比较民商法 课件 专题3-6 亲子关系制度-个人破产法律制度

比较民商法

李燕

主编法律硕士精品系列教材专题三亲子关系制度亲子关系是婚姻家庭关系中最重要的一种近亲属关系。大多数法域对亲子关系的法律调整基本都遵循了《儿童权利公约》中规定的儿童最大利益原则。亲子关系法律制度主要包括母子关系的确立和父子关系的确认与否定等内容。随着人工辅助生殖技术的发展,人工生育子女也是亲子关系制度中无法回避的一个问题。专题三亲子关系制度一、亲子关系的确立(一)母子关系的确立受生育事实影响,各国确认母子关系的基本依据为出生证书。法国法亦是如此:“一旦在子女的出生证书上标明身份,母亲和子女的亲子关系就得以建立。”但随着人工辅助生殖技术的发展,现在已经出现女性生育的子女可能与生育者无血缘关系的特殊情形。德国法对此作了明确规定:母亲是生育子女的妇女。专题三亲子关系制度(二)父子关系的推定与母子关系的确立规则不同,父子关系的确立往往相对更复杂。传统立法大多采用父子关系的婚内推定规则。在法国,父子关系主要根据婚姻关系推定。这也是婚姻的效力之一,即在户籍上被登记为妻子子女的儿童被推定为丈夫的子女。不适用父子关系推定:一是在司法分居期间受孕的子女不适用父子关系推定；二是如果出生证书上没有指明婚姻中的丈夫具有该儿童的父亲资格,该儿童对该丈夫也没有身份占有事实,不适用父子关系推定。专题三亲子关系制度在德国,法律已经不再区分婚生子女和非婚生子女,1998年的改革法案也不再使用“非婚生子女”的概念,只是在必要的情形下,对二者进行技术性的区分。在父子关系方面,德国法作出了以出生说为原则的规定:出生时父母已结婚,推定母亲的丈夫为子女的父亲。英国法也不区分婚生子女和非婚生子女。在亲子关系问题上,结婚后的父母子女关系主要适用亲子关系推定规则。在美国,随着立法、司法的发展,婚生子女和非婚生子女的区别正逐步被取消。专题三亲子关系制度(三)亲子关系的自愿认领和强制认领1.自愿认领法国法也认可通过自愿认领的方式建立亲子关系,也即一位父亲或母亲可以承认、自愿建立与子女的亲子关系。自愿认领的另一种方式是通过公证登记确认身份占有关系,由此建立亲子关系。身份占有关系是指,个人虽不具有法律上的某种身份,但以自己有某种身份一样实施行为的事实。专题三亲子关系制度在德国法上,对于通过自愿认领确立父亲身份的情形,要求应先获得生母的同意。法律保护已取得父亲身份的人的地位和家庭关系。只有该男子同意后,或通过法院生效的裁决撤销父亲的身份后,才能由第三人与子女确立亲子关系。在英国法上,父子关系的自愿认领大多发生在无婚姻关系状态下生育子女的情形,主要依据登记规则,即推定子女出生登记上载明的男子为子女的生父,该父亲因此获得承担父母责任的资格。专题三亲子关系制度在美国,在采用2002年修正的《统一亲子关系法》的11个州,由婚姻推定的父亲可以自愿签署一个自认亲子关系的宣誓书。通常情况下,一旦签署即不容撤回,但部分州也允许在一定时间内撤回,多为两年。2.强制认领强制认领是指通过亲子关系确认之诉确立父子关系。通常,将通过生物血缘关系检测确立亲子关系。一旦基因检测证实父亲和子女之间存在血缘关系(通常为存在亲缘关系的可能达到95%以上),就可以证实父亲的身份。专题三亲子关系制度在法国法上,强制认领的请求权人为子女的母亲(在子女未满18周岁前)和年满18周岁的子女。在德国法上,强制认领的请求权人为子女及其母亲。在英国法上,对于生父不确定的情形(比如母亲在怀孕前与多个人有性行为),可以申请亲子关系宣告(declarationofparentage)。在美国2002年修正的《统一亲子关系法》规定的强制认领的请求权人为子女及其母亲、子女抚养执行机构、儿童收养机构或有资格的儿童寄养机构、涉及代孕子女的委托机构等。专题三亲子关系制度二、人工生育子女(一)同意规则的适用人工生育子女是通过人工辅助生殖技术生育的子女,这常常涉及借助医疗技术开展相关手术及治疗。因此,在涉医的情境下经常提及的同意规则也在人工生育子女的议题上有较广泛的运用。依法国法,在已婚情形下,如果双方同意采用同质人工授精,则在法律上双方将被认定为人工生育子女的父母。专题三亲子关系制度法国法规定了捐赠者匿名原则,无论捐赠者捐献的是人体的某一部分或所生之物。《德国民法典》第1591条明确规定了生育子女的女性为子女法律上的母亲,因此,在人工生育子女的情形中,实际生育子女的女性为人工生育子女之母,不论其是否与人工生育子女有血缘关系。在英国,1990年《人类受精与胚胎学法》和2008年《人类受精与胚胎学法》对人工生育子女作出了规定。专题三亲子关系制度美国1973年《统一亲子关系法》规定,在人工生育子女的情况下,一般情况下,配子捐献者不是所生育子女的父母。(二)复杂的代孕议题代孕议题涉及委托父母、代孕母亲。当下,由于人工辅助生殖技术的发展,代孕涉及的各方可以由原来的三人演变为无生育能力的委托父母、捐精者、捐卵者、妊娠母亲(代孕母亲)五人。由此带来的伦理及法律问题极其复杂。专题三亲子关系制度法国法禁止代孕,当事人双方订立的代孕协议无效。德国法禁止代孕。代孕母亲所生育子女的法律上的母亲就是代孕母亲本人,委托父母与代孕母亲所作的关于人工生育子女交给委托父母的约定无效。在英国,关于代孕,1985年《代孕协议法》规定,为参与商业目的代孕协议的协商以及签订商业目的代孕协议的行为违法;同时禁止发布代孕服务广告;违法者将可能面临3个月的监禁或者不超过2000英镑的罚款。专题三亲子关系制度在美国,对于代孕问题,各州的规定并不一致。截至2021年6月,其中有14个州有明确的允许代孕的规定,比如加利福尼亚州和得克萨斯州；另有12个州对代孕有严格的限制(通常为代孕协议无效或不可执行);只有3个州完全禁止代孕(路易斯安那州、密歇根州和内布拉斯加州)。在代孕所生子女的亲子关系问题上,部分州规定了生前亲子关系指令(pre-birth

parentage

order),生前亲子关系指令明确规定代孕子女法律上的父母为委托父母。专题三亲子关系制度三、比较与启示(一)关于亲子关系的确立在亲子关系方面,前述四法域大都已经不再区分婚生子女和非婚生子女,即使存在区分,这种区分也仅仅是一种技术性区分。从公平原则看,非婚生子女自己无法选择出生,因此,理应获得法律对待婚生子女时一样的平等保护。专题三亲子关系制度平等和公正是我国社会主义核心价值观的重要内容。保障非婚生子女享有和婚生子女同样的权利和义务深刻体现了平等和公正的社会主义核心价值观。(二)关于人工生育子女随着科技的进步,人工生育子女的问题正在变得越加复杂。从前述四法域涉人工生育子女的基本制度看,对于同质人工授精情形下的亲子关系规则,法律并无太多争议:同意进行人工授精的男女双方为人工生育子女的父母。专题三亲子关系制度与德国法不同,法国法则针对异质人工授精的情形另外规定了同意的撤回规则,即在实施人工辅助生殖技术前,一方死亡或提出了离婚申请、司法分居申请,或者当事人已经停止了共同生活,或者一方已经撤回了同意。在异质人工授精的情形下,确立亲子关系的基本依据已经由血缘说向意愿说发生了转移,因此,应采用“同意”规则或“亲职意愿”作为确立亲子关系的依据。专题三亲子关系制度对于代孕引发的亲子关系问题,在德国和法国,在禁止代孕制度背景下,代孕协议无效。但这两个法域在对待代孕后亲子关系的问题上都采用了类似的处理方式:如果当事人到代孕合法的外法域实施代孕,那么所生育的代孕子女回国后,与其有血缘关系的一方父母可以被登记为代孕子女的父母,无血缘关系的一方父母要么通过收养要么通过域外判决被法律接受为代孕子女的父母。英国法和美国法采用了法院判决的方式对代孕子女的亲子关系予以确认,前者主要采用了事后应对的方式,美国部分州则采用了事前规制的方式。公司法编导论通说认为,商事公司中存在三类代理问题:一是公司所有者与其雇用的经营管理者之间,二是拥有公司的绝大多数或控制性利益的所有者与小的或非控制性利益的所有者之间,三是公司本身(特别是其所有者)与其缔约伙伴(例如债权人、雇员和客户)之间。这三类代理问题大体上与公司治理制度、股东和股权制度以及公司资本制度这三条主线对应。导论这三条主线环环相扣、相互促进,共同作用,也可以成为我们理解和学习公司法的线索。我国公司制度的现代化历程,既是中华民族追求国富民强的中国梦的奋进历程,更是公司的法人性、社团性、营利性得到制度化、规范化的过程。公司自治、公司民主、股东平等等充分体现了社会主义核心价值观。专题一什么是“公司”在不同的国家和地区,公司的内涵和外延有着巨大差异,但这并不影响公司这一组织形态在世界范围内扩展。随着经济全球一体化发展,商事公司呈现某些固定特征,如法人性、社团性、营利性,这些特性有着丰富的内涵。一、公司的概念“公司”一词是外来语,在语言来源上可追溯到古罗马时期的拉丁词汇“societas”,意为“人合组织”。与公司一词对应的英文有company、corporation,两者在今天被高频率使用。专题一什么是“公司”在英美法系国家和地区,“公司”的英文表达主要有“corporate”与“company”两种。一般来说,美国称公司为“corporation”,英国称为“company”。美国公司法中也有“company”,但其含义与“corporation”不同。(1)Corporation专指“法人社团”(2)Company在英国语境下,与社团(association)同义,通常不具有确切的法律含义,可以广泛地使用,不论其是否具有营利目的或法人资格。专题一什么是“公司”大陆法系中,“公司”指依法设立的以营利为目的的企业法人。公司在德语中被称为“Handelsgellchaft”,在法语中被称为“societe”或“societe

commerciale”,在日语中被称为“会社”。大陆法系代表国家对公司的法律界定有三种模式:(1)在公司法或商法中对公司统一定义,如日本、韩国、法国;(2)不就公司统一定义,而是对各类公司分别定义,如意大利、瑞士;(3)仅规定公司设立目的、性质,不直接定义公司,如德国、葡萄牙。专题一什么是“公司”大陆法系主要国家对公司的界定要单纯得多,仅指具有法人资格的营利性社团。从大陆法系的公司经典定义来看,其要素有三:一是依法设立,二是以营利为目的,三是法人社团。这反映了公司的内涵。值得注意的是,现代公司法的发展,使公司的概念有所突破,但仍然要满足“依法设立”这一要求,即程序上有设立登记,实体上依据商事法律规定的条件。专题一什么是“公司”二、公司的法律特征不同国家和地区的商事公司均拥有一套大体类似的法律特征:法律人格、有限责任、股份自由转让、董事会结构下的授权管理以及投资者所有权。公司功能主义支持者认为,公司形式及其催生的公司法律规则,都是实用主义的制度安排,我们在理解它们的时候,其一,须考虑它们对商事生活的经济贡献。其二,认识公司法的经济理性。专题一什么是“公司”理解公司独立法律人格,须理解公司是“实体保护规则”、“权力规则”和“程序规则”的一体化。其一,公司实体保护规则将公司资产与其所有者相隔离,使公司在面对债权人时,利用公司资产优先自动清偿以公司名义签订的债务;同时,公司的所有者也不得随意从公司撤回资产份额。其二,有限责任保护公司所有者的个人资产免受债权人的侵害,与实体保护规则共同创建“资产分割”制度。专题一什么是“公司”其三,股份自由转让是开放式公司和封闭式公司分类的标准之一。其四,大型商业公司董事会与公司经营者的分离、董事会结构下的授权管理,实质上是董事会和高管之间的权利配置。其五,投资者所有权包括其参与控制公司权以及剩余收益或利润索取权。三、公司的法律人格(一)法律人格的概念与个人独资企业、合伙企业等企业组织形式相比,公司最显著的特征就是法律人格(legalpersonality)。专题一什么是“公司”公司的法人性具体表现在:(1)拥有独立的财产;(2)有独立的组织机构;(3)独立承担法律责任。(二)法律人格的理论1.法人理论Legalpersonality这一概念是以公司性质的“法人理论”或“法人说”为支撑的。专题一什么是“公司”法人理论的基本观点是:公司完全是法律的产物,正是因为法律规定了公司设立的条件和程序,公司才产生,因此公司是基于法律的拟制,是虚拟的实体,是与真实意义上存在的自然人相区别的存在。2.契约关系理论关于公司性质的另一经典理论是“契约关系理论”(nexus

of

contract

theory),其基本观点有:(1)公司是各种要素(factors)的集合,是一系列合约安排；专题一什么是“公司”(2)这一系列的合约安排实质上是一种复杂的契约关系,即公司的股东、管理者、雇员、债权人等自愿与公司签订的各种交易；(3)这种契约关系被称为“关系契约”(nexus

of

contracts),与传统的要约—承诺机制所建立起来的合同不同。；(4)在契约关系理论框架下,公司的中心是管理者。契约关系理论是法经济学家的观点,是以契约自由与自由市场为基础的。专题一什么是“公司”四、公司的有限责任(一)有限责任的概念及意义有限责任概念可以追溯到1768年,由英国的杜波依斯(Dubois)最先提出,而第一次将“有限责任”规定于制定法之中,是在1855年英国国会颁布的《有限责任法》。有限责任(limited

liability)是现代公司的根本特征,同时也是公司法的基石。专题一什么是“公司”股东“有限责任”是指:(1)作为投资者的股东只在投资额度内对公司债务承担责任。(2)公司以其全部资产对公司的债权人承担责任。(3)例外情形。股东滥用权利损害公司独立人格的,适用“揭开公司面纱”,让股东与公司一起承担责任。有限责任具有以下好处:(1)降低监控代理人、其他股东的成本;专题一什么是“公司”(2)促进股份的自由转让,刺激管理层实施更有效的管理;(3)使市场价格更能反映企业的真实价值;(4)允许更加有效的多样化投资;(5)有利于投资者实现最优化投资决策等。但有限责任也有其缺陷,如可能导致股东过度投机或滥用有限责任,增加委托代理成本。专题一什么是“公司”(二)有限责任的案例1.股东有限原则的案例Salomonv.A.Salomon案是英国公司法著名案例,最早确认了股东有限原则。2.“揭开公司面纱”的案例Walkovszkyv.Carlton案是美国公司法教科书中有关揭开关联公司面纱的经典案例。法官在该案判决中根据实体理论(EnterpriseTheory),刺破公司面纱(pierce

the

corporate

veil),判决被告应当就本案原告的损失承担连带赔偿责任。专题二公司的组织类型公司组织类型是公司法立法与修订的元问题,现代国家大多以不同的公司组织类型为基础进行相应的公司法律制度设计。公司组织类型实行法定主义,公司种类由法律明文规定。由于法律传统不同,不同国家的法律对公司的分类也不同。一、大陆法系的公司法律分类(一)以股东责任为标准大陆法系国家依照股东责任的不同,可将公司分为无限公司、有限公司、股份公司、两合公司这四种基本类型。专题二公司的组织类型无限公司,又称无限责任公司(unlimited

liability

company),是指由两名以上股东组成,全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司。有限公司,或称有限责任公司(limited

liability

company),是指全体股东仅以其出资额为限对债务人承担责任的公司。股份公司,或称股份有限公司(company

limited

by

shares),是指将全部资本分为若干股份,股东仅就其认购的股份为限对公司债务承担责任。专题二公司的组织类型两合公司(jointly

owned

company),又称“简单两合公司”,是指由无限责任股东和有限责任股东所组成、各自承担相应的无限连带责任和有限责任的公司。两合公司现已不多见。曾有由无限责任股东和有限责任股东组成的股份两合公司,现已被淘汰。(二)以组织关系为标准以外部组织关系为标准,公司可分为母公司和子公司。英国2006年《公司法》第1159条和第1162条对“子公司”、“控制公司”“母公司”和“全资子公司”等概念作出了一般定义。专题二公司的组织类型(三)特殊的类型日本为传统的大陆法系国家,其公司组织形态曾经长期相对稳定,但在2005年修订公司法后有显著突破:将原本位于商法典第二编的公司法独立出来,制定了单独的统一公司法。二、英美法系的公司法律分类(一)以是否注册为标准这一分类来源于英国公司法上的分类,以是否注册以及股东责任为标准,分为注册公司和非注册公司。专题二公司的组织类型注册公司(registered

company)是指依照公司法的规定经核准登记而注册成立的公司。注册公司又进一步分为责任有限公司和无限公司。前者又分为股份有限公司(company

limited

by

shares)和担保有限公司(company

limited

by

guarantee)。非注册公司(unregistered

company)是指依特许制度或各种特别法令而设立的公司,又分为特许公司(chartered

company)和法定公司(statutory

company)。专题二公司的组织类型(二)以股票转让自由程度为标准这一分类来源于美国公司理论和实务的通行做法。美国法并未对公司进一步分类,既不存在大陆法系国家的公司分类,也没有在形式上与英国公司法保持一致,但在理论上和实务中通行的方法是将公司区分为封闭公司和公众公司。封闭公司又被译为“少数人公司”“不上市公司”“私人公司”“非公开招股公司”。公众公司又被译为“多数人公司”“上市公司”“开放式公司”“公开招股公司”等。专题二公司的组织类型(三)特殊的类型美国《有限责任公司法》(Limited

Liability

Company

Act)中的有限责任公司(LLC),主要是为满足中小投资者需求而特别设计的一种公司类型,具有普通公司的有限责任特权、合伙企业的管理模式和税收单层制。目前,美国大多数州均制定了有限责任公司法。三、比较与启示第一,公司实践中,大陆法系的无限责任公司和两合公司已经很少为投资者采用,股份两合公司也名存实亡；专题二公司的组织类型第二,在英美法系中,如何区分封闭公司与公众公司通常难以确定,二者并非一对互相对应的概念,其区分具有一定的相对性,且界限模糊；第三,域外公司组织类型呈现融合之势；第四,从调整对象的默认设置来看,两大法系多数国家都将股份公司或公开公司作为公司法调整的默认对象,而将有限责任公司或封闭公司作为例外情形,对其特殊问题予以规定,并采取简化规范或者选择适用的方式；专题二公司的组织类型第五,全球公司法改革浪潮席卷多地,德国、美国、日本、英国、法国、韩国、欧盟等均创新公司形式,出现如法国的简化股份有限公司、德国的经营者公司、日本的合同公司、美国的有限责任公司等新形态；第六,应当看到,公司组织类型源于经济生活实践和商事企业的需要;公司法律类型的演进是一个能动更新的过程,既有商品经济的内生动力,也受到政治、经济、文化传统诸因素的影响。专题三公司资本制度一、公司资本制度概述(一)公司资本在严格法律意义上说,公司资本仅指“股权资本”(equity

capital),是指为公司设立及存在所必须具备的观念上的财产总额。股权资本包括初始资本(initial

capital)和新增资本(additional

capital)。股东以投资为对价取得公司股份和股权,从而享有对公司的求索权。专题三公司资本制度(二)资本三原则资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,不是法律直接规定的原则,而是大陆法系学者对公司法的公司资本规则的理论抽象与概括。二、三种公司资本制度及其演进(一)三种资本制度1.法定资本制2.授权资本制3.折中资本制专题三公司资本制度(二)资本制度的演进1.资本信用的严守到放弃2.偿债能力测试及标准在美国,裁判者另辟蹊径,遵循“偿债能力测试(solvencytest)标准”。(三)股东出资义务的性质1.约定义务说2.法定义务说3.结合说专题三公司资本制度三、比较与启示(一)关于资本三原则存废的讨论有观点认为：资本三原则与公司独立人格、股东有限责任制度相伴而生,坚持公司独立人格与股东有限责任,仍须坚持资本三原则。(二)资本制度改革后的债权人保护公司制度在我国现代化的历程是移植与借鉴并不断本土化的过程。专题四公司治理制度公司治理制度是围绕公司权力配置、权力运行、救济机制等进行的制度设计,主要强调公司组织机构之间的权责安排、运行与制衡;将公司权力分解为决策、管理与执行、监督三个方面,体现了公司的“民主治理”。职工董事、职工监事制度既体现出我国特色的公司民主治理,也是社会主义核心价值观在公司治理领域的具体体现。专题四公司治理制度一、公司治理(一)理论基础(二)公司治理模式1.外部控制型治理模式2.内部控制型治理模式3.家族式控制治理模式4.公司治理的趋同专题四公司治理制度(三)域外公司的治理类型大陆法系国家将公司区分为有限责任公司和股份有限公司,但这一分类,并未反映封闭公司的治理特征,也鲜有解决封闭公司治理问题的特殊规则。1.封闭公司的治理与改革(1)特点及问题。封闭公司通常被称为“公司型合伙”(incorporation

partnership),其治理特点也是它容易存在问题之处,主要有:其一,管理上的合伙化；其二,缺乏股份交易公开市场；其三,少数股股东退出受限。专题四公司治理制度(2)改革趋势。2.公众公司的治理与改革(1)特点及问题。其一,经理层控制公众公司。其二,管理者损害公司利益。(2)改革趋势。首先,重新定位经理层,将其定位为监控职能；其次,发挥外部监督力量；专题四公司治理制度(四)中国公司的治理及改革我国股份有限公司存在股权结构不合理、内部人控制、市场监督尚未形成等问题,需要从监管和公司治理政策两方面积极应对:(1)创新不同投票权、控制权安排设计,以及与公司现有制度的衔接;(2)减少和消除金字塔型控股结构,促使向公益性和家族信托基金转换;(3)引导和规范机构投资者,改善我国上市公司治理的外部力量;(4)完善公司治理机制。专题四公司治理制度二、受信义务受信义务(fiduciary

duties)为英美法系普通法所固有,在法律适用上更多地来源于判例。其中文表述有“诚信义务”“信义义务”“受信义务”三种。(一)董事受信义务1.受信义务概述目前主流的观点是拒绝承认董事、高管对其他利益相关者承担受信义务。专题四公司治理制度董事的受信义务与信托中的受信义务存在一定的区别:(1)董事并非严格意义上的受托人,其经营决策和自由裁量权较信托中受托人的相应权限大得多,并不需要对超出其权限范围的行为后果负责。(2)董事的权力是法定的,而信托关系中受托人的权限主要来自委托人授权。(3)董事的忠实义务一般与信托中的忠实义务相同,但在某些方面仍有差异,如在一定条件下,董事可与公司发生交易关系,而在信托中,原则上不允许受托人与受益人发生交易关系。专题四公司治理制度2.注意义务的标准(1)一般标准(2)商业判断规则3.忠实义务的类型(1)自我交易。(2)关联交易。(3)管理报酬(4)攫取公司机会专题四公司治理制度(5)同业竞争。(二)股东受信义务1.控制股东受信义务2.封闭公司中多数股股东受信义务3.公众公司股东受信义务4.关联公司股东受信义务(三)违反受信义务的责任追究机制1.派生诉讼制度概述专题四公司治理制度2.派生诉讼的程序机制(1)派生诉讼的提起条件。首先,股东必须是适格原告。其次,通过前置程序。再次,诉讼一旦开始,非经法院同意,原告不得撤回诉讼或进行和解。最后,服从公司终止的申请。(2)派生诉讼的当事人。(3)派生诉讼的防御、和解与费用。专题四公司治理制度(四)我国立法的体现与完善总的来说,我国关于董事义务的规定较为原则,缺乏可操作性,学界对董事义务的司法适用标准也多有研讨,对此在立法和司法方面仍有研究的必要。法律规定公司的董事、高管、控制股东、多数股股东承担受信义务,既是基于存在特定信义关系———受人之托、忠人之事,体现出职业的要求,更包含着“敬业”“诚信”社会主义核心价值观对个体的指引、要求和价值标准。作为市场主体及参与者,公司、股东、高管等的个人行为要符合《民法典》对诚信原则的一般规定,也要符合我国公司法的规定。专题四公司治理制度三、中小股东权益的救济(一)不公平损害及救济1.不公平损害行为2.不公平损害诉讼少数股股东提起不公平损害诉讼要满足两个关键要件:一是股东利益受到侵害,二是存在不公平损害行为。专题四公司治理制度(二)股东压制及救济1.股东压制的类型在美国,针对少数股股东的压制行为主要有四种:排斥参与公司管理;剥夺知情权;长期不分红;稀释股权比例。对纷争、欺压和僵局的救济主要有三种路径:(1)事前计划(2)司法救济(3)强制购买专题四公司治理制度2.股东压制的救济与英国类似,在对股东压制的救济采制定法形式之前,在美国法院可以根据衡平权对被压制的股东进行相应救济。(三)比较与启示从司法实践看,前述美国式的股东压制情形均已在我国出现,不仅有单独发生形态,也存在数种情形混合的形态。部分股东压制可以引发僵局,但并不最终导致公司僵局。司法裁判所涉案例似有增长趋势,但裁判文书中使用“股东压制”这一概念者较少。专题五股权转让与回购在我国《公司法》的立法表达中,股权转让与股权回购对应有限公司,股份转让与股份回购对应股份公司。一、股权转让(一)股权的性质与股权转让(二)股权权能的分离转让1.关于股权权能分离转让的学说(1)否定说。(2)肯定说。专题五股权转让与回购(3)区分说。2.关于股权权能分离、转让的实践(三)股权转让自由股权转让自由,是指所有权份额可以全面转让。股份自由转让促使股份的流动性增强和股东分散投资的能力最大化,对财富的聚集和增长、公司筹资和发展具有积极意义。这既符合公司创设的根本目的,也体现出社会主义核心价值观之自由价值。专题五股权转让与回购(四)股权转让的限制1.法定的限制2.约定的限制关于公司章程对有限公司股东股权转让的限制边界,不同国家或地区的立法例有“自由转让”、“限制转让”与“不得禁止转让”三种。专题五股权转让与回购(五)股东优先购买权1.股东优先购买权的法律性质关于股东优先购买权的法律性质,主要有期待权说、请求权说和形成权说等观点。2.关于优先购买权的立法例关于股东同意权及优先购买权的立法例,主要存在以下三种模式：(1)双重限制,即同时规定股东优先购买权与同意权；专题五股权转让与回购(2)仅规定股东优先购买权,未规定同意权；(3)仅规定同意权,未规定股东优先购买权。3.优先购买权的行使适用优先购买权,可能会使股东之外的第三人进入公司受阻。二、股权回购(一)股份回购的立法模式股份回购(share

repurchase),又称股份回赎(share

redemption),是指公司按照法定程序购回流通在外的本公司股份。专题五股权转让与回购1.英美法系以美国、英国为代表的英美法系国家,对股份回购的立法与监管相对宽松,一般规定公司可自由回购本公司的股份。2.大陆法系大陆法系国家总体上对股份回购的态度较为严格,上市公司只有在某些特定条件下才能实施回购,并受到严格监督。专题五股权转让与回购(二)股份回购的事由股份回购事由,是指经法律认可的,公司得以购回其流通在外股份的原因或目的。公司可能因收购、合并、分立、减资、员工激励、股利分配等原因主动实施股份回购,也可能被动启动股份回购,如异议股东请求。1.英美法系2.大陆法系专题五股权转让与回购(三)股份回购的保障机制1.股份回购的程序公司回购股份的执行程序主要包括三种:(1)要约收购(self

tender),分为固定价格收购(fixed-price)和荷兰式拍卖收购(Dutch

auctions)；(2)公开市场回购(openmarketrepurchase),是指在证券交易所里,上市公司以市场价格购回自己的股份；(3)私下议价交易(privatelynegotiatedtransaction),是指公司通过非公开方式,直接向特定股东协商买回股份。专题五股权转让与回购2.回购股份的财源(1)公司剩余金(2)盈余剩余金加上总资产/总负债标准和实质偿债能力标准(3)总资产/总负债标准与实质偿债能力标准并用(4)可分配盈余(5)未限制财源专题五股权转让与回购3.回购股份的法律地位(1)被纳入库存股(treasure

stock)。(2)作为已授权但尚未发行的股份。(3)限期转让或者注销。(四)股份回购请求权1.概述专题五股权转让与回购股份回购请求权(the

appraisal

rights

of

dissenters)是指对提交股东大会表决的公司重大变化事项表示异议的股东,在该事项经股东大会通过时,有依法定程序要求公司以公平价格回购股票,从而退出公司的权利。2.域外立法的价值取向在美国,关于股份回购请求权的立法目的和价值取向颇有争议。日本、韩国的商事法律关于股份回购请求权的规定以美国的规定为蓝本,但其学者将该项制度的价值定位为:保护少数派股东的利益。专题五股权转让与回购(五)股份回购与利润分配在现代许多国家和地区,如德国,除法定情形外,公司有偿获得自己股份的行为属于《股份法》禁止的退还出资或者退还资产。这是立法禁止股份回购可能导致的资本返还代表。三、比较与启示就股份回购制度而言,尽管2018年《公司法》完善了我国有限公司和股份公司及上市公司的股份回购制度,但与其他国家相较,回购事由仍然较为严苛,回购的保障机制较为简单粗疏。专题六司法解散公司的制度公司的解散是公司走向终止的必经环节。基于法定或意定事由,公司既可主动解散也可被动解散。其中,司法解散公司因涉及法律介入及其边界问题,在制度层面尤显独特,具有理论和实践的探讨价值。一、公司解散的类型公司解散(dissolution)是指对于已经成立的公司,一定事由发生,致使公司人格发生消灭的原因行为和程序。专题六司法解散公司的制度二、司法解散公司制度概述(一)司法解散的制度目的公司法学者认为,司法解散制度的目的在于为股东提供退出公司的渠道,是对公司人合性障碍的解决,并不在于解散公司。(二)司法解散的立法模式域外立法对司法解散事由的规定并不一致,从立法技术看,主要存在两种不同的模式:一是概括模式。二是列举模式,即以立法的形式明确规定适用司法解散的不同情形。专题六司法解散公司的制度(三)域外主要国家关于司法解散事由的立法例1.英美法系主要国家(1)美国。(2)英国。2.大陆法系主要国家(1)德国。(2)日本与韩国。专题六司法解散公司的制度三、公司解散之诉(一)关于解散之诉的两种理论关于公司解散之诉制度的假说,理论上主要有两种学说。1.期待利益落空学说期待利益落空学说最初由英国衡平法提出,后得到美国司法实践的支持。2.司法权介入学说该学说认为,司法权一般不介入公司内部事务,解散之诉是为了矫正严重失衡的公司自治不得已而为之的例外专题六司法解散公司的制度2.司法权介入学说该学说认为,司法权一般不介入公司内部事务,解散之诉是为了矫正严重失衡的公司自治不得已而为之的例外。(二)典型的公司解散之诉1.因公司僵局提起的解散之诉公司僵局源于英美判例法,原是对公司内部矛盾极端化状态的一个描述性概念，表明封闭公司处于死亡状态且无能为力。专题六司法解散公司的制度2.因股东压制提起的解散之诉英美制定法均列股东压制或类似概念为解散公司事由之一。四、司法解散的替代性救济措施在英国,因股东提起不公平损害诉讼而引发的法院法令有五种，如：要求公司修改章程、会议召集等规定。在美国,在司法解散的替代性救济方面判例先于立法。在德国,司法解散公司是迫不得已的最后手段。专题六司法解散公司的制度五、比较与启示司法解散事由是2005年《公司法》颁布实施后我国公司法领域理论和实践最具争议的问题之一,其原因主要是对《公司法》第182条有不同理解,特别是对“经营管理”的理解分歧较大。我国公司法是否应构建公司司法解散事由的“二元格局”,以涵盖封闭型公司人合性障碍的所有情形,为股东提供更具时效的救济,值得进一步研究。证券法编导论证券法是规制资本市场的法律,包括我国证券法在内,世界各国证券法均以投资者保护、国民资源优化配置、市场秩序维护等作为立法目的。尤其是我国证券法,始终将坚持金融为实体经济服务,全面加强金融监管,防范化解经济金融领域风险,防止资本无序扩张,维护市场秩序作为首要目标。为了使自己责任原则能够成立,证券法并未采用保证证券安全性和价值的体制即规制主义,而是要求证券从业机构和人员在发出投资要约时提供证券的概要及与风险相关的信息,同时就证券采用信息披露制度即披露主义。专题一信息披露制度一、证券公开发行信息披露制度(一)证券公开发行信息披露制度概述证券公开发行信息披露是指发行人或上市公司为了保护投资者利益以及接受公众监督,以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式,把公司及与公司相关的信息,向投资者和社会公众进行公开或公布的行为。美国是当今全球信息披露制度建设最为完善、发展最为成熟的国家。每个时期的信息披露制度都是适应当时国家的经济发展需求而设定的。专题一信息披露制度(二)证券公开发行信息披露的具体规则1.日本(1)有价证券备案书制度。(2)招股说明书制度。2.美国(1)登记文件的起草。a.发行人的义务。b.律师的义务。专题一信息披露制度c.承销商的义务。d.审计师的义务。(2)综合披露。a.表格A。b.登记表格。c.三级披露体系。专题一信息披露制度(3)提交登记文件及后续程序。典型案例：IntheMatterofFronchardCorp.案二、持续信息披露制度(一)持续信息披露制度概述(二)持续信息披露的具体规则1.日本(1)有价证券报告书。a.有价证券报告书提交义务人。专题一信息披露制度b.有价证券报告书提交义务适用除外情形。c.有价证券报告书的提交期限。d.有价证券报告书的记载内容。e.季度报告和半年度报告。f.临时报告书。g.重要信息公开制度。(2)电子信息披露制度。专题一信息披露制度2.美国(1)征集委托书的充分披露。(2)董事选举与董事过去行为的披露。(3)不征集委托书时的披露。(4)年度报告。(5)股权收购的披露。典型案例：Goldman诉Belden案专题一信息披露制度三、信息披露效力确保机制(一)行政制裁1.日本2.美国(二)民事救济1.日本2.美国专题一信息披露制度(三)刑事制裁1.日本2.美国四、比较与启示信息披露制度源于英国,成熟于美国。不仅日本,我国在证券法的信息披露制度方面也深受美国法影响。信息披露制度是我国证券法确立的“公开、公平、公正”原则中的“公开”原则的具体体现。专题二要约收购规制要约收购最初在美国是作为企业并购的主要手段被广泛使用,被称为“TenderOffer”。一、要约收购概述(一)日本要约收购的宗旨日本现行的要约收购的宗旨在于,由于交易所金融商品市场外的交易与市场内的交易相比更容易存在不透明、不公正之处,所以在进行会对公司控制权造成影响的市场外交易等时,向股东和投资者进行公正的信息披露,给股东等以平等地出售股票等的机会,以实现程序正义。专题二要约收购规制(二)美国要约收购的特点美国法院从案例中归纳出了要约收购的八点特征:(1)踊跃向公众股东征集目标公司的股票;(2)征集的股票占比相当大;(3)要约中的出价比市场价格高;(4)交易条件已敲定,不需更改商议;(5)交易条件之一是持股人出售一定量的股票,并且一般附有最大购买额的约束;(6)要约规定了有效期限;(7)持股人面临交易股份的迫切性;(8)在收购大宗股份的前期或者同一时期,向目标公司发布了购买计划公告。专题二要约收购规制二、要约收购的交易规制(一)日本对要约收购的交易规制1990年日本修订《证券交易法》时规定了目标公司的股票等的场外收购等原则上适用要约收购规制,同时规定了适用除外情形。1.要约收购规制的适用范围(1)概要。1)超过5%标准的购买等。2)从“显著少数人”处购买超过1/3的股票等。专题二要约收购规制3)通过场外交易购买超过1/3的股票等。4)短期内在市场内外购买超过1/3的股票等。5)要约收购期限内的竞争购买等。6)超过5%标准适用除外的PTS(私设交易系统)上市有价证券的购买等。7)加算了实质标准特殊关系人后适用第四项时的购买等。(2)超过5%标准的购买等。(3)超过1/3标准的购买等。专题二要约收购规制(4)从“显著少数人”处的购买等。(5)以特定买卖等方式进行的购买等。(6)以市场内外交易组合的方式进行的快速购买等。(7)要约收购期间的竞争购买等。(8)排除超过5%标准的PTS上市有价证券的购买等。(9)加算实质标准特殊关系人后适用第四项的购买等。专题二要约收购规制2.要约收购规制的适用除外(1)行权导致的购买等。(2)从关系人处购买等。(3)不到25人的全体股东同意时。(4)为了资产重组的快速化和程序的简单化。(5)其他除外情形。专题二要约收购规制(二)美国对要约收购的交易规制1.要约收购的开始时间2.目标公司的义务3.已交存证券的撤回4.按比例购买已交存股份5.提高对价6.“全体股东”规则专题二要约收购规制7.“最优价格”规则三、要约收购的信息披露规制(一)日本的要约收购信息披露机制1.公众阅览型信息披露制度2.要约收购开始公告3.要约收购备案书4.要约收购说明书专题二要约收购规制5.意见表明报告书6.对提问的回答报告书7.要约收购条件等的变更公告8.要约收购撤回公告和要约收购撤回备案书9.要约收购结果的公告、公布10.要约收购报告书11.要约收购通知书专题二要约收购规制(二)美国的要约收购信息披露机制股权投标人在发出要约的同时必须披露的信息取决于要约中约定的条件。所有的收购人必须提交表格14D-1。1.表格14D-12.

5%的门槛与20%的临界点的披露要求3.机构投资者的披露义务4.董事变动情况的披露专题二要约收购规制5.软信息的披露典型案例：CNWCorp.v.JaponicaPartners,LP四、发行人回购本公司股份等时的要约收购(一)日本的相关制度1.本公司股份等要约收购的对象2.业务相关重要事实的公布等3.要约收购程序专题二要约收购规制(二)美国的相关制度如果发行人意图回购股份,必须要遵守美国证券交易委员会制定的规则。1.发行人在第三人发出要约收购后回购股份2.退市情况下发行人回购股份3.防御性股权回购4.发行人回购的操纵问题典型案例：HowingCo.v.NationwideCorp.专题二要约收购规制五、比较与启示中国的要约收购制度自中国的证券市场在20世纪90年代建立开始就成为上市公司收购实践和研究的重点。中国证监会规定了繁密复杂的收购办法,对要约的条件、公告、进程和后续处置,都规定了比较细致详细的规定。我国公司收购的要约收购方式有利于收购信息的公开、透明和目标公司的治理,有利于平衡各方当事人利益,保护中小股东合法权益。专题三禁止的不正当交易行为一、内幕交易(一)禁止内幕交易的概要(二)禁止内幕交易的具体规则1.日本(1)对公司关系人等作出的内幕交易的规制。a.概要。b.相关术语的含义。c.“业务等有关的重要事实”。专题三禁止的不正当交易行为d.“知悉”。e.业务等有关的重要事实等的“公开”。f.“特定有价证券等”。g.“买卖等”。(2)对信息传达行为、推荐交易行为的规制。(3)对要约收购人等关系人等作出的内幕交易的规制。a.概要。专题三禁止的不正当交易行为b.相关术语的含义。c.“知悉”。d.要约收购等事实的“公开”。e.“股票等”。f.“购买等”或“出售等”。g.信息传达行为、推荐购买行为。(4)对内幕交易行为受害者的法律救济。专题三禁止的不正当交易行为2.美国(1)内幕交易主体的识别。a.基于“信义义务”理论。b.基于“信息私取理论”。(2)内幕信息的判断标准。(3)内幕交易行为的认定。(4)美国证券法对内幕交易的监管与救济。a.民事救济。专题三禁止的不正当交易行为b.行政救济。c.刑事救济。二、操纵市场(一)禁止操纵市场概述(二)禁止操纵市场的具体规则1.日本(1)禁止洗售交易、约定交易。专题三禁止的不正当交易行为(2)禁止基于实际交易的市场操纵。(3)禁止蛊惑交易和违法的稳定股价交易。(4)操纵市场的法律责任。a.民事责任。b.行政责任。c.刑事责任。2.美国专题三禁止的不正当交易行为(1)操纵市场行为的重要类型。a.高频交易。b.卖空型操纵。c.全部或零式的发行与部分或零式的发行。d.造市。e.“搭便车”。(2)对操纵市场行为的救济。专题三禁止的不正当交易行为(3)操纵市场的豁免。a.例外交易活动。b.维持市价的可行性标准。三、比较与启示我国证券法与美、日证券法一样,就内幕交易行为、操纵市场行为以及编造、传播虚假信息等欺诈投资者行为,除在第三章“证券交易”第三节“禁止的交易行为”作出专门规定外,还在第十三章“法律责任”中规定了从事禁止交易行为的行政责任和民事责任,情节严重的,还可能涉嫌犯罪。专题三禁止的不正当交易行为我国证券法与美、日两国证券法的不同,以内幕交易规制为例加以介绍:尽管我国证券法也将内幕人分为内部知情人员和外部知情人员,但就接收信息的内幕人而言,我国证券法规定的内幕人的范围相较于美、日两国的都要宽泛。专题四行政监管与自律规制一、金融商品交易业者登记备案制度(一)日本的登记备案制度1.证券公司2.投资信托委托公司3.投资咨询业者(二)美国的登记备案制度(1)《证券交易法》中的相关规定。专题四行政监管与自律规制(2)经纪人或交易商登记备案的内容。(3)经纪人或交易商登记备案的程序。二、对证券从业机构的监管(一)日本对证券从业机构的监管1.对证券从业机构的处分2.业务改善命令(二)美国对证券从业机构的监管专题四行政监管与自律规制1.对内幕人士的监管(1)对内幕人士交易证券的特殊限制。(2)内幕人士需要就“持股情况”向美国证券交易委员会报告。(3)内幕人士需要就“超额持股情况”向美国证券交易委员会报告。(4)内幕人士需要就“交易情况”进行登记。2.对经纪人或交易商的监管(1)美国证券交易委员会对经纪人或交易商的监管。专题四行政监管与自律规制(2)全国证券交易商协会与全国性证券交易所对经纪人或交易商的监管。3.对委托代理人的监管(1)委托授权代理。(2)豁免行为。三、证券业的自律规制(一)日本金融商品交易所的自律规制1.法律的控制专题四行政监管与自律规制2.自律规制法人和自律规制委员会3.自律规制业务(二)美国证券业的自律规制1.证券业协会基本介绍2.全国证券交易商协会的职责典型案例：SEC(美国证券交易委员会)v.Netelkos专题四行政监管与自律规制四、我国的证券行政监管与自律规范我国在证券交易所的行政监管上以中国证监会的监管为主,中国证监会在证券交易的运行中、在证券市场的运行制度与证券交易规则的制定中都发挥着重要的作用。在实践中,自律组织成为中国证监会的辅助执行机构,其自身具有的管理权限非常小,所起作用极为有限。专题五投资者保护一、投资者适当性规则(一)日本的投资者适当性规则(二)美国的投资者适当性规则1.“适当性规则”的内涵2.美国证券交易委员会制定的“适当性规则”3.证券行业自律组织制定的适当性规则专题五投资者保护二、争议解决机构(一)日本的金融ADR机构1.金融ADR制度的设置2.指定争议解决机构(二)美国的非诉救济———调解机构与仲裁机构三、投资者保护基金(一)日本的投资者保护基金1.投资者保护基金制度的概要专题五投资者保护2.投资者保护基金保护的对象3.投资者保护基金的运营(二)美国的投资者保护基金1.投资者保护基金产生的背景2.美国投资者保护基金制度的内容四、中国的投资者保护制度投资者服务机构及其职能正是回应中国问题、协调公共执法和私人执法以有效保护投资者的具有中国特色的一个典型制度设计。破产法编导论“完善良好的市场经济体制不但有赖于良善规划的市场进入与市场交易维护机制,市场退出机制的妥善与否更是关键。”破产法作为确保“有进有出、优胜劣汰”的市场主体退出机制,在实现资源有效配置、深化供给侧结构性改革、推进国家治理能力和治理体系的现代化、促进营商环境优化等方面发挥着重要作用。破产法中蕴含的公平、诚信、效率等理念,是我国社会主义核心价值观的重要体现与贯彻。专题一破产的申请与受理一、破产原因(一)以英美法系国家为代表的列举主义1.英国2.美国典型案例：美国Concrete

Pumping

Service公司破产案专题一破产的申请与受理(二)以大陆法系国家为代表的概括主义1.德国2.日本(三)折中主义折中主义,即在破产法中概括规定一般的破产原因,但同时列举若干具体的破产行为。专题一破产的申请与受理二、破产能力(一)商人破产主义(二)一般破产主义(三)折中破产主义三、破产程序的启动(一)破产程序的启动主体1.债务人2.债权人专题一破产的申请与受理3.第三人4.法院(二)破产程序的开始时间四、比较与启示(一)破产原因的反思(二)破产能力的扩张(三)