中山大学法学院《630民商法学A卷》历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2015年中山大学630民商法学A卷考研真题

2014年中山大学630民商法学A卷考研真题

2013年中山大学629民商法学A卷考研真题

2012年中山大学625民商法学A卷考研真题

2011年中山大学625民商法学A卷考研真题

2010年中山大学615民商法学A卷考研真题

2009年中山大学618民商法学A卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题及详解

2015年中山大学630民商法学A卷考研真题

2014年中山大学630民商法学A卷考研真题

2013年中山大学629民商法学A卷考研真题

2012年中山大学625民商法学A卷考研真题

2011年中山大学625民商法学A卷考研真题

2010年中山大学615民商法学A卷考研真题

2009年中山大学618民商法学A卷考研真题

2008年中山大学821法学综合B卷考研真题

2007年中山大学415法学综合B卷考研真题

及详解

【415法学综合B卷】

1．评清末“预备立宪”。

答：“预备立宪”的实质是以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治，

缓和矛盾抵制革命，具有很大的欺骗性。但是这场宪政改革涉及的内容

极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速

了清朝的灭亡并为催生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国

政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。

清末的“预备立宪”是中国历史第一次政治近代化性质的改革和民主

制度的建立。政治近代化，实则是民主化，即是在国家制度和政治生活

中贯彻民主原则。而这次改革的正式提出，体现了政治近代化性质，与

旧的封建专制时代不同的新东西，这就是我们把“预备立宪”称为宪政改

革的原由所在。

（1）清末的“预备立宪”的内容：

在宪法学上，民主原则归纳为人民主权原则，分权原则，尊重基本

人权原则和法治原则。从这次宪政改革来看，除了人民主权原则，其它

三条原则都有一定程度的体现。

①从分权原则来看

分权原则，就是将国家权力分属立法、行政、司法三个机关，清政

府在宣布预备立宪后的第一次官制改革中，就拟定了三权分立的方

案，“立宪之精意，即以国家统治之权，分配于立法、行政、司法之三

机关”。清政府未能建立起这套体制，但在筹备清单中却有详细的计

划，并一直在试行筹办。

除内阁、国会之外，“司法独立”也被作为“立宪政体之要素”，一直

在积极试办。三权的分立确能在一定程度上限制君权。就已经建立的责

任内阁和军机处的裁撤来看，在体制上包含着限制君权的要素。即使如

此，作为一种制度，这并没有改变对君主个人独裁大权进行限制的性

质。

从准备召开的国会和作为议院基础的资政院、咨议局来看，它们具

有一定的立法权和监督权。资政院章程更是明确规定它具有议决国家

预、决算，税法，法典等方面的权力。

尽管君主有否决它所通过的议案之权，但种种国家大事首先要经过

它“批准”，而且它还有“自行草具议案”的权力，这不能说它不是一个有

一定决策权的国家机关。可以认为，在某种意义上，这种制度下的君

主，与其说是决策者，不如说是最高仲裁者。

②从尊重基本人权的原则来看

钦定宪法大纲序言肯定了这一点，“宪法者，所以巩固君权，兼保

护臣民者也。”所附臣民权利义务，列举了人民的种种权利，包括参

政、言论、著作、出版、集会、结社，以及人身不受侵犯等权利和自

由。这些权利自由都程度不等地得到兑现。如资政院和谘议局就是多少

代表民意的机构，体现了人民的参政权。言论、著作、出版自由更是盛

况空前。

宣布预备立宪，各种报纸书刊大量涌现。几千年的封建文化专制出

现了松动，“庶人不议”的禁令解除了。人们第一次可以合法地指陈时

政，议论国事；阐发民主思想。而且，还可以利用这种自由揭露腐败，

抨击政府。立宪诏书颁布后几年间，公开性的结社就有数百个，其中很

多是政治性团体。

显然，这次改革在国家制度和政治生活中贯彻了一定的民主原则，

削弱和限制了君主的专制权力，使人民获得了一定的民主权利。同时，

由于在国家制度和政治生活中贯彻了这一原则，使当时的中国人受到了

一次全方位的民主训练。

从舆论宣传、集会结社、议员选举，议会活动等方面，人们从不同

层次第一次亲身体验了民主的政治生活，这有助于他们的民主政治素质

的提高。许多封疆大吏，也逐渐接受了新思想，“政治上之见解与前渐

异”。这种民主政治素质的培养和提高，又从另一角度反映了这次改革

的近代化性质。

清末的“预备立宪”虽然没有成功，但是他的意义仍然重大，他是中

国二千年封建与专制制度的第一次向“宪制”的过渡，是中国封建与专制

社会的第一次“政治改革”，也是中国封建与专制向“宪制”的第一次“和

平过渡”。

（2）清末的“预备立宪”的重要意义主要有：

①他是中国二千年封建与专制向“宪制”的一次“和平过渡”。

中国二千年爆发了无数次的“农民革命”、“农民暴动”，建立了一个

又一个的“农民王朝”，从来都是一个专制代替另一个专制，一个“农民

帝王”代替另一个“农民帝王”，都是“专制”，从来就没有现代意义上

的“宪制”，虽然清末的“预备立宪”准备在中国实行的是“君主宪制”，但

是“君主宪制”也是一种“宪制制度”，表面上他似乎还没有“共和宪制”那

样完全，还有一个“君主”，但实际上他是一种按不同国家的历史而产生

的“宪制制度”，他是不同的国家按实际历史条件的产物。

②他在中国第一次宣布实行“宪制”。

“宪制”与“专制”完全不同，“宪制”主要有“君主宪制”和“共和宪制”，

在中国封建与专制社会里，皇帝的“言”与“行”就是国家的“法律”，在这

种没有“宪制”的条件下，不仅皇帝的权力是无限的，至高的，也是没有

限制的。

而在一个“宪制制度”下，皇帝的权力首先受到国家“宪法”的限制。

虽然清末的“预备立宪”中，制定的是“君主宪法”，皇帝仍然具有极大的

权力，但是皇帝权力已经不是无限，皇权的至高无上的现象已经受到冲

击。这在当时的中国已经是一个进步。

有人认为，“共和制”比“君主宪制”更完美，实际上对一个国家，实

行哪一种制度主要是要根据实际情况出发，而当时的英国，日本的“君

主宪制”成功主要就是因为从当时的国家的实际出发。

③“预备立宪”也是西方“宪制制度”在中国的最初试验。

西方的“宪制制度”较早，而中国二千年来一直是“君主专制”，虽然

慈禧太后推行的“洋务运动”，引进了一些西方的先进技术，但是并没有

引进西方的先进制度，日本明治维新的成功，恰恰在于他不仅引进了西

方的先进技术，也引进了西方的先进制度，这就使得与中国相同的日本

走到了中国的前面，中国的“预备立宪”本来也是一场准备学习日本“明

治维新”的改革运动，但因为后来的“辛亥革命”又陷入到了一场“农民造

反”的混乱之中，使中国刚刚开始的“预备立宪”宣告失败。

2．试述物权与债权的关系及其意义。

答：在财产权体系中，物权与债权的关系最为密切。物权规范财产

的归属和利用关系，债权则规范财产的流转关系。而在财产关系的运作

过程中，物权是债权的起点和最终归属，债权则是人们获得和实现物权

的桥梁与手段。明确二者的关系，有利于把握民法中财产权体系的构

造。

（1）物权与债权的区别：

①物权为支配权，债权为请求权。

从权利的作用上看，物权为支配权，债权为请求权。物权的作用是

保障权利人能够对标的物直接为全面支配或限定支配，并进而享受物的

利益。而债是特定人之间的法律关系，债权的实现都需要债务人的协

助，只有通过债务人的给付，债权人的债权方可实现。

所以，物权与债权的最根本区别在于，债权并未赋予权利人以对物

的直接支配权，仅仅配备权利人以针对特定人的请求权。

②物权具有排他性，债权具有相容性；物权具有优先性，债权具有

平等性；物权具有追及性，债权没有追及性。

从权利的效力上看，因物权为支配权，故物权具有排他性、优先性

和追及效力，而债权为请求权，其具有相容性、平等性，无追及效力。

a．依物权的排他性。在同一标的物之上不能有两个或两个以上互

不相容的物权存在，且物权可直接排除不法之妨碍；而按照债权的相容

性，在同一标的物上，允许同时或先后设立数个内容相同的债权，不发

生排他效力。

b．依物权的优先性。当同一标的物上并存数个相容的物权时，先

成立的物权一般优先于后成立的物权；而按照债权的平等性，各个债权

不论成立先后，均平等受偿。

c．依物权的追及效力。物权的标的物无论辗转落于何人之手，一

般而言物权人都可追及其物之所在而行使权利；而债权则没有追及效

力，债权人对其标的物没有直接支配权，当债权的标的物被第三人占有

时，不论其占有是否合法，债权人一般不得直接向该第三人请求返还。

③物权为对世权，债权为对人权。

从权利效力的范围上看，物权为对世权，债权为对人权。物权对世

上任何人都有拘束力，某人对某物享有物权时，其他任何人都负有不得

非法妨碍其行使物权的义务，其义务人是不特定的。而债是特定人之间

的法律关系，债权只对某个或某些义务人有拘束力，债权人得向其请求

给付，其他人则不受债权的约束，即债权的义务人是特定的。如果因第

三人的行为使债权不能实现，债权人也不得依据债权的效力向该第三人

提出请求。

④物权的客体是物，债权的客体是行为。

从权利的客体上看，物权的客体是物，该物必须是在事实上、法律

上能供民事主体占有、使用、收益、处分的物，既可以是物质实体，也

可以是自然力。此外，在某些情况下，一定的权利也可以成为物权的客

体。债权的客体则是给付，即债务人的某种特定行为。

⑤物权法定原则与契约自由原则。

从权利的发生上看，物权法采取物权法定原则，即物权的种类、内

容、取得等都需由法律设定，不允许当事人任意创设新的物权种类或变

更物权的内容。而在债权的发生上，既有法定之债（如侵权行为之债、

不当得利之债、无因管理之债等），也有约定之债（如契约之债），且

多为约定之债。法律对于约定之债的发生采取契约自由原则，只要当事

人不违反法律的强制性规定和公序良俗，可通过合意自由创设债权。

⑥物权是静态财产权，债权是动态财产权

从权利的社会机能上看，物权是静态财产权，其社会机能是保护标

的物的永续或恒常状态，明确对财产的归属和支配，侧重于财产的静态

安全。而债权则是动态财产权，其社会机能是跨越时空障碍，实现财产

的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现，侧重于

财产的动态安全。

（2）物权与债权的联系：

物权与债权虽有上述区别，但它们又存在着密切的联系。二者相辅

相成，彼此协力，共同实现对经济生活的调整。

①物权与债权关系的相对化。具体表现在以下方面：

a．债权物权化。即债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、

排他性等。其典型有二：第一，租赁权的物权化使得“买卖不破租赁”；

第二，预告登记制度使得经预告登记的债权具有物权的效力。

b．物权债权化。第一，物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定

性、相对性等；第二，债权法对物权关系的类推适用。如债权请求权尤

其是债务不履行所生请求权原则上可类推适用于物权请求权。即当物权

法没有规定时，有关消除危险、排除妨害、返还原物等物权请求权的行

使，可以类推适用同为救济权的债务不履行请求权。

②物权与债权具有功能上的互补关系。

表现为二者的互用、互换、互动。由于物权法采取物权法定主义，

对于那些法律没有规定的物权类型，常可以通过债权来满足社会经济生

活的需要；对于那些违反物权法定主义规定创设的“物权”，虽不发生物

权的效力，但可以转换为相应的债权，产生债权的效力。

此外担保物权与债权的联系最为紧密，二者互相促动，担保物权一

方面旨在保障债权的实现，另一方面具有诱导债权发生的功能（例如最

高额抵押权），同时债权又可以成为担保物权（如权利质权）的标的。

二者之间的密切联系由此可见一斑。

（3）物权与债权关系的意义：

物权与债权作为财产权的两大组成部分，二者之间血肉相连，物权

和债权只是对财产权的一个分类，而任何分类都是对天然的伤害。一个

分类并不能把物权和债权之间早已存在的联系割断，相反在二者的界限

之间必然存在一个模糊区，这一区域里你中有我，我中有你。

物权与债权的区分是相对的，对待一项权利，重要的不是在物权与

债权的框架中对其进行归类，而是要研究、分析其所具有的权能和效

力，以及在现实生活中的作用。

3．论我国对驰名商标的认定和特殊保护措施。

答：（1）我国对驰名商标的认定

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践

中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找

依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重

脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。

我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同

的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年我国对商标法

进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实

践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。①该法第13条

第l款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹

仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并

禁止使用”；②该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类

似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰

名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不

予注册并禁止使用”。

由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比

较有两点特殊之处：一是，保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商

标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是，注册驰名商标所有人的禁

止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品的使用。

（2）我国对驰名商标的特殊保护措施

①对未在中国注册驰名商标的特殊保护措施

a．未在中国注册的驰名商标所有人享有以下权利：

第一，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标注册过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标局驳回他人的注册申请。

第二，如他人违反商标法第l3条第l款的规定，在商标评审过程中，

未注册驰名商标所有人可以请求商标评审委员会撤销他人已注册的商

标，其权利行使期限为自他人商标注册之日起五年内；对他人恶意注册

的，驰名商标所有人不受五年时间限制。

第三，他人违反商标法第l3条第l款规定的，未注册驰名商标所有人

有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。

第四，他人使用与未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类

似商品上，容易导致混淆的，未注册驰名商标所有人可以请求工商行政

管理部门禁止使用。

第五，认为他人将其未注册驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗

公众或者对公众造成误解的，未注册驰名商标所有人可以向企业名称登

记主管机关申请撤销该企业名称登记。

由此可见，在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优

先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方

面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比

更不能同日而语。

b．未注册驰名商标的特殊保护措施表现在以下几个方面：

第一，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第l3条第l

款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标

专用权的保护，对商标法第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专

用权造成其他损害的行为”，《商标法实施条例》和最高法院《关于审

理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下《若干解释》）

所列举的情形中不包括违反商标法l3条第l款的行为。

第二，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第l3条第l

款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适

用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除

妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民

法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制

裁决定。

第三，在行政处理上，对违反商标法第l3条规定的行为，《实施条

例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离

的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第l3条第l款规定的情

形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为

人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。

第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请

采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。

第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、

摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使

用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。

可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。实际

上，在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标，我国企业所拥有

的驰名商标几乎都是注册商标。

仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付出如此沉重的代

价，在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护水平，

显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。

因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和

司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特

殊保护。

②对在中国注册驰名商标的特殊保护措施

商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商

标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者

对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使

该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名

商标商誉的行为。

反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护

原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费

者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人

的行为所侵损。

我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标。根据

商标法第l3条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类

似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。

这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商

标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水

平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的“特权”，注册驰

名商标所有人当然享有。

商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如

当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商

标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册

驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵

犯。

与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较

为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及

对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。

然而最高法院《若干解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨

类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多

种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注

册驰名商标提供特别的保护。

最高法院的《若干解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法

第l3条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔

偿损失在内的各项民事责任。

然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，

它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条

例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依

据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确。

在目前情况下，只能适用商标法52条第（五）项关于“给他人的注

册商标专用权造成其他损害”这一兜底条款，即，将未经注册驰名商标

所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商

标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保

护。

所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完

善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为

规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护

水平。

4．论商法的特征。

答：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法

本质的外在表现形式。商法具有哪些特征，学者们所持观点并不完全一

致。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：

（1）商法调整行为的营利性特性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性

是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之

目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一

些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形

式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发

点。

（2）商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律

规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了

商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律

规定，非商人和商行为者，不得适用商法。

（3）商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式、行为环

节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。

（4）商法的公法性

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易

主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但

是，它又具有不同于普通私法的一种特别私法规范体系。在这样一种规

范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。

（5）商法的国际性

21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化日益发展，

商法国际化呼声日益高涨。导致两种倾向：①国际商事立法得到加强；

②各国相互吸收借鉴商法的有益经验，商法规定的趋同性趋势明显。

5．论经济法对构建和谐社会的作用。

答：在现代文明建设中，法治追求的价值标准和目标是社会和谐。

构建社会主义和谐社会，必须健全社会主义法制，充分地发挥法治在促

进、实现、保障社会和谐方面的重要作用，而经济法作为克服市场失灵

和政府失灵缺陷的现代法，在构建和谐社会中具有特殊作用。其特殊作

用主要表现在以下几个方面：

（1）克服市场经济运行所造成的失灵和分化、分裂作用，保障和实

现社会公共利益的“法律特性”，决定经济法在本质上能够促进社会和

谐。

为克服市场经济调节社会经济运行的自发性、盲目性和滞后性，我

国颁布众多市场规制法，如《中小企业促进法》等。这些法律法规，不

仅规定“国家引导、支持”、“国家采取措施”、“国务院负责”、“国家保

护”等条款，以确立国家调控的权限，而目还具体地设定和规范政府及

其主管部门、相关职能部门权限，具体地规定其违反法律规定的义务所

要承担的责任。

经济法通过对市场失灵和政府失灵的调控，解决个体营利性和社会

公益性的矛盾后，在促进经济稳定增长的同时，保障社会公共利益的实

现，促进和保障社会和谐。

（2）经济法促进经济发展、解决经济问题的“经济性”，极大地促进

着社会和谐。

构建社会主义和谐社会，关键在于加快经济社会发展在促进社会经

济发展方面，经济法依靠其统一综合机能，能够组织经济的运行，促进

经济的集约化和经济联合，促进统一市场和国际经济的联系。

经济法纽织经济既体现在经济纽织法的制定和实施中，如《独资企

业法》、《合伙企也法》和《公司法》；还体现在颁布推行的经济管理

法（如市场上的管理机构法等、行业上的商会组织法等）、经济活动法

（如银行法、证券法等）、经济监督法（如核算上的会计法、统计法，

技术上的标准化法）等等法律中。

它们都切实地起着组织经济生产的作用，对促进社会和谐起着积极

的作用。另一方面，通过对市场经济运行中影响社会公平的经济问题的

解决，经济法促进经济发展和社会和谐。

在解决代际平衡问题上，解决人与自然，人与资源之间矛盾问题

上。环境、资源方面的法律发挥着积极作用，例如《环境保护法》、

《资源保护法》、《环境影明评价法》、《清洁生产促进法》、《再生

能源法》等等，都能够解决人类社会经济发展中的代际平衡、小和谐问

题，能够促进人与自然的和谐，促进人、资源的和谐，使人类社会的可

持续发展落到实处，真正实现人类社会的和谐发展。

（3）经济法通过动态地解决政府，市场关系、边界问题，从而“制

度性”地保障和促进社会和谐的实现。

社会和谐和社会稳定的首要问题是政府，市场的关系问题。因为，

如果政府和市场的关系没能得到很好的处理，不仅市场的效率会遭受损

失，更为严重的是，权力介入市场经济运行会直接导致社会问题的产

生，导致社会不和谐。经济法已经作出许多有益的探索，已经在建立政

府，市场的制度性关系上取得成效。

（4）经济法之产生和实现的“现代机制”，保证经济能够促进社会和

谐。

经济法与现代社会政治、社会条件密切相关，它能够促进社会公共

利益，能够促进社会发展并解决政府，市场之间关系，在于其产生和宗

旨实现上，具有独特的“现代机制”。

经济法作为现代法，能够促进社会公共利益，能够在解决社会经济

问题中促进社会经济发展，能够解决政府，市场的制度性问题，促进社

会和谐，实现社会正义。

而经济法的产生机制、运行和实施机制，则起到根本性的保障作

用。随着经济法实践的深入和发展，经济法逐渐担负起实现“社会各方

面的利益关系得到妥善协调”的“公平正义”的重任，在构建社会主义和

谐社会中发挥越来越重要的作用。

6．论民事诉讼中的审判组织及其依法独立行使审判权。

答：（1）民事诉讼中的审判组织

民事诉讼中的审判组织，是指人民法院对民事案件进行审理并作出

裁判的组织机构。

审判组织的形式，是指审判组织的组成方式。我国民事诉讼法和人

民法院组织法规定的审判组织形式有两种制度：一是独任制，就是由一

个审判员独自代表人民法院行使审判权的制度；一是合议制，即由若干

个审判人员组成审判集体代表人民法院行使审判权的制度。

①独任制法庭的适用：

根据我国民事诉讼法的有关规定，可以把独任制法庭的适用范围确

定为：

a．独任制法庭只适用于简单的民事案件和一般的非讼案件。上述

两类案件，或是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，或是有关的

法律事实或法律权利状态较明确，所以可以由一个审判人员独任审判。

b．独任制法庭只在基层法院和其派出法庭适用，中级以上的人民

法院不适用。

c．独任制法庭只在一审时可以适用,二审时不适用。

d．独任制法庭的独任审判人员，只能由人民法院的专职审判人员

担任，陪审员不能担任独任审判人员。

综上所述,独任制法庭的适用,主要是取决于案件的性质和审理案件

的人民法院的级别。

②合议制法庭的适用:

合议制法庭简称合议庭，根据我国民事诉讼法的规定，除基层人民

法院和它的派出法庭审理简单的民事诉讼案件和一般的非讼案件可以适

用独任制法庭形式外，对其他各类民事案件的审理，一律采取合议庭的

形式。

（2）民事诉讼中的审判组织依法独立行使审判权

①国家宪法和有关法律规定，民事案件的审判权由人民法院行使。

我国《民事诉讼法》第6条第l款规定，“民事案件的审判权由人民法院

行使”。这是民事审判权由人民法院行使原则的法律根据。民事审判权

由人民法院行使原则主要包括以下几方面内容：

a．在我国领域内的民事案件，均统一由人民法院行使审判权，不

受任何外国的干涉。任何外国法院、外国组织，在我国均不可行使审判

权。

b．民事案件的审判权由各级人民法院统一行使，其他任何机关、

团体、组织或个人，均无权行使审判权。

c．民事案件的审判权由人民法院统一行使，要求各级、各地人民

法院行使民事审判权得严格依照国家的法律规定来审判民事案件，而不

得各行其事。即民事审判权的行使，得统一适用国家的民事诉讼法和民

事实体法。

d．民事案件审判权由人民法院行使原则，还要求其他机关、团

体、组织和公民个人，尊重人民法院行使民事审判权，以维护国家民事

审判权的尊严。

②人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判。《民事诉讼

法》第6条第2款规定，“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审

判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是该项原则的法律根

据。

民事审判权由人民法院独立行使的原则，是依据人民法院的职能和

保证民事案件的公正审判而确立的。这项原则的基本内容包括：

a．民事审判权由人民法院独立行使，国家行政机关、社会团体、

公民个人不得以任何借口和形式进行干涉。

b．人民法院依法对民事案件独立审判，是指人民法院作为一个整

体独立审判民事案件，而不是人民法院中的合议庭或审判员独立审判。

c．人民法院独立行使民事审判权，得依照国家的法律来进行，即

得依法独立审判，而不得滥用审判权。

d．人民法院独立行使民事审判权，并不意味着人民法院行使民事

审判权就可以不接受任何监督。在我国，人民法院行使民事审判权接受

人民检察机关的法律监督，而且得向人民代表大会负责，以保证人民法

院正确行使民事审判权。

7．论国际合同的法律适用。

答：我国关于涉外合同法律适用的规定，主要体现在原《涉外经济

合同法》第5条，《民法通则》第145条，l999年《合同法》第126条和

最高院的两个司法解释。即1987年的《解答》和1988年《若干意见》

中。此外，《海商法》、《票据法》和《民用航空法》中都有专门规

定。

但随着1999年《合同法》颁布，1985年《涉外经济合同法》也随即

废止，作为其司法解释的1987年的《解答》当然应该废止了。因此，

《合同法》第126条就成了《合同法》唯一就涉外合同法律适用问题作

出具体规定的条款。

即,“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密

切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业

合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用

中华人民共和国法律。”

可见，《合同法》第l26条仅是对我国涉外合同法律适用问题作一

原则性规定，缺乏可操作性，所以就要求有关部门尽快作出相应的立法

解释或司法解释。

在这一问题上，有学者认为我国应该制定一部国际私法典，而制定

国际私法法典是必要的，但目前不宜。一是制定法典是时机尚未成熟；

二是制定法典是一项长期而复杂的工作，而《合同法》已颁布一年多

了。l987年《解答》虽已废止，但其理论经过十余年司法实践的检验是

行之有效的，因此在作新的司法解释或立法解释或制定国际私法法典时

都应予以借鉴。

（1）意思自治原则

当事人意思自治原则是《合同法》第l26条确认的首要原则。但对

于意思自治历来存在两种对立的观点：无限制意思自治和有限制意思自

治。

前者主张意思自治是绝对的，无限制的，当事人可以选择与合同毫

不相关的法律；后者则主张意思自治是相对的，有限制的，当事人必须

选择与合同有实际联系的法律。无限制意思自治也只是一种相对的无限

制。“因为不管是有限制意思自治，还是无限制意思自治，都不能违反

有关国家的公共政策及强行法规定。”

从《合同法》第126条的规定来看，我国采用的是无限制意思自

治，但从我国十余年的司法实践来看，我国实际采用的是有限制的意思

自治。

①关于意思自治内容范围。

国际上大多数国家通常要求当事人选择的法律：不违反公共秩序；

不违背强制性规则；是确定的准据法；只能是实体法，而不包括冲突

法。对此，我国立法没有明确规定。

司法实践中，当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地

区法律或外国法，但当事人选择的法律必须是现行的实体法，而不包括

冲突规范和程序法。

但下列问题不适用“意思自治原则”：a．合同当事人的缔约能力问

题及合同形式问题；b．在我国境内履行的中外合资经营企业合同，中

外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同；c．外商投

资企业与外商独资企业；d．涉外票据的法律适用问题（但支票出票时

的记载事项的法律适用，可以适用“意思自治原则”）。

近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，

对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上

的通行作法。

因此，我国立法应注意以下问题：在消费合同方面，立法应从保护

弱方当事人的消费者利益的角度出发，参照其他国家和国际条约的作

法，对这类合同的准据法，当事人应选择有利于消费者的法律；在劳动

雇佣合同方面，我国应从保护弱方当事人的合法权益出发，当事人只能

选择有利于作为被雇佣者的法律。

②关于意思自治的适用范围。

即当事人选择的法律是适用于整个合同。还是适用于合同的一部

分。目前国际上倾向于既可以适用于整个合同，也可以适用于合同的一

部分。

我国立法对此无明确规定，但实践中的做法是合同当事人的缔约能

力问题及合同形式问题，不适用当事人选择的法律。笔者认为，实践中

的这种排除性规定是切实可行的，立法时应予以借鉴。

③关于意思自治的方式通常有明示与默示两种。

明示选择是指当事人用文字或言辞明确表示合同应适用的法律。默

示选择是指当事人未明确表示合同应用的法律，而由法院根据合同的有

关条款、词语以及其他事实来推定。

目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这两种方法。对

此，我国立法上也没有明确的规定。

而实践中，一般要求合同当事人的法律选择必须是明示的，而拒绝

承认默示选择法律方式。我国立法应明确规定当事人选择法律的方式既

可以是明示方式，也可以是默示方式（采用排除性规定）。

因为在某些情况下，当事