvidence，1824）格林利夫（SimonGreenleaf）《证据法学专论》（ATreatiseontheLawofEvidence，1842）泰勒（JohnTaylor）《英格兰和爱尔兰使用之证据法专论》（ATreatiseontheLawofEvidenceasAdministeredinEnglandandIreland，1848）420世纪的著作多使用“证据”或“证据学”作为书名

当前美国法学院使用的教材：《麦考密克论证据》（McCormickonEvidence）《克劳思论证据》（CrossonEvidence）、《穆非论证据》（MurphyonEvidence）、《菲利普森论证据》（PhilipsononEvidence）《证据学原理》（PrinciplesofEvidence）泰勒《刑事证据大全》（IntroductiontoCriminalEvidence）华尔兹《证据法》（Evidence:Test,Problems,andCases）艾伦5英文的证据学专业期刊美国的《国际证据学评论》（InternationalCommentaryonEvidence）英国的《证据与证明国际学报》（InternationalJournalofEvidenceandProof）美国法学院开设的课程名称Evidence：PeggyDavis,NewYorkUniversitySchoolofLaw

Evidence：TerrenceKiely,DePaulUniversitySchoolofLawEvidence：ThomasLyon,UniversityofSouthernCaliforniaSchoolofLawEvidence：PeterTillers,HarvardLawSchool6证据学与证据法学之争外国学者在证据类著作的书名中使用的语词并不统一，并且没有人规定大家统一使用“证据学”抑或“证据法学”。中国学者的学科名称之争：名不正则言不顺？视学科为领地的占故意识？7证据学与证据法学的关系把证据法学和证据学完全割裂开来甚至对立起来的观点是难以成立的，也是不利于本学科发展的。在模糊结识的层面，证据学和证据法学这两个概念的含义可以是相同的，因而人们可以说证据学就是证据法学。在精确结识的层面，这两个概念又是有所区别的，因而人们也可以说证据学不等于证据法学。广义的证据学是学科群，涉及证据法学、证据调查学、物证技术学等；狭义的证据学则等同于证据法学。8构建大证据学？大证据学涉及：科技证据学（因学科性质的不同还可以再作细分）、军事证据学、历史证据学、社会证据学、生活证据学、以及法证据学等。虽然证据在社会生活中的应用非常广泛，但是超越法律事务的范围去建立“大证据学”，既是没有必要的，也是不也许的。9不是结论的结论：证据学是司法或法律领域的特殊产物。证据学的外延可以扩张到涵盖诉讼、仲裁、公证、调解、行政执法等与法律有关的活动中证据的运用，也可以扩张到涉及证据法学、证据调查学、物证技术学等分支学科的内容。但是，这个学科应当局限在法律事务的范围之内。四、证据法学的研究对象中国的证据法还是美国的证据法？应然的证据法还是实然的证据法？（一）证据法的概念字面含义：证据法就是有关证据的法律。狭义的证据法与广义的证据法（诉讼与非诉讼；单一和散在）。实然的证据法与应然的证据法。证据法学的研究对象是应然的证据法。1两大法系的证据法概念英美法系的证据法概念：比较明确、简朴，指的是除去实体法、程序法中所规定的证据条款之外的法律规范，有时甚至被限定为这些国家的成文证据法典，如美国的《加利福尼亚州证据法典》、《联邦证据规则》与英国的《1995年民事证据法》、《1999年青少年审判和刑事证据法》等。大陆法系的证据法概念：相对自由，通常将实体法、程序法、判例法以及其他法律法规中关于证据与证明的规定统称为证据法，这是一种广义的证据法概念。2中国的证据法概念中国目前还没有专门的证据法。学术界多认同广义观：即通过一定法律形式表现出来的、用于调整证据运用活动的规范体系。（二）证据法的性质属于实体法？属于程序法？属于独立的法律部门？证据法的特殊性兼有实体法和程序法的性质，前者如证据的采纳规则和采信规则；后者如举证和质证的程序性规则。具有跨部门法的普遍性和综合性，服务于各部门法律的实行，往往在许多部门法律中都可以看到有关证据问题的规定。（三）证据法的渊源

——外国的立法模式统一证据法单行证据法诉讼法法院规则我国现行证据法的渊源是一个多层次的法律规范体系。法律层面；由全国人民代表大会通过的基本法律及其常务委员会通过的一般法律是重要证据法渊源。例如，《刑法》、《民法通则》等实体法，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《海事诉讼特别程序法》与《仲裁法》等程序法，以及《电子署名法》、《国家安全法》、《道路交通安全法》与《治安管理处罚法》等综合性专门法律，都包具有关证据或证明的法律条款。法律解释层面；全国人民代表大会常务委员会与最高人民法院、最高人民检察院分别颁行的立法解释和司法解释，如《关于刑事诉讼法实行中若干问题的规定》。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。最高人民法院和最高人民检察院分别针对司法实践中的个案和典型证据问题发布的单行司法解释。部门规章层面；这重要指由国务院各大部委颁布的有关合用证据的规范性文献。由于公安部负责主管同刑事违法犯罪作斗争的重要执法工作，它所颁布的有关证据规章相应地较多而重要，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》等。国际条约层面；中国已经参与了联合国《打击跨国有组织犯罪公约》、《反腐败公约》与国际私法会议《关于从国外调取民事或商事证据的公约》等，它们拟定了刑事诉讼中反对逼迫性自我归罪特免免权规则、刑事国际调查协助规则与民商事国际调查协助规则等证据规则。中国政府于1998年10月15日签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，其中规定刑事被告人享有无罪推定、传唤和质询证人以及不得被逼迫自证其罪的权利。其他规范性文献层面:各省级人大、政府颁布的地方性规范文献，如海南省、辽宁省的《行政复议证据规则》、辽宁省大连市的《地方税务局税务稽查案件证据规则（试行）》以及山东省的《劳动争议仲裁证据规则》等。地方各级司法机关颁布的地方性证据规则，如江苏省《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》、四川省《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》、湖北省《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》、山东省《民事诉讼证据规则（试行）》等，也有专门用于调整某一种证据行为的地方性证据规则，如广东省《民事、经济纠纷案件庭前互换证据暂行规则》、广东省深圳市《民事诉讼庭前互换证据规则》、福建省莆田市《民事证据调查令实行规则》等。五、证据法的功能问题：证据法的基本功能是否保证查明案件事实？陈瑞华：“从‘证据学’走向‘证据法学’——兼论刑事证据法的体系和功能”，《法商研究》2023年第3期。何家弘：“证据法功能之探讨——兼与陈瑞华专家商榷”，《法商研究》2023年第2期。（一）证据法功能的界说所谓功能，即功效和效能。法律的基本功能是规范人们的行为。证据法的基本功能就是要规范法官、检察官、警察、律师及其他诉讼参与人发现、收集、提出、审查、运用证据的行为。1为什么要规范上述人员的行为？诉讼活动的两项基本任务:认定事实,合用法律证据法重要规范认定事实的行为，或重要服务于对案件事实或争议事实的认定。2证据法的基本功能是:保证查明事实真相

无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，证据法的产生和发展都是以查明事实真相的需要为主线的。例如，传闻证据规则和最佳证据规则的确立。3美国证据法的立法宗旨《联邦证据规则》第102条规定：“解释本证据规则应注意到保证执法的公正，消除不合理的费用与迟延，促进证据法的成长与发展，以实现拟定事实真相，公正解决诉讼。”《1999年统一证据规则》第102条（c）款规定：“宗旨和解释。解释本证据规则必须要保证公正，消除不合理费用与迟延，促进证据法的成长与发展，以期最终可以拟定真相，公正裁决争议。”《加利福尼亚州证据法典》第2条和《新泽西州证据规则》第5条中也有类似的规定。（二）刑事证据法功能的实证研究反证思维：从当下中国的刑事错案谈起——“刑事错案实证研究”——中国人民大学法学院证据学研究所典型案例分析1、关于错案产生因素的问卷调查自2023年8月至2023年3月期间，我们在黑龙江省、北京市等十九个地区发放了关于刑事错案的调查问卷2501份，收回有效问卷1715份。调核对象重要为上述地区的公安（厅）局、检察院、法院、律师（法律）事务所、司法局等单位中从事法律工作的人员。问题：如何界定错案、错案产生因素、容易产生错案的环节、如何防止错案、错案救济等。问题：根据您的工作经验，您认为，错案发生的重要因素有哪些？“办案人员专业素质不高”：1074人，占63%；“法律规定不明确”：951人，占55%；“上级机关或领导干涉”：866人，占50%；“办案人员徇私枉法、刑讯逼供”：771人，占45%；“现有的办案设备和技术手段落后”：716人，占42%；“当事人的过错”：405人，占24%；“舆论压力”：373人，占22%。2、关于七种证据与刑事错案之关系的问卷调查在2023年1月至3月期间，课题组成员分别到河北、河南、山东、西藏等地进行调研，采用了问卷调查与访谈相结合的方式。共发放140份问卷，收回139份。在139名被调查者中，法官33人，约占24%；检察官66人，约占48%；律师和警察各20人，各占14%。问题：各种证据与刑事错案的关系、防范措施等。问题：您认为，哪一种证据最容易导致刑事错案？物证的占4%；证人证言的占38%；视听资料的占5%；被告人口供的占37%；被害人陈述的占11%；鉴定结论的占18%；没有人选择勘验检查笔录。3、五十起刑事错案的

实证分析我们通过多种渠道收集了20世纪80年代以来在我国发生的大约100起刑事错案的有关材料，并对这些错案的形成因素进行了具体分析。下面分析其中50起涉嫌杀人罪的案件情况，涉及黑龙江省石东玉故意杀人案、河北省李久明故意杀人案、河南省秦艳红强奸杀人案、安徽省刘明河故意杀人案、湖北省佘祥林故意杀人案、湖南省滕兴善故意杀人案、云南省杜培武故意杀人案等。致错因素的分析存在“虚假证人证言”的10起，占20%；存在“被害人虚假陈述”的1起，占2%；存在“同案犯伪证”的1起，占2%；存在“被告人虚假口供”的47起，占94%；存在“鉴定结论错误”的4起，占8%；存在“侦查机关不妥行为”的48起，占96%；存在“审判机关不妥行为”的9起，占18%；存在“忽视无罪证据”的10起，占20%；存在“鉴定缺陷”的10起，占20%；存在“法律定性不明”的1起，占2%。（三）典型案例剖析

——石东玉涉嫌杀人案1989年嫌疑人：石东玉经现场勘查，被害人大衣后正中有5厘米刀口一处，尸体创口有棱角，警方怀疑是军刺所致。石东玉刚从部队转业回来，家与被害人家仅一墙之隔，并且案发当晚去向不明，便被列为重要嫌疑人。案件中的证据：现场勘查笔录。侦查人员对石东玉家进行搜查，发现了一套叠放整齐的军装，前衣襟被扯坏，掉了3个钮扣，纽扣都放在衣服兜里；还在衣箱底部搜出一把黑塑料把的单刃水果刀。经法医鉴定，确认军衣上的血迹有O型血和A型血，而死者的血型是A型。关于作案时间的证人证言：被告人的有罪供述。证据中的问题现场勘查笔录与纽扣尸体检查笔录与水果刀军衣上血迹的说法与血型鉴定结论关于作案时间的不同陈述被告人口供与刑讯逼供（掉了三颗牙齿），讯问笔录的时间顺序问题。审讯笔录一审讯笔录二审讯笔录三审判过程1991年4月5日，伊春市中院判处石东玉死刑，被告人上诉。5月12月，伊春市中级人民法院重新审理此案，认为证据的确充足，涉及被告人有作案时间的证言、杀人凶器、刑事技术鉴定书、现场勘查笔录等，判处石东玉死刑，缓期2年执行。1992年石东玉家人的遭遇听说在看守所里的石东玉病倒，姐姐石淑芹立即领着4岁的儿子陈文财急忙下山去探望。在火车道上，没能及时规避，被火车撞死。石东玉从看守所到北安监狱，其父母四处上访，其妹妹离家出走，一直下落不明。案中案与错中错1994年4月，在押犯人马云杰揭发：“1989年4月5日的杀人案不是石东玉干的。真凶是梁宝友！一次酒后，梁对马说：“那天林场停电，我在林场办公室门口等夏宝喜。23