合同法讲义：第四章 合同法的基本原则

第四章合同法的基本原则第一节：合同法基本原则概述第二节：合同自由原则第三节：诚实信用原则第四节：鼓励交易原则第五节：其他原则第一节合同法基本原则概述一、基本原则的概念

概念：合同法的主旨和根本准

法律原则：

是指包括立法，司法，执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本准则。其基本特点是“不预先设立任何确定的具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是他指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”第一节合同法基本原则概述合同法基本原则的涵义

1、合同法的基本原则乃是合同法的主旨和根本准则，它是制定，解释，执行和研究合同法的出发点，并贯穿在整个合同法制度和规范之中。

2、合同法的基本原则是交易当事人所必须遵循的行为模式，但其本身不是具体的合同法规范。

3、基本原则未确定具体的合同权利和义务，但它为交易行为提供了抽象的行为准则。尤其为立法和司法确定了所应遵循的宗旨和标准。

第一节合同法基本原则概述第一节

合同法基本原则概述二、合同法基本原则的功能1、确立了立法准则（凝固和体现了立法的精神）意指合同立法在技术上无论采取何种形式其具体内容都应当以合同法的基本原则为依据合同自由原则------大量任意性规范计划原则--------大量禁止性规范※原则不同，将对合同立法的内容产生不同影响。2、确定行为准则本身可以提供一种抽象的行为模式和标准如诚信原则体现伦理和道德的要求，体现人们所追求的一种理想和目标，因此自当成为人们的行为准则。可以起到弥补具体规则不足的作用，在缺乏具体规则的情况下，依据基本原则从事交易活动和处理各种合同纠纷就显得十分必要。第一节合同法基本原则概述3、提供司法审判的准则它给予法官在司法活动中以一定的自由裁量权，允许法官在缺乏具体规范时，依据基本原则的精神，公平，合理地处理合同纠纷。也允许法官在合同内容不完整或不明确时，以基本原则为依据。合理地确定当事人之间的权利和义务内容，以填补合同条款的不足。4、提供法学研究的依据基本原则是研究我国合同法的出发点。作为合同法规范之本，体现了立法者的意图和方针。因此只有把握这些原则，才能更好地认识合同法的性质和特点，理解合同法的基本精神，完善我国的合同法理论。第一节合同法基本原则概述三、合同法的基本原则与其他原则的区别

1、合同法与民法的基本原则的关系民法的基本原则与合同法具体原则是一般与具体的关系民法的基本原则能够运用于整个合同法规范之中但民法的基本原则不能完全取代合同法的基本原则第一节合同法基本原则概述2、合同法的基本原则与各项具体原则的关系1）基本原则适用于整个合同行为，而具体原则仅适用于合同行为的某个阶段或过程如：实际履行原则仅适用于履行及违约补救过程，而不适用于订立阶段，情势变更原则仅适用于合同的变更与解除2）基本原则的效力应凌驾于具体原则之上，并对具体原则起指导作用。第一节

合同法基本原则概述四、合同法基本原则的确定1、平等原则A-32、自愿原则A-43、公平原则A-54、合法原则A-7第一节

合同法基本原则概述5、契约自由原则A-4根据传统的大陆法民法，合同法的基本原则主要是契约自由原则。由于这一原则对于合同法的极端重要性，使其上升为民法的三大原则之一，但自本世纪以来，随着国家干预的加强，契约自由已受到诸多限制。6、诚实诚实信用原则A-67、鼓励交易原则A-8从增加社会财富，提高经济效率出发，应提高经济效率出发应作为一项基本原则在《合同法》中均确立或体现了上述三大原则第二节

合同自由原则一、我国首次通过立法确立合同自由原则《合同法》A4:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预”《合同法专家建议草案》A3:“当事人在法律允许的范围内享有合同自由，任何机关组织和个人不得非法干预”第二节

合同自由原则二、有关合同自由原则的历史发展及理论基础亚当斯密的自由主义经济思想18-19世纪的理性哲学思想三、我国现行三大合同法从未将其作为合同法的基本原则加以确立对《经济合同法》的评价1993对《经济合同法》的修改第二节

合同自由原则四、合同自由原则的内容1、缔结合同的自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更，解除合同的自由5、选择合同方式的自由第二节

合同自由原则五、对合同自由的限制对合同自由的限制主要来源于如下两个方面：1、格式条款---主要被一些垄断企业和大公司所采用。消费者或顾客只能全部接受或拒绝，享有自由的一方可能会利用其优势地位形成诸多不公平条款，从而损害消费者和顾客的利益。第二节

合同自由原则2、立法上的限制1）凯恩斯主义的基本经济观点，为其理论依据，主张政府对经济生活的干预。这些限制主要表现在以上几个方面：合同缔结的强制（强制契约）如电力，运输，邮政，煤气，电信等公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重大事由不但拒绝如对其职务有公共性或公益性的某些特定人（医生，护士，药剂师等）不得滥用其职务，拒绝他人正当的缔约要求。第二节

合同自由原则2）规定一些强制性规范，禁止当事人排斥这些规范的适应如对利息的限制，利率的法定，土地使用权存续期限的固定，价格的限制等3）法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关对合同进行监督管理如《合同法（草案）》A432,A433的内容现代法律制度，系由个人之契约自由向社会之契约自由------郑玉波第三节诚实信用原则一、诚实信用原则的概念诚实信用原则是合同法中一项极为重要的原则，在大陆法系中被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。该原则起源于罗马法中称为“善意（bonafides)”原则，法国法中也称为“善意（bonafides)”原则，在德国民法中被称为“诚实和信用（treuundglauben)”原则，在日本法中被称为“信义诚实”原则。然而，何为“诚实信用”原则，学者对此有不同解释，主要有以下几种观点：1、主观判断说应从主观角度来确定诚实信用的内容。例如法国学者施塔姆勒（Stammler)认为：“法律应以社会的思想，既爱人如己的人类最高理想为标准。诚实信用原则也应依此理想作为判断标准。”马尼克（Marnik)称此为道德思想。胡伯谓之为法律伦理如果法律或契约与人类最高理想不符，则应排除法律或契约而直接适用“诚实信用原则”--------此学说过于抽象，故难于操作，因而极少被采用。2、利益平衡说其宗旨是在于谋求当事人之间的利益平衡。如法国学者艾格尔（Egger)及斯奇尼德（Schneider)均采此说。这一观点概括了在平衡利益方面诚实信用原则的重要功能，但由于诚实信用原则不仅具有衡平利益之功效，而且具作为行为规范与弥补法律规定之不足的功效。故此观点未全面概括诚实信用原则的全部功能。第三节诚实信用原则3、行为规则说认为诚实信用原则旨在确定一定的行为规则，这就是诚实守信，不欺诈他人的规则。U.C.CA1-201对诚信（或称善意“Goodfaith”)的解释为在相关的行为或交易中忠于事实真相。史尚宽先生认为：应从“信”和“诚”两个方面来理解诚实信用原则。此种观点强调了诚实信用原则在民事主体的行为规则方面的价值，但忽视了诚实信用原则在平衡利益方面的功能。第三节

诚实信用原则

王利民先生认为：诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。具体说来，诚实信用原则有以下内容及功能：第三节

诚实信用原则1）确定诚实守信以善意方式行使权利和履行义务等行为规则-----诚实信用原则是道德伦理规范在法律上的体现，该原则确定了体现道德伦理要求的规则要求当事人必须具有诚实，守信，善意的心理状况该原则要求当事人在从事交易活动中应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己。该原则要求当事人应以善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。第三节

诚实信用原则2）诚实信用原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾平衡交易当事人之间的利益如：一方交货数量轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金的责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。平衡当事人之利益与社会利益之间的矛盾交易活动中要充分尊重他人与社会的利益，不得滥用权利损害国家，集体和第三人利益第三节

诚实信用原则3）解释法律和合同的作用诚实信用原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明时，司法审判人员应根据诚实信用原则公平准确地解释法律和合同：在适用法律方面，司法人员应根据诚实信用原则公平，正确地解释法律，适用法律，以弥补法律规定之不足------实际授予一定的自由裁量权在解释合同时，司法人员应根据诚实信用原则考虑各种因素，以探求当事人的真实意志，并正确地解释合同，从而明辨是非，确定责任。诚实信用原则有时被称为“解释法”。台湾学者何孝元认为：“诚实信用原则作为‘解释法’与其作为‘补充法’是不同的，补充法是以外在之意思补充原有之意思，解释法则是对于内在之意思加以阐明，使不悖于公平诚信原则也。”第三节

诚实信用原则二、诚实信用原则的历史沿革及比较法分析诚实信用原则最早起源于罗马法，但当时仅有“善意”（bonafide)的概念，并未明确确认诚实信用原则，因而其究竟来源于罗马法的何种制度尚值得探讨：有些学者认为：它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”根据裁判官法，当事人因误信有债的原因而承认了债务但实际上并不存在时，可以提出诈欺抗辩，以拒绝履行。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行该项债务时，得提起“不当得利之诉”，这一制度是诚实信用原则的起源，所以德国学者普朗克等人认为，诚实信用原则与罗马法的“一般恶意抗辩”在含义上是相同的。（史尚宽）我国学者认为：诚实信用原则起源于罗马法的“诚信契约”。根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚信善意的义务。“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说它们都是现代诚实信用原则的最早起源。第三节

诚实信用原则罗马法的规定对后世的民法产生了重大的影响。大陆法国家的民法都先后确认了诚实信用原则，然而，这一原则真正作为民法中的一项重要的基本原则得以确立也经历了一个发展过程。在这个过程中，诚实信用原则的适应范围逐渐拓宽，其在民法中的地位和作用也日益突出。1、诚信原则适用于合同关系1804《法国民法典》虽规定了十分完备的调整财产关系与人生关系的规则，但仍不能解决交易关系对法律规则的要求，尤其是受17世纪至18世纪关于法律应当反映道德要求的自然法思想的影响，法国民法典遂规定了诚信原则，但认为该原则仅适用于合同关系。A1134：“契约应当以善意履行”；A1135：“契约不仅对于契约中所载明的事项发生义务，并根据契约的性质，对于公平原则，习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。”这些规定都体现了诚信原则的内容。第三节诚实信用原则2、诚信原则适用于债务关系1900《德国民法典》也确认了诚信原则。然而，对该原则的确认，曾受到19世纪概念法学派的阻遏。概念法学认为：“法律科学的功能被认作为既存法则中推演出原因概念，精确下定义，或是运用术语解释这些概念，并通过它们构造一个完整的，反过来能产生新的法律规则的体系。”概念法学对法学的科学化，体系化起到了重要的推动作用。然而该学派否认了法律的社会和伦理价值，从而使法学的研究过于僵化。概念法学形成一个抽象思想与概念的王国，它认为现行法律秩序所维持的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其它价值的合法体系，这就排斥了诚信原则在民法中的存在。第三节诚实信用原则19世纪末期，德国民法在制定中并未机械采纳概念法学的观点，而是从社会生活的实际需要出发，确立了以道德伦理为内容的诚信原则。《德国民法典》242规定：“债务人应以诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”。应当指出的是，较之于法国民法典的规定，，德国更强调诚信原则，并将其从仅适用于合同关系的规则扩大到成为债法的一项原则。然而德国法并未承认其为民法的一般原则，且德国民法典的诚信原则旨在约束债务人的行为，而对债权人的其它行为及债权的行使并不适用。第三节诚实信用原则3、诚信原则适用于各种民事权利和义务关系1）20世纪以来诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1907《瑞士民法典》最早突破了诚信原则仅适用于债法的德国法模式，而将其作为一项民法的基本原则加以规定《瑞士民法典》2规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利，并履行其义务”-----这就将诚信原则由单纯约束义务人扩张至对权利人的权利予以规范。尤其是由债务关系扩张至民事权利和义务关系，从而真正明确了诚信原则的地位和作用。日本民法典最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，以将其作为一项民法的基本原则加以规定，第三节诚实信用原则

法官在许多司法解释和判例中，常常运用诚信原则来解决实践中所出现的各种复杂和疑难的问题。在德国“那些被民法典起草人置于困境而不顾的法院一直不得不依赖它，去解决第一次世界大战后随着经济崩溃，通货膨胀和货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题”。诚信原则作为基本原则的采用，不仅表明了道德和伦理的规范在民法中得到了高度重视，而且也意味着通过诚信原则的适用而强化了国家对私法关系的干预，正如学者指出的那样：“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，以由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用之思想趋向于权利禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活跃的舞台，故属理之当然。”第三节诚实信用原则2）诚信原则在英美法中的发展在英美法中，尽管早期没有通过制定法来确认诚信原则但衡平法和判例法在很早就确认了诚信原则（goodfaith).自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心的原则（therulesofequityandgoodconscience)。本世纪以来，美国法通过制定法确认了诚信原则。《统一商法典》1-203：本法所涉及的任何合同和义务在其履行或执行中均负有遵守诚信原则之义务。《统一商法典》2-103：对商人而言，诚信是指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。《统一商法典》1-102：依诚信原则所产生的义务属于法定的强制性义务，当事人不得通过协议加以改变。由此可见，在英美商法，尤其是在合同法中，诚信原则也是一项重要原则。第三节诚实信用原则3）诚信原则在我国民法中的确立我国社会历来崇尚诚实守信的道德伦理《民法通则》A4：民事活动应当遵循诚实信用原则《合同法》A6：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”债法中的其它原则，如情势变更原则，合同正义原则，禁止暴利原则，禁止权利滥用原则，缔约过失责任原则，当事人应承担附随义务的原则等‘都是因诚信原则而产生或发展的，并且要受到诚信原则的指导。第三节诚实信用原则（1）在合同订立阶段尽管合同尚未成立，但当事人之间彼此已具有订约上的联系，依诚信原则，负有下列附随义务忠实的义务如陈述商品的瑕疵，质量，财产状况，履行能力等，得忠于事实真相，不得作虚伪陈述诚实守信，不得欺诈他人。相互照顾和协力：不得滥用优势地位或其他不正当手段牟取不正当利益违反上述义务而给对方造成信赖利益损失时，当负缔约过失责任-----《合同法》A42第三节

诚实信用原则（2）在合同订立后至履行前双方当事人应依诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履行准备，如一方在履行前出现各种法定原因，另一方可依法“中止”，担保，但须严格遵守诚信原则，而不得滥用中止权，如滥用中止权而给对方造成损失的当负赔偿责任第三节

诚实信用原则（3）在合同履行阶段当事人应按诚信原则全面履行合同（A60）关于履行标的如标的物为种类物，尽管整批货物的品质差异均未超过合同规定的范围，按诚信原则，债务人不得故意选择其中品质较次的而为履行。债权人在接受履行时，也应遵守诚信原则。如因某种特殊原因，债务人不能交付约定的标的物时，提出愿交付同种类，同质量的替代物品，此种替代物品的交付也不影响债权人的利益，债权人不得无故拒绝。第三节

诚实信用原则关于履行时间既便合同规定了履行期限，债务人在选择具体履行时间时，也必须遵守诚信原则。如深夜敲门还钱，非营业时间要求交货都有违诚信原则。此外，期限确定的，债务人不得提前履行，而且在提前履行不会给债权人造成损失时，债权人依诚信原则不得无故拒绝，但债务人提前交付不得给债权人造成损害，否则债权人有权拒绝。第三节

诚实信用原则关于履行地点如未约定，除依法（《民法通则》A88，《合同法》A62）来确定履行地点外，还应遵守诚信原则，考虑符合债权人利益或便于债权人接受履行的地点作出履行。第三节

诚实信用原则关于履行数量如债务人给付数量不足，或超量履行，但差别甚微，且对债权人未造成明显损害时，债权人不得拒绝接受，并援引同时履行抗辩权之规定拒付货款。第三节

诚实信用原则关于履行方法如约定的交货方式为代办托运，依诚信原则，债务人应于数种运输方式与数种运输路线中，选择对债权人最为有利的方式和路线。在债务人因正当理由提出需分期交付，且不违反合同约定而又不损害债权人利益时，债权人无正当理由不得拒绝债务人履行。第三节

诚实信用原则合同的变更与解除因情势变更导致当事人利益严重失衡，应允许当事人变更和解除合同。如长期的连续性合同，任何一方依约定条件解除合同，应提前通知对方，以便给对方必要的准备时间一般而言，在一方违反合同后，如违约未给对