合同法讲义：第七章 合同的履行

第七章合同的履行第一节合同履行及其原则第二节合同内容的确定第三节合同履行中的变动第四节双务合同中的抗辩权第五节合同债权保全第一节合同履行及其原则一、合同履行的概念1、概念：合同履行，指合同债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的债权得到完全实现，从而达到使合同债权债务关系归于消灭的法律事实。2、合同履行的意义合同履行是合同效力的必然要求，是实现合同利益的根本措施。合同效力：是指合同之债在法律上的效果和权能。合同效力的内涵一般包括行为力、拘束力、保持力和强制力四个方面第一节合同履行及其原则1、行为力：主要表现为债权人的请求权，即法律赋予合同债权人基于债的关系得请求债务人为特定给付的权利，以及于债务人拒绝给付或不完全给付时请求法院动用司法权力予以救济的权利。2、拘束力：指法律为确保债的内容的实现而要求当事人必须遵照债的本旨为或不为一定的行为。3、保持力：指债权人得因法律上的原因而永久性保有其依债权而取得的给付利益。4、强制力：指债务人不履行债务时，法律授权司法机关应债权人之请求采取强制性措施对债权实施救济。主要包括强制实际履行及强制违约赔偿。因此，合同效力负有对合同自治保护的使命，一则确认履行结果的不容侵犯性，二则阻却任何背信毁约的企图，确保合同的约款由一个给付的预期成为给付实现。第一节合同履行及其原则也就是说，合同履行是合同效力的初衷与归宿。故有学者认为：“合同履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并构成合同效力的主要内容。”“合同效力既含合同履行之意，又是合同履行下依据和原动力”。3、合同履行是合同关系消灭的主要原因合同之债，从债的活动方面而言，谓之履行；自债之消灭方面而言，则为清偿。第一节合同履行及其原则二、合同履行的原则1、概念：合同履行原则，是当事人在履行合同债务时，所应遵循的基本准则。2、遵守约定原则A60-1：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同自由、合同神圣原则遵守约定原则。遵守约定原则包括两个下位原则：1、适当履行原则：又称正确履行原则，指合同当事人按照合同约定的履行主体、标的、时间、地点以及方式等均须适当，完全符合合同要求的原则。第一节合同履行及其原则2、全面履行原则：指合同当事人按照合同所约定的各项条款，全面而完整地履行合同义务。适当履行侧重于合同债务履行的质的方面；全面履行侧重于合同债务履行的量的方面。3、诚实信用原则A60-2：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。1）给付何物1、附随义务：依诚信原则，债务人于合同所约定内容外，尚负有附随的义务。此附随义务又分为两种：第一节合同履行及其原则1）辅助的或非独立的附随义务。其作用在保证主给付义务之履行，一般情况下无独立请求权，但在特殊场合下，使主给付成为不能之结果，则该附随义务之违反，构成给付不能。有时亦可构成不完全给付。如：卖马人，不仅有交付其马的义务，于交付前应有不过劳其马的消极义务；有为保持其给付之可能，饲养其马及适当放牧的积极的附随义务。2）补充的或独立的附随义务。指为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。享有独立的请求权。义务不履行可构成履行迟延、不完全履行、部分不履行等。第一节合同履行及其原则2、种类之债的变更权：种类之债，因债务人完成为物之给付所必要之行为，或经债权人之同意，指定其应给付之物，而生特定或集中之结果。尔后，债务人是否能变更给付标的物，而以同种之物为给付，即是否有所谓的变更权问题，此应依诚信原则确定。第一，债务人不得违反诚信原则而为变更；第二，债权人亦须考虑诚信之原则。3、债务人提出之给付有些少之不足。4、一部清偿：债务人无为一部清偿之权利，然其给付非分数次为之，甚为不便时，依诚信原则，债权人对于第一次所提出之部分给付，不得以其非全部给付为理由，而拒绝受领。5、过剩给付：过剩数额较少，且不损害债权人或债务人或损害较少时，依诚信原则，不得拒绝。第一节合同履行及其原则2）如何给付：1、给付之时：其提出给付之时期、时刻及期间，皆应符合诚信原则。2、给付场所：除不动产外，如无约定，原则上以债权人之住所为给付地。如在罗马法，曾有此例。某贷主与借主约定所借之款，得于任何地点为清偿，两人旅行中，于途中遇有强盗之际，借主所为借款之返还，不为有效。3、给付方法：应合于诚信原则。4、给付准备：债权人或债务人提出给付，应给予对方以必要的准备时间。第一节合同履行及其原则3）应否给付给付义务之减轻：依诚信原则，债务人在继续性合同中，可因重大事由而终止其关系，如劳动合同、合伙合同等。4）通知、协助、保密等义务4、情事变更原则1）概念：情事变更原则，指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情事变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。第一节合同履行及其原则2）情事变更原则的沿革1、罗马法的合同严守、形式主义，无情事变更之原则。2、情事变更起源于12、13世纪的注释法学派，通过对《优帝法学阶梯注释》确立了一项法律原则：假定每一个合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。称为情事不变条款。3、16-17世纪的自然法学派认为：凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法，均有情事不变条款之适用。情事变更原则得到广泛应用。4、19世纪初的历史法学派及后起之分析法学派，主张形式正义，重视合同严守原则及法律秩序之安定，情事变更原则渐成势微。5、现代私法的诚信原则。第一节合同履行及其原则3）情事变更原则之理论基础1、法国的不可预见说：《法国民法典》A1134-1：依法成立的合同，于当事人间有相当于法律的效力，但当事人因不可预见的情事变更，其履行对于当事人之一方成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人的合意，因而原约定于当事人间已无法律效力，应允许变更或解除。2、法律行为基础说：缔约时一方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之预想，或为双方当事人对于特定环境之存在或发生所具有之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思。依法律行为基础说，因法律行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，享有解除合同的权利。第一节合同履行及其原则3、英美法上的合同落空论：法官劳尔伯恩（Loreburn）在1916年的一个判例中提出默示条款说，认为：法庭应当审查合同及缔约时的情形，以便发现双方当事人是否以某种物或物之状态的持续存在作为缔约磋商的基础。如果是那样，则合同包含了一个默示条款，即一旦此基础不存在，应予解除合同。哥达德（Godard）法官在1937年的一个租船案中提出“合同基础丧失”理论。按照这一理论，假使因为合同标的物被破坏，或其他原因阻碍或迟滞而导致合同基础丧失，以至于后来的履行实质上是履行一个与原订合同所不同的合同，则应认为合同落空。第一节合同履行及其原则4）情事变更原则之构成要件：1、须有情事之变更。情事：指法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况，但主观的事实不包括在内。2、情事变更，须于法律行为成立后，债务关系消灭以前发生。3、情事变更，须未为当事人所预料而且有不得预料之性质。4、情事变更须因不可归责于当事人之事由而发生。5、须因情事变更，如使发生当初之合同效力，显失公平。5）法律效果1、变更合同。2、解除合同。第二节合同内容的确定一、合同内容确定的一般原则1、合同内容确定的概念：合同内容确定：指当事人订立的合同条款不明确或没有约定，通过法律规定的原则，对这些不明确或者没有约定的内容赋予确定的内容，以使合同能够适当、全面履行。2、合同内容确定与合同解释的区别。3、合同内容确定的一般原则：A61：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二节合同内容的确定合同的主要条款与一般条款：合同内容确定的一般原则是：1、只能就合同的一般条款加以确定，合同未具备主要条款的，合同未成立。2、由当事人协议补充。3、根据合同的有关条款确定。合同的有关条款：指当事人双方订立的合同中与该条款内容相关的其他条款。4、根据交易习惯确定。交易习惯：指同类交易所遵循的惯常做法，以及当事人历来的交易方法。第二节合同内容的确定二、合同约定不明确且无法协议确定的内容确定方法（A62）1、质量要求不明确的确定方法A62-1：质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。1）按照国家标准、行业标准履行。标准：指国家根据当前科学技术成果和实践经验，通过权威形式规定的衡量某种技术规范的标志和准则。第二节合同内容的确定国家标准：国家标准局制定或者批准的对全国经济、技术发展有重大意义并须在全国范围内统一的标准。行业标准：也称部颁标准或者专业标准，是国务院各部委制定的全国性的各专业范围内统一的标准。2）按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行通常标准：在没有国家标准、行业标准时，由该种企业约定俗成的标准。2、价款或者报酬不明确的确定方法A62-2：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。第二节合同内容的确定1）执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。2）按照订立合同时履行地的市场价格履行。1、该价格是订立合同时的价格。2、该价格是履行地的价格。3、该价格是市场的价格。3、履行地点不明确的确定方法A62-3：履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行，该地为合同履行地。第二节合同内容的确定2）交付不动产的，在不动产所在地履行，该地为合同履行地。3）其他标的，在履行义务一方所在地履行。该地为合同履行地。4、履行期限不明确的确定方法A62-4：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5、履行方式不明确的确定方法A62-5：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。第二节合同内容的确定1）一次履行和分次履行。2）直接履行和以邮寄、托运等方式履行。6、履行费用负担不明确的确定方法A62-6：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第三节合同履行中的变动一、履行主体的变动合同履行主体的变动，是合同履行中的一种变动，是在原合同的主体不变的情况下，当事人约定由债务人向第三人履行债务，或者由第三人向债权人履行债务。※思考：履行主体的变动与合同变更的区别？1、向第三人履行A64：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第三节合同履行中的变动1）合同主体与合同履行主体合同主体：指合同的当事人，即债权人和债务人。合同履行主体：指履行合同和接受履行合同的人。※区别：合同主体、履行主体、缔约主体？2）合同履行的第三人：指根据法律或合同规定，以自己名义实施有效的合同履行和接受履行的人。事实上，合同履行的第三人也是合同履行的主体，之所以称之为第三人，仅是相对于亲自履行合同和接受合同履行的合同当事人而已。第三人作为合同履行主体有两种情况：第三节合同履行中的变动1、由第三人作为履行合同义务的履行主体履行义务。但根据法律或合同性质规定及当事人约定必须由当事人亲自履行义务的，不能由第三人代替履行。2、由第三人接受合同的履行。但不得由此而增加债务人的履行费用负担。3）第三人履行的后果第三人履行的后果由债权人或债务人承担。第三人是合同的履行主体，但不是合同的责任主体。案例：甲、乙、丙三方，甲乙间有仓储合同，甲为存货方，乙为仓储方；甲丙之间有买卖合同，甲为卖方，丙为买方。现甲乙双方约定，由乙保管的货物直接由乙交付于丙。第三节合同履行中的变动2、由第三人履行在合同履行中，由第三人代替债务人履行债务，就是合同履行中的由第三人履行。A65：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第三节合同履行中的变动二、提前履行1、提前履行的概念：提前履行：指在履行期限到来前的履行。提前履行的发生原因：1、债务人要求提前履行自己的债务。2、债权人请求债务人提前履行债务。A71：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。第三节合同履行中的变动2、关于提前履行的两种情况：1）如果履行期限是为债务人的利益设定的，则债务人可以提前履行自己的义务，因为一般不能限制当事人放弃自己的利益，这种履行是适当的，债权人应当接受。如：借款合同。但借贷合同则不可以。2）如果债的履行期限是为债权人的利益设定的，或者涉及到双方的利益，则债务人非经债权人的同意，不得提前履行。如：加工承揽合同中，承揽方提前交付定作物，应事先与对方协商。第三节合同履行中的变动三、部分履行A72：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。※注：部分履行为不完全给付之一种，详情在违约责任部分讲述。第三节合同履行之的变动四、合同主体的其他变动A76：合同生效后，当事人不得因姓名、名称不变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。第四节双务合同中的抗辩权一、双务合同的效力1、概念：双务合同，指当事人一方对于他方，互有债权债务而彼此给付交为对价关系之法律行为。2、双务合同的牵连性双务合同，双方当事人之债务立于对价关系，其两债务之间必然发生一定的牵连关系：1）关于发生之牵连性：指双务合同中，给付义务就双方当事人发生或全不发生之原则。即在双务合同中双方当事人债务由一个合同而生，有相互为条件之关系，一方债权不发生时，他方之债权亦不发生。第四节双务合同中的抗辩权如：一方之给付违反公序良俗或不法时，或因其他原因为无效时，双方债权均不发生。再如，限制行为能力人签订的合同。2）关于机能之牵连性：指双务合同有效成立后，双方债权之行使及存续之间的交互关系。分为：1、关于履行之牵连性。合同法以同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩加以规范。2、关于存续之牵连性。台湾民法关于非因可归责于当事人之事由为给付不能时之规定。第四节双务合同中的抗辩权3、抗辩和抗辩权当事人一方行使请求权，而相对人拒绝给付时，常在诉讼外或诉讼进行中，提出各种抗辩，归纳起来，可分为三种：1、权利障碍的抗辩：即主张对方的请求权，因一定的事由（如合同当事人五行为能力），自始不发生。2、权利消灭的抗辩：即主张对方的请求权虽曾一度发生，惟其后因一定的事由（如清偿），已归于消灭。3、抗辩权：即义务人对权利人行使权利，得拒绝给付的权利。如消灭时效之抗辩。区别：前两者为诉讼上的抗辩，当事人纵未提出法院亦应审查；后者为实体法上的抗辩。法院于当事人主张时始得审查，不得依职权主动审查。第四节双务合同中的抗辩权抗辩体系广义的抗辩诉讼上抗辩抗辩权利障碍抗辩权利消灭抗辩：永久抗辩权：如消灭时效抗辩权一时抗辩权1、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权2、一般保证的先诉抗辩权1合同不成立2无行为能力3违反法律强制规定4违背公序良俗等如清偿、抵销、提存、免除、混同、撤销权之行使等第四节双务合同中的抗辩权二、同时履行抗辩案例：1、甲向乙购买某匹名马，价金200万元，甲得否以乙未交付马而拒绝支付价金？甲得否以乙未交付该马之血统证明书而拒绝支付价金？甲得否以交付之马于缔约时既存有瑕疵而拒绝支付价金？甲得否以瑕疵系于缔约后发生，乙应负不完全给付之债务不履行责任，而拒付价金？2、在上例中，设于双方履行后，甲发现A马具有瑕疵而解除合同时，双方应互负返还义务，甲于乙返还价金前，得否拒绝返还受领之马？3、设合同履行后，无效或被撤销后，甲得否主张于乙返还价金前，拒绝返还该马？第四节双务合同中的抗辩权A66：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。台湾民法A264：因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者，不在此限。他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付第四节双务合同中的抗辩权1、同时履行抗辩之规范目的同时履行抗辩权系以诚实信用原则为基础，具体表现于“一手交钱，一手交货”之交易观念，具有双重作用：1、担保自己债权之实现（你不交货，我不付款）；2、迫使他方履行合同（你要我付款，必须同时交货）。第四节双务合同中的抗辩权2、同时履行抗辩权之成立要件：M1：双方之债务由同一双务合同而发生。1、双方之债务由同一双务合同而发生。1）当事人一方之债务因给付不能或其他原因消灭时，则失去债务之对立，同时履行之抗辩权亦因此而消灭。但当事人一方之债权、债务不失同一性而移转于他人时，仍可成立同时履行之抗辩。如一方之债权因继承、债权让与而转移于第三人时，可适用同时履行之抗辩。2）虽非由双务合同发生之债务，但两债务之对立实质上有牵连性，从公平的角度，应可适用同时履行抗辩之规定。如：当事人因合同解除而产生的相互返还之义务，包含因此产生的损害赔偿义务，应可适用同时履行抗辩。第四节双务合同中的抗辩权3）相对立之债权有履行上之牵连性，可适用同时履行之抗辩。（1）出卖人因所负瑕疵担保责任而生之债务，如因此而解除合同时所产生的双方恢复原状义务及出卖人所负担的赔偿义务。（2）合同自始无效或经撤销而为无效时，当事人双方之返还亦有履行上之牵连关系，应可适用同时履行之抗辩。2、须与自己尚未履行合同之债务立于对价之关系。1）在租赁、劳动或继续性供给合同，双方当事人应定期的或继续的为给付之双务合同，是否仅就每期的相对立的给付间，才可认定为有履行上的牵连？2）债务清偿义务与担保物返还义务之间，不适用同时履行之抗辩。因担保物返义务，还是于债务清偿后才开始履行。第四节双务合同中的抗辩权M2：须当事人之一方（援用抗辩权者，即被告）无先为给付之义务。案例：甲乙之间的买卖合同约定：甲应于某月1日将标的物交付买受人乙，而乙应于该月15日支付价金，则出卖人甲对于买受人乙于15日后是否有同时履行之抗辩权？（分甲履行迟延与乙受领迟延而不同）M3：须相对人未为给付或未为给付之提出。1、对待给付须未履行或未为履行之提出。即与原告相被告请求之给付有对价的关系之对待给付，惟于原告未为履行或未为履行之提出时，被告始可援用同时履行之抗辩。从给付一般不成立同时履行抗辩，然从给付依当事人意思，与他方之给付立于交换的关系时，得发生同时履行之抗辩。第四节双务合同中的抗辩权2、相对人之履行或履行之提出为一部分或不完全时，亦可成立不完全履行之抗辩。给付不完全，有量的不完全与质的不完全（品质瑕疵、权利瑕疵），于原告为完全债务履行前，被告得援用不完全履行抗辩。然他方已为部分之给付时，依其情形如拒绝自己之给付有违诚信原则，则不得拒绝自己之给付。3、由双务合同所生债权之一方或双方，债权人有数人，而其给付可分者，债权人之一提出自己之给付，请求自己应受部分之履行时，债务人是否得以他债权人给付之未提出为理由，拒绝履行。1）有约定依约定。2）无约定，则依不同情况而区别对待之。第四节双务合同中的抗辩权案例：甲乙两人以2000元向丙约定购大米1000斤，甲以1000元请求丙500斤大米之交付时，丙能否拒绝交付？反之，丙对甲提出500斤大米之给付，而请求甲1000元价金之支付时，甲能否以丙未对乙为给付之提出为理由而拒绝支付？4、在合伙合同，由业务执行人或已为出资之合伙人受出资请求之合伙人，是否得以其他合伙人尚有未为出资为理由，拒绝自己之出资。5、双务合同当事人之一方，陷于受领迟延时，通说认为不丧失同时履行之抗辩权。6、相对人即使未为给付之提出，债务人于有特殊情形时，亦不得行使同时履行抗辩权，即债务人不履行债务之意思甚为明确。如拒绝履行、逃亡等。第四节双务合同中的抗辩权M4：同时履行之抗辩以对待给付之（客观的）可能时为限，得行使之。3、举证责任4、同时履行抗辩权行使之效力1、具有延期抗辩之性质（一时的抗辩）。2、对于原告之请求，被告提出同时履行抗辩时，如原告未能证明自己已为给付或为给付之提出，法院是作原告败诉之判决？还是作交换给付之判决？第四节双务合同中的抗辩权三、不安抗辩权1、不安抗辩权概念：不安抗辩权，指当事人之一方应向他方为给付者，如他方之财产于缔约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。A68：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；第四节双务合同中的抗辩权（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。2、不安抗辩权的基础1）法国合同法中的约因说（仅限买卖合同）。2）德国民法典对约因的援用（扩展到双务合同）。3）英美法系的先期违约理论1、拒绝履行（明示的先期违约）。2、推定不能履行（默示的先期违约）。第四节双务合同中的抗辩权3、不安抗辩权的成立要件：M1：合同所确立的债务合同有效；M2：双方当事人因同一双务合同互负债务，且有先后履行顺序；M3：须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且有难为给付之虞；1、关于财产状况恶化的时间：1）以于缔约时已有此状况为已足，如奥地利民法典之规定。2）须于缔约后发生。2、关于财产状况恶化的标准，有三种立法例：第四节双务合同中的抗辩权1）列举法：如《法国民法典》第1613条：买受人陷于商事上或非商事人的破产状况，以致出卖人有丧失价金之虞时，可以行使不安抗辩权。2）概括法：如《德国民法典》A321：凡双务合同，其中任何一方当事人负先给付义务而与对方财产显形减少时，得行使不安抗辩权。3）折衷法：如《瑞士债务法》A83：一方支付不能，尤其破产或扣押无效果，致他方请求权濒于危殆时，得主张不安抗辩权。3、我国合同法的立法例：列举加概括法。1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；第四节双务合同中的抗辩权3）丧失商业信誉；4）有其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4、不安抗辩权的行使A68：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据上述规定，不安抗辩权的行使：1）及时通知的义务；2）行使不安抗辩权的两种后果：第四节双务合同中的抗辩权1、后履行一方当事人接到通知后，向对方提供了适当的担保，这时，不安抗辩权消灭，合同恢复履行。2、后履行一方当事人在接到通知后，在合理的期限内没有恢复履行能力，也没有提供适当担保的，先履行债务的当事人产生法定解除权，可以单方解除合同。第四节双务合同中的抗辩权四、后履行抗辩权1、概念：后履行抗辩权，指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行义务，后履行义务的当事人可以拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。A67：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第四节双务合同中的抗辩权2、后履行抗辩权的特点1、后履行抗辩权的本质是对违约的抗辩。1）区别后履行抗辩与权利消灭抗辩。前者是一时的抗辩，后者是永久的抗辩（如不可抗力）。2）区分双方违约与单方违约。2、后履行抗辩权是负有后履行义务一方当事人履行权益的反映。3、后履行抗辩权是不同于合同解除权的救济方式。1）后履行抗辩权属一时的抗辩权，仅阻却合同履行效力的发生，但并不产生消灭合同效力的法律后果。而合同解除，则消灭合同的履行效力。2）后履行抗辩权行使以单方意思为已足，而解除合同有法定解除与约定解除两种方式。第四节双务合同中的抗辩权3）两者产生的原因不同，后履行抗辩权是由于一方当事人先违约而产生；合同解除，是因一方先期违约或发生不可抗力产生法定解除权，或由双方当事人约定解除。4）在两种权利可以选择行使的场合，行使后履行抗辩权可以节约合同成本，保证当事人的履行利益。3、后履行抗辩权的行使1、对合同义务的全部抗辩（A67前段）。2、对合同的部分义务进行抗辩（A67后段）。3、后履行抗辩权，属于一时之抗辩权，当抗辩事由消灭后，后履行抗辩权亦消灭；在行使后履行抗辩权无效果时，可根据法定条件通知对方解除合同。第四节双务合同中的抗辩权4、关于行使后履行抗辩的通知义务1、当因对方不履行合同义务而行使后履行抗辩权时，可以不通知对方。2、当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依据诚实信用原则，应当通知对方。第五节合同债权保全一、债权保全（债权之对外效力）概述债务人之一般财产为债权人之一般担保，民法为防止其财产之不当的减少，而设有债权人的代位权及债权人的撤销权。债权人的代位权在于债务人听任其一般财产之减少时，债权人代债务人讲求防止其减少之处置。债权人的撤销权在于债务人积极地为减少其一般财产之行为时，夺去该行为效力而防止其减少。第五节合同债权保全二、债权人代位权1、概念：债权人代位权，指债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利。如承租人代位出租人对不法占据者，请求迁让。A73：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。第五节合同债权保全2、代位权的性质债权人代位权，为债权人得以自己名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权。1）债权人代位权系债权人以自己名义，行使债务人权利之权利，故不是代理权。2）债权人代位权，系为债权之保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受清偿之权，故而为实体法上的权利，而非诉讼法上的权利。3）债权人的代位权，非为对于债务人或第三人之请求权。第五节合同债权保全3、债权人代位权之成立要件：M1：须债权人因保全自己之债权有必要。必要：指债权人之债权有不能依债之内容以受给付之危险。A73合“对债权人造成危害的”。合解释A13：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。M2：须债务人陷于迟延即。以债权人的债权已届履行期为已足。但有例外，如消灭时效之中断、破产时之债权申请等。第五节合同债权保全M3：须债务人怠于行使其权利（如前）。根据合解A11条之规定，债权人提起代位诉讼应符合下列条件：M1：债权人对债务人的债权合法；M2：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；M3：债务人的债权已到期；M4：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（合释A12：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、瞻养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。）第五节合同债权保全4、债权人代位权之主体一切债权，除不适于代位保全者外，其债权人皆有代位权，各得独立行使债务人之权利。但各债权人不得就同一权利重复行使。5、债权人代位权之客体能成为债权人代位权之客体的，为债务人现有的权利，其权利应为债务人的财产权，而且须非专属于债务人本身之权利。1）须为债务人现有之权利。尚未为债务人之权利者，不得代位行使。故（1）、法律上之可能或能力，如有利要约之承诺，商机之利用等不得成为代位标的。第五节合同债权保全（2）不过为权利内容之一权能者，如债务人之财产管理（房屋出租），即使债务人怠于行使，亦不发生代位权。※注：债务人之权利，既可为私权、亦可为公权（如登记申请权）以及诉讼上的权利。1、纯粹的财产权利：1）合同上之财产的债权及基于无因管理或不当得利之偿还或返还请求权。2）物权及物权的请求权。如所有物返还请求权、房屋迁让之物上请求权、债务人对第三人享有的抵押权等。3）以财产的利益为目的的形成权。如合同解除权、选择之债的选择权。4）关于财产之保存行为。如中断时效、各种登记（不动产）等。第五节合同债权保全5）损害赔偿请求权（以基于财产之侵害及债务不履行者为限）。6）抵销权，但以因抵销而有增加或保全债务人新财产的利益时为限。如A对于B为第一次序抵押权人，X为第二次序抵押权人，B对A有反对债权，A将其债权让与Y，而Y因此拍卖抵押物，于其程序中，X代位B对于A之债权与Y所受让债权相抵销。ABYX让与拍卖第二抵押第一抵押反对债权第五节合同债权保全7）更改、让与权，为生交换利益处分行为，惟对于债务人有利益时，得代位行使。8）担保物权。9）债权人代位权。如甲代位乙行使乙对于丙之不动产转移登记请求权，如该不动产系由丁让与丙，亦尚未为登记时，则甲得代位丙行使丙对丁之转移登记请求权。10）债权人撤销权。11）清偿受领权。2、主要为财产上之利益所认之权利。如撤销权。2）须非专属于债务人本人之权利（见合释A12）第五节合同债权保全6、债权人代位权之行使1）行使方法1、债权人应以自己名义行使。2、债权人行使代位权，应尽善良管理人之注意义务，否则应负赔偿责任。3、代位权之行使，可以用诉讼的方式或非诉讼的方式。4、债权人代位权之行使，有在于权利效力之实现；有在于权利之保存。1）前者系行使债务人对第三人之请求权。2）后者系保存债务人之权利。2）行使之界限1、以债权保全之必要为其限度。2、仅限于保存行为及实行行为。第五节合同债权保全7、债权人代位权行使之效力1）对于债务人之效力1、债务人之权利处分权，因代位权之行使而受限制。如债权人已着手行使代位权而且通知债务人后，债务人应不再为妨害债权人代位行使之权利处分，即不得抛弃、免除、让与等行为。2、代位权行使所生私法上之效力，直接归属于债务人，即使债权人代债务人受领给付之标的，其标的物仍为一般债权人之共同担保物，行使代位权者不得直接以之充清偿。3、代位诉讼判决的效力是否及于债务人及其他债权人。（按合释A16之规定，应及于债务人，合释A20之规定，应及于其他债权人）第五节合同债权保全2）对第三人之效力（合释A18）相对人得行使对于债务人之一切抗辩，以对抗债权人。3）对债权人之效力代位之效力归属于债务人，因其行使所支出之必要及有益费用，依无因管理之理论，对于债务人得请求返还。（合释A19、合释A20）第五节合同债权保全三、债权人撤销权1、概念：债权人撤销权，亦名废罢诉权，指债权人对于债务人所为有害债权人之行为，得申请撤销之权利。意义：为保护无特定担保之一般债权人，于债务人为减少其财产之行为而害及债权时，使得在一定条件之下，撤销其行为，以恢复债务人财产上之地位，而维持其为共同担保之资力，此即为债权人撤销权制度之目的。第五节合同债权保全A74：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转