论国际私法中的公共秩序保留制度

论国际私法中的公共秩序保留原则PAGE4论国际私法中的公共秩序保留原则引言在全球化的大背景下，每个国家要获得发展，都必须把本国置于国际社会当中。随着国际社会交流的加强，从而使以涉外民商事关系为调整对象的国际私法的应用范围越来越广。作为国际私法当中一个主要制度——公共秩序保留制度，在解决国际法律冲突中发挥着重要作用。公共秩序保留制度无论是在理论上还是在实践上，都得到了国际社会的普遍认可。但就公共秩序的内涵、本质、以及在什么情况下可以应用公共秩序保留的相关条款，各国理论界看法不一，在实际操作上也不尽相同。因此，探索出符合国情的公共秩序保留理论尤为重要。本文在介绍公共秩序保留的相关理论时，将从公共秩序保留的含义、本质、意义、作用出发，详尽公共秩序保留理论的发展趋势及各国对公共秩序保留原则合理的限制适用情形，并从我国立法和司法两方面介绍公共秩序保留的实践，反映此制度在我国的发展状态。在此基础上，对我国公共秩序保留制度提出一些意见和建议，这些对公共秩序的探索和研究，可以视为国内学者研究成果的一点体现。一、公共秩序保留的概述（一）公共秩序保留原则的含义公共秩序保留原则，作为我国现行国际私法的一项基本原则，乃是对所有可导致外国法适用的双边冲突规则的例外规定。公共秩序保留，在英美法系中被称为“公共政策”；法语中称为“公共秩序”、在德语中称“保留条款”；而在我国大陆地区的法律规定中，则用“国家和社会的公共利益”来表述。关于这一原则的经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理LoucksV.standiardOilco案中,他首次较为完整的提出：“法院不应对外国法的适用闭上大门，除非适用该外国法，将会与正义的重大原则、道德的基本观念或使馆大众福祉的传统相抵触。”我国学者将这一原则定义为：“一国法院依冲突规范应该适用外国法时；或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时；或者依法应该提供司法协助时；因这种适用，承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除和拒绝的保留制度。[1]公共秩序保留原则对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用。该原则的最大特点是灵活性与不确定性。一方面它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之；另一方面由于没有一个确定的、统一的概念与适用标准，导致这一原则在实践中易被滥用。所以有学者无不担忧地说：“公共秩序保留好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上它，就会失去控制。不知会被带向何方。”[2]同时，国际私法中的识别、反致、法律规避、直接适用的发等制度也能在一定程度上排除外国法，以至有人提出公共秩序保留原则作用不大。因此，我们很有必要进一步剖析公共秩序保留原则。（二）公共秩序的含义国际私法上的公共秩序与国内民法上的公共秩序是不同的，较件中适用于契约的，但在后来法国的审判实践中公共秩序保留被用于涉外案件。即援用的外国法如违反法国的公共秩序则不适用。此外，该法典第三条第一款和第三款也均有涉及。随后《意大利民法典》则更加明确了对外国法律的适用可援用公共秩序予以排除。1896年《德国民法施行法》作为当今世界第一部单行国际私法，也在第三十六条中明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”从此之后，许多国家的立法都把公共秩序保留作为一项基本制度规定下来。（四）公共秩序保留制度的意义公共秩序保留制度尽管表现出诸多方面的作用，但从公共秩序保留制度这一概念的起源来看，公共秩序保留制度最早是本国法院在处理涉外案件的过程中避免适用对本国不利的外国法的需求而产生的。我国学者李浩培先生在《国际私法中的公共秩序问题》一文中开篇写道：“国际私法的存在，原以下述的假定为基础：关于含有涉外因素的私法案件，为执行当事人之间的公平起见，应于表面上似有数个法律秩序的法律均可适用时，择一最适当的法律秩序的法律，换言之，即常非内国法，而系外国法——此盖因诉讼的提起。究在甲国或乙国，纯系偶然的事实，故通常不能一味适用法院地法，即系适用最适当的法律秩序的法律——以是吾人需探求适法的法律秩序的法律（简称曰准据法），以适用于含有涉外因素的司法案件，但世上任何国家，必有某种集体利益，依该国见解，认为特殊需要不能因适用外国法律而被牺牲。故如外国法的适用，将妨碍此种特殊重要的内过集体利益时，法院即得谓原则上应适用的外国法，有妨内国的公共秩序，故例外的仍不适用。于是，在国际私法中我们就有了个‘公共秩序的概念’。”这段话道出了国际私法的起源，更道出了国际私法上的公共秩序保留制度的起源及现实意义。也有学者认为公共秩序保留制度实质上表明了“冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力。这两种价值再多州（国）案件中时常相冲突。[5]国际交往的发展促使国际私法产生并不断发展。根据本国国际法上确立的确定准据法或者应当适用的法德一般规则，使外国法的适用成为一种可能，但如果使用该外国法将损害本国的利益，为了保护本国的这些利益，本国必然会通过确立一种制度以达到排除该外国法的适用的目的。这样，就产生了所谓的公共秩序保留制度的概念。随着国际私法的进一步发展，公共秩序保留制度的适用也必将逐渐扩展到国际民商事关系的方方面面。这是各国以立法或者司法手段来保护本国利益的需要，因此在各国不同利益需求的情况下，公共秩序保留制度也将长期存在，而它的存在也是合理的。二、关于公共秩序保留制度的几种理论及发展19世纪以后国际私法学说有了重大发展，“法则区别说”逐渐失去了影响，产生了许多新的学说。诸如德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯托雷等一些著名的国际私法学家都对公共秩序保留制度做了更为深刻的阐述。进一步丰富了国际私法上的公共秩序保留制度。但尽管各国理论和实践上都予以肯定，但是，对于在什么条件下可以援用公共秩序、什么是公共秩序各国学者都提出了不同的看法。萨维尼的理论德国著名学者萨维尼主张把内外国的法律的适用建立在“法律关系的本座”之上，他是“法律关系本座说”的创造者。根据他的理论，当一个涉外民商事法律关系的本座不在国内，而在国外时就应该适用该外国法，但与此同时他也认为外国法的适用并不是一成不变的，在一定的条件下是可以排除的。他把任何国家的强行法分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益的，另一类不仅为了保护个人利益，也是根据道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的。在根据冲突规范须适用外国法时，尽管后一类法律并不能因个人的约定而排除其适用，但它仍就让位于外国法。前一类的法律则与此不同，它是排除外国法适用的可能性，而在制定该法律的国家内绝对适用。由此可知，萨维尼把这纯粹为了保护个人利益而指定的强行法视为公共秩序法，但是萨维尼也认为公共秩序只是作为国际私法基本原则的一种例外而存在而已。[6]孟西尼的理论意大学者孟西尼认为国际私法有三个基本原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。这样，孟西尼把公共秩序提到了基本原则的高度，这便是他与萨维尼理论的不同之处。他也将国家的法律分为两类：一类是为了个人利益而决定的，应以国籍为标准适用于其所属的所有公民，不管他们出现在哪个国家；另一类是为保护公共秩序为制定的，必须依属地原则适用于其所属国家领土内的一切人，包括内国人和外国人。而属于这一类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派例举了下列法律为公共秩序法律：宪法、财政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法等。（三）布鲁歇的理论在萨维尼把强行法分为两部分的观点的基础上，瑞士学者布鲁歇提出了两个概念——国内公共秩序和国际公共秩序。他指出二者的区别就在于，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才应予适用，而国际公共秩序法却与之不同，绝对要求在国际私法领域内适用。举个例子来讲，一国关于婚龄的规定应该无条件的适用于其所属公民，具有强行性，但它终究只是国内公共秩序法，并不一定适用涉外婚姻关系，这就取决于内国冲突规范如何指引。但国际公共秩序法就不一样，比如说关于在婚姻领域内禁止直系亲属间结婚，禁止一夫多妻和禁止重婚的规定，就具有绝对强行效力，完全能够排除外国法的适用。[7]布鲁歇在萨维尼的观点的基础上提出了提出了两个全新的概念：“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。这一提法具有非同寻常的意义。他所谓的国际公共秩序法是必须得到适用的，具有排除外国法使用的效力，而国内公共秩序法在一定条件下则可以让位于外国法。（四）斯托雷的理论斯托雷是美国国际私法的奠基人，他以“国际礼让”为出发点，指出一国的态度完全决定了另一国法律能够在该国产生什么样的义务和权力。因此，一旦外国法的适用“使主权与平等受到破坏与威胁”或“给自己国家和公民的权益带来损害”，公共秩序保留就负起解除“礼让"所产生的负作用的任务，由于公共秩序是从国家主权派生出来的权利，所以主权者可以在任何时候、不受任何反对的援用之以排除外国法的适用。显而易见，斯托雷并没有指出适用公共秩序保留应有的限度。（五）库恩的理论为了解决斯托雷遗留下来的问题，美国学者库恩认为有四种场合会产生公共秩序保留问题：第一，外国法的适用违反法院地的禁止性规定；第二，外国法的适用违背文明国家的道德；第三，外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认；第四，外国法的适用违反法院地的重要政策。库恩清楚的看出了斯托雷理论的不足，并沿着斯托雷的思路来思考问题。他是第一个对国际私法问题进行深层次探讨的人，对公共秩序的内涵、外延进行界定。国际私法学界在这个问题上的争论仍是在他的范围内争论。（六）戴塞的理论英国法学家戴西提出了“既得权"理论，这是在反对“礼让”说的基础上提出来的。戴西指出既然一国的法官在根据本国冲突规范而承认外国法的取得的权利，那么这即是对依外国法取得的权利的承认，而并不是承认外国法的域外效力。因此，除了“公共秩序保留制度”，戴西认为并不是所有的依外国法取得的权利均在英国的保护范围，并且他提出了“法律政策”的概念，指出三种依外国法取得的权利不在英国法的保护范围，即：同英国主权利益相抵触的权利、同英国法律政策相抵触的权利、同英国成文法相抵触的权利这样三部分。戴西还指出：“英国不承认基于他国法律而获得的权利，如果这种承认是与英国的法律政策或英国所支持的道德原则或英国的政治制度不相容的。”可是这样一来，什么东西才构成法律政策昵?这似乎与许多国家关于公共秩序的立法中所称的“法律的基本原则”有所不同而与一国的私法政策很相似，因而也是一种极富伸缩性的说法。（七）戚希尔的理论英国学者戚希尔作为戚希尔理论的创始人提出了“特殊政策”的概念，他认为只有对公共秩序保留制度给予合理的解释，国际私法的原则才能在较大程度上得以保留，只有英国的“特殊政策”才优先于外国法。在戚希尔看来有这样几种情况是与英国的“特殊政策”相抵触的：第一，与英国的道德观念相抵触；第二，与英国基本的公平正义观念不相容；第三，某一外国法侵犯了英国关于人的行动自由的观念；第四，损害了英联邦及其友好国家的利益。（八）公共秩序保留制度发展的新趋势20世纪下半叶，公共秩序保留制度的运用出现了一些新的趋势：第一，适用方向发生了转变。现在公共秩序保留制度越来越多的被适用于国际商事领域的案件中，这是与社会的经济发展、社会交往是分不开的；第二，适用范围和适用阶段扩大化。过去，这一制度多适用于法律适用方面，目前公共秩序保留制度还体现在外国法院判决的承认和执行上，以及一些其他司法协助事项上；第三，在使用前景上的长期存在性。由于各国法律和道德的基础、各国宗教、历史、经济、政治、文化等诸多不同。而这种不同不是暂时的，将长期存在，因此作为保护这些“基础”的公共秩序保留制度也将长期存在。从另一方面讲，随着各国法律的不断融合，终将会建立起来在全球范围内统一的公共秩序保留制度。三、公共秩序保留在国际私法中的作用纵观各国的国际私法立法，大多在立法上明文规定经冲突规范指引的外国法的适用，不得违背内国的公共秩序。而在实际上，各国法律中均还包括某些体现自己国家重大利益、基本政策、道德与法律的基本观念和基本原则的立法规定。只是因为他们自身的重要性而必须在有关涉外民事关系中不必经过冲突规范的指引就可以直接适用。因此，无须借助公共秩序保留制度而当然地具有排除外国法的效力。那么公共秩序保留制度的作用体现在哪里呢?（一）国际私法中的“安全阀”作用从本质上来讲，公共秩序保留是从两方面来实现其排除外国法适用的功能。第一，它具有排除外国法适用的否定或防范作用。当一国法院按照本国冲突规则，对某一涉外民商事纠纷本应适用某外国法，但其适用将与法院地国的道德和法律的基本原则或社会的重大利益相抵触而不予适用。可以说，公共秩序对法律适用起着一种“安全阀”的作用。同时，国际私法上的公共秩序还起着一种对内国法的积极的肯定作用。对于某些案件，法院在援引公共秩序时，直接认定该案件与法院地国有最密切关系，并适用其强行法，从而排除与之相抵触的外国法的适用。这里的公共秩序肯定内国法的绝对效力，起作用是积极的，这种情况下，法院便可对内国的冲突规范完全弃之不顾，视而不见。这便是公共秩序保留制度在国际私法中的“安全阀”作用。（二）公共秩序保留的滥用虽然公共秩序保留制度发挥着排除外国法适用安全阀的作用，但是由于公共秩序保留制度赋予了法官广泛的自由裁量权，致使这一制度有很大的弹性，常常导致这一制度的滥用。使这一制度成为法官任意排除外国法适用的工具。这一制度的初衷显然是积极的，目的在于保护内国国家和个人的利益。但在实践中，这项制度与法官更愿意选择和适用内国法的习惯一结合，便似良种扎进了沃土，茁壮成长之势难以阻挡。据统计，在2002年中国法院受理的36件涉外民商纠纷案中，除两件分别适用美国法和香港法外，其他34件都适用中国（大陆)法，其中6件对为何适用中国法未做任何说明。再如法国的法院就长期滥用这一制度，拒绝承认外国法中规定的有关离婚的更多自由和已婚妇女的财产权利，否定社会主义国家国有化法令的效力。[8]这就是说，这项制度的滥用彻底违背了这一制度的初衷，也必会危及法律选择和法律适用的确定性，当事人也将无法预见法律适用的结果。在近期国际私法的发展中，排出这项制度弊害的思想被提出并且受到人们越来越多的重视。公共秩序保留制度被滥用的直接结果，就是使得国际私法在协调各国法律冲突规范的价值被大大降低和削弱，进而使得国际民商事交往与合作的顺利进行和正常发展遭到破坏和阻碍。而这不仅与公共秩序保留制度确立的初衷是相违背的，与国际私法本身的价值取向也是相悖的，尤其是与当今世界政治、经济一体化发展的大趋势更是背道而驰的。不过，值得欣慰的是，国际社会毕竟是一个以互利共益为基础的社会。任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的整体压力，而且，即使一个国家为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。所以，现在对公共秩序保留制度的适用加以限制已成为国际社会的普遍要求。[9]四、对公共秩序保留的限制适用20世纪后几十年以来，随着国际政治、经济形势的发展变化，各国对公共秩序的理解和对公共秩序保留制度的适用上都有了积极的变化。对公共秩序保留的限制实质是什么？就是对国家的国际主权的约束。通过这种约束来防止当事国以国家主权的名义阻碍外国法的合理使用。因此限制公共秩序的适用范围，限制公共秩序保留制度的适用已成为越来越多国家的共识。正如英国法官伯勒（burrough）在著名的“理查森诉梅利什案”（RichardsonVMellish）中所描述的一样：公共秩序是一批桀骜不驯的野马，一旦骑上它便无法预知他将会把你带向何方。是以在全球化的今天，这种限制的趋势越来越明显，方式也趋向于多样化。但就限制方式而言，主要可分为显性限制和隐性限制。对公共秩序保留的显性限制这是一种从根源上限制国际主权这一实质，通过国内立法和缔结国际条约的方式，明确而又直接地规定法院运用公共秩序保留排除外国法适用时的条件。第一，越来越多的国家在立法和司法实践中认同结果说。即不能仅仅因为所要适用的外国法的内容与内国法相违背，就运用公共秩序保留手段，来排除外国法的适用。而应该是当适用该外国法的结果危机内国公共利益时，才能运用公共秩序保留制度。[10]第二，各国立法和国际公约的措辞体现了限制公共秩序保留制度的精神。如，1982年土耳其《国际私法》第五条规定：应当适用与个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第十六条规定：凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。在此，国内立法和国际公约都是用了“明显违背”的措辞，虽然这仍然是一个具有弹性的词，但毕竟反映了对公共秩序保留制度的限制适用的普遍意向和努力。第三，从外国法被排除后，可选法律的范围上加以限制。不将法院地法作为唯一可取代的法律，这也是对公共秩序保留制度的积极性起到了一定程度的抑制作用。（二）对共秩序保留的隐性限制国际民商事关系冲突规范的调整方法是产生公共秩序保留制度的根本原因，然而，冲突规范本身的发展也在一定的程度上限制了公共秩序保留在司法实践中的适用。这种限制相较于国内立法的明确规定，具有隐蔽性和间接性。第一，识别制度对公共秩序保留的适用给予了一定的限制。美英法系国家有很完善的识别制度，他么很巧妙地避开了一些大陆法系国家认为本应该适用公共秩序保留的情况，导致其在司法实践中很少适用公共秩序保留。第二，承认反致制度也对公共秩序保留的运用起到了一定的抑制作用。现在已有很多国家的国际私法立法都不同程度地明确规定接受反致。第三，冲突规范中连接因素的软化处理也是抑制公共秩序保留制度适用的有效方式。最密切联系原则的适用，改变了传统冲突规范连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的公正性、合理性和科学性。五、我国公共秩序保留制度的立法现状及建议（一）我国公共秩序保留制度的现状1986年《中华人民共和国民法通则》第一次在国际私法中规定了公共秩序保留制度。在该法第一百五十条规定“依照本章规定，适用外国法律或国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”另外，在《海商法》第二百七十六条第二款“法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会利益的，人民法院不予执行。”再如我国《民事诉讼法》第二百六十条第二款规定“人民法院认定执行涉外仲裁机构作出的裁决违背社会公共利益的，应裁定不予执行。”从上述发条可以看出，我国现行立法并没有明确规定公共秩序的具体含义，而是在立法中采取了“社会公共利益”的表述。可以说对国际私法上公共秩序保留内涵的规定是比较模糊的。从司法运作的角度来看，在长期的司法实践中我们逐渐确立了援用公共秩序保留制度排除外国法适用的标准：一，如果适用外国法违反我国法律的基本精神、违反四项基本原则、有损于国家统一和民族团结，就应排除；二，如果适用外国法有损于我国主权和安全就应排除；三，如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；四，如果适用外国法违反我国有关部门法的基本准则，就应排除；五，如果某一外国法院，对我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以根据公共秩序保留排除该外国法的适用。（二）对我国公共秩序保留制度的建议第一，建议以“客观说”作为公共秩序保留制度的适用标准。在我国立法中有部分立法采用“客观说”，部分立法采用“主观说”这样直接导致了司法实践中的混乱，这是立法上的一个失误，所以应该采取一种观点为标准。就目前利用公共秩序保留制度排除外国法的适用采取“客观说”为标准已经成为一种趋势，因此，建议我国公共秩序保留制度的适用也采取“客观说”的标准。第二，明确公共秩序的内涵。在我国，目前尚未有任何学者对公共秩序保留做出权威性的解释，国家立法、私法机关也没有给出正式的司法解释。但我们认为对公共秩序的内涵应该形成统一的认识，结合我国社会传统和当前现状，其内涵理应包括：一，国家主权和领土完整；二必须符合法律的基本原则、法律基本的公平正义观念；三，社会的善良风俗；四，国家利益。由于公共秩序的灵活性和模糊性，关于其定义如何界定并非易事，有待于这一制度本身的逐步完善。第三，排除外国法和排除外国法后的法律选择。我国对于适用公共秩序保留制度排除外国法以后，应选择何种法律或如何处理并未做出明文规定。而在司法实践上提供了三种模式：即绝对适用或有限适用法院地法；最密切联系地法；拒绝审判。就目前国际上许多国家或地区的立法已明文规定选择其一来看，我们也应该统一适用公共秩序保留排除外国法后的法律选择问题。再此，建议首选与纠纷有最密切关系地的法律，然后再考虑我国大陆地区的法律，因为我们国家现在的国情来看，我国是一个主权国家，两种制度，三个法系，四个法域。如此选择不仅有利于国际上的公平，而且有利于四个法域之间的公平。第四，在使用公共秩序保留制度时，应当详细说明其适用的原因理由，注重说理和逻辑，注意分析与有关法律原则的冲突，注意分析有关法律的目的和政策如何在具体案件中得到体现。第五，公共秩序保留制度必须与国际政治相区分区别。公共秩序保留制度不同于外交政策，但背后政治因素的考虑方面是不可避免的，因为在目前我们所处的国际环境下，任何国家的法官都不是生活在真空中的，任何国家的法官都是立足于维护本国利益的。结论公共秩序保留制度作为国际私法中排除外国法适用的重要制度之一，在维护本国公共利益和重要法律秩序的方面发挥着重要作用。本文在结构上，首先对公共秩序保留制度进行了概括的表述，在此我仍然认为给公共秩序下一个准确的定义是非常困难的，因此文章里对其的解释也是肤浅的。其次本文在介绍了公共秩序保留几种理论之后又对其发展趋势进行了简单的说明和想象。再次，对于公共秩序保留的作用，它就是一个主权国家为维护其基本的政治、法律、经济、社会、道德观念与准则的最后一道安全阀。第四从显性和隐性角度来对公共秩序保留进行了必要的限制。最后，结合我国国情和立法司法现状对公共秩序保留制度的完善做出了一些建议，希望可以起到些许微末作用。注释[1]韩德培《国际私法》，高等教育出版社，2007年8月第二版，第140页。[2]殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》,《湖北社会科学》2006年第10期，第152页。[3]徐文超《国际司法要论》，知识产权出版社，2004年第一版第147页。[4]李双元《国际私法冲突法篇》，武汉大学出版社，2001年修订版，第106页。[5]黄进《关于国际私法总则的若干司考》，《综合来源》，2005年，第8期，第3760页。[6]韩德培《国际私法》，高等教育出版社，2007年8月第二版，第141页。[7]肖永平《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年第一版，第86页。[8]表振民《国际私法》，中国金融出版社，1987年版，第62页。[9]沈涓《冲突法及其价值取向》，中国政法大学出版社，2002年版，第182页。[10]殷仁胜论公共秩序保留制度的限制适用，《湖北社会科学》，2006年，第十期，第155页。参考文献1.韩德培《国际私法》，高等教育出版社，2007年8月第一版。2.黄进《区际冲突法研究》，学林出版社，1999年版。3.屈广清《国际司法导论》，法律出版社，2005年第二版。4.蒋新苗《国际私法本体论》，法律出版社，2005年第一版。5.赵相林《国际私法论丛》，高等教育出版社，2005年第一版。6.徐文超《国际司法要论》，知识产权出版社，2004年第一版。7.刘颖《国际私法资料选编》，中信出版社，2004年第一版。8.肖永平