代孕母亲与子女的法律关系研究分析 法学专业

摘要作为生物技术的最新成果“代孕”的出现，极大地冲击了传统的自然生殖方式及其所形成的一系列社会伦理观念和法律制度。我国卫生部考虑到代孕可能产生的诸多问题，通过颁布《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构和医务人员使用代孕技术，但是卫生部的规定作为部门规章并没有很好地解决一系列的后续问题。随着代孕事件的时有发生，如何确定代孕母亲与子女的法律关系的问题摆在了我们面前。依据我国现行法显然不能解决这样的问题。如果发生代孕纠纷，则会产生无法可依的情况。面对我国婚姻法对代孕所生子女的法律地位的无所适从，我国的立法有必要做出调整以适应人工生殖技术所带来的挑战。需要对代孕母亲进行立法以确定相应的权利，从而保护代孕母亲以及子女的权益，因此，对代孕母亲与子女的法律关系进行研究具有非常重要的意义。关键词：代孕母亲；子女；法律关系AbstractAsabiologicaltechnologytothelatestachievements"surrogate"appear,whichgreatlyimpactthetraditionalnaturalreproductionandisformedbyaseriesofsocialethicsandlegalsystem.China'sMinistryofhealthtakesintoaccountthesurrogatemayproducemanyproblems,throughthepromulgationof"humanassistedreproductivetechnologymanagementmeasures"againstthemedicalinstitutionsandmedicalpersonneltouseatechnology,buttheMinistryofhealthregulationsasdepartmentalrulesandnotwellsolveaseriesoffollow-upquestions.Asthesurrogateeventsoccur,howtodeterminethesurrogatemotherandchildren'slegalrelationshipproblemsbeforeus.Accordingtoourcurrentlawobviouslycannotsolvethisproblem.Ifthereisadispute,willhavetodependon.ThefaceofChina'smarriagelawofthesurrogatechildbornofthelegalstatusofthenotknowwhatcoursetotake,thelegislationofourcountryisnecessarytomakeadjustmentstoadapttothechallengesofartificialreproductivetechnology.Theneedforsurrogatemotherforlegislationinordertodeterminethecorrespondingrights,therebyprotectingthesurrogatemotherandchildrights,therefore,thesurrogatemotherandchildlegalrelationshipisveryimportanttostudythe.Keywords:surrogatemother;children;legalrelationship目录一、代孕制度在我国实行的合法性和可行性 1（一）代孕制度在我国实行的合法性 11.代孕的界定 12.代孕行为合法性的认识 1（二）分析代孕生子合法化的可行性 21.代孕母亲对其子宫享有的是身体权 22.不孕不育夫妇享有生育权 2二、代孕母亲与子女法律关系的相关问题研究 3（一）代孕母亲案例分析 31.基本案情 32.法院判决 43.以案释法 4（二）亲子关系的认定 41.孩子归属权的争议 42.代孕亲子关系的法律认定 4（三）抚养、赡养、继承问题 61.抚养、赡养义务 62.保护教育义务 63.继承 6三、针对我国目前代孕的尴尬状况的建议 6（一）加快和完善对代孕问题的立法 61.要对代孕行为的实质要件以及形式要件做出具体的规定 72.制定相关的技术规范，对代孕技术实施严格的准入许可制度 73.对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任 7（二）加快对代孕子女归属权的立法 7结论 8参考文献 9一、代孕制度在我国实行的合法性和可行性（一）代孕制度在我国实行的合法性1.代孕的界定代孕指的是用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养①：陈明侠．亲子法基本问题研究．民商法论丛(第6卷)．1997。代孕,作为一项新型辅助生殖技术,解决部分不孕不育夫妇生育问题的同时也极大地冲击了传统的自然生殖方式及其所形成的一系列社会伦理观念和法律制度。我国卫生部考虑到代孕可能产生的诸多问题，于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子以及胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2006年颁布的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》中明确规定严禁任何形式的商业化赠卵与购卵行为。虽然现行的法律对代孕的行为是禁止的。但禁止并不等于不发生,卫生部颁布的办法自实施以来，我国代孕现象并没有因此消失。在需求以及利益的驱动之下，社会上有不少人打着代孕的旗号干着非法的勾当。由此可见，代孕的出现是不可避免的[1]①：陈明侠．亲子法基本问题研究．民商法论丛(第6卷)．19972.代孕行为合法性的认识代孕究竟是应该禁止还是应该支持，目前法律界还存在着比较大的争议。但是我国支持代孕的人数也是与日俱增。我国法律对代孕采取的禁止态度也导致日渐增多的代孕现象呈现出了无法可依的状态。在这种情况之下，由于代孕双方缺乏基本的法律地位，当受到利益上的侵犯的时候，很难受到法律上的保护，尤其是代孕母亲。我们可以对代孕进行禁止，但是代孕母亲的权利受到侵害需要法律上的保护也是无法回避的。对于这些问题的解决，代孕的合法化是前提条件。只有代孕合法化，那么由“代孕”引起的纠纷也会相应减少。另外我们已经清楚地意识到，随着代孕子女数量的不断提高，代孕母亲与子女法律关系的确定也是刻不容缓需要解决的一个问题。而要解决这些问题，建立起合法的代孕制度不失为一个有效的途径。换一个角度说，对代孕进行绝对的禁止并非上上之策，法律应有一种务实的态度来对待，与其进行简单地禁止，不如审慎地防范，对代孕进行全面而正确的认识。我们有必要立法建立起理性的代孕伦理以及人工辅助技术方法[2]。其实对于广大民众来说，代孕并非是一件不光彩的事情。只要对代孕进行合理地利用，是可以为人类造福的。毕竟生育作为人类繁衍的唯一途径，对于任何家庭来说都是非常重要的。就目前的情形分析的话，虽然法律明令禁止代孕行为，但是代孕市场不仅没有萎缩，而且呈现出了蓬勃发展的势头。但是在繁荣的代孕市场的背后，更多的是充斥着金钱以及利益的交易。如果代孕失去了本质上的人道主义思想，纯粹地成为了人们赚钱的工具。那不仅仅伤害到代孕母亲以及委托人的利益，更多的是社会秩序的紊乱。代孕行业已经逐渐成为社会上的一种暴利行业，正是由于其背后存在的巨大利益，才使得相关的中介机构钻了法律的空子，最后只会演变得问题重重，比如法律上的权利义务不能够明确、亲属权纠纷、对于代孕母亲身体健康上的保护、分娩出的孩子是否有遗传病等等。由此可见，与其让它成为灰色地带，成为法律与道德上的盲点，倒不如尽早与世界接轨，制定与时俱进的法律，建立合法完善的代孕制度，使代孕行为变得更加地规范化以及严格化。这样使得我国的代孕行为不仅能够更好地为广大民众服务，同时也能够减少新型犯罪的发生，对于整个人类的发展进程都有其积极的意义[5]。（二）分析代孕生子合法化的可行性代孕自产生之初便备受争议，正是由于代孕的出现给社会道德以及法律政策产生了巨大的冲击，但是它的存在还是有一定的合法性。代孕母亲的身体权以及不孕不育夫妇的生育权为代孕行为提供了合法化的可行性[6]。1.代孕母亲享有身体权代孕母亲在整个代孕行为中，自由地行使了生育权。生育权作为一种身体权，我国《民法通则》中并没有做出明确的规定，但是我们不得不承认身体权作为一种区别于生命权、健康权之外的一种独立的人格。身体权是公民维护其身体的完整并支配其肢体、器官以及其它组织人格权。代孕母亲有权按照自己的意愿对自己的身体权进行支配，帮助委托夫妇实现其生育的梦想。2.不孕不育夫妇享有生育权众所周知的事情就是由于外部条件的变迁，必然也会引起一系列在法律上的变革。“代孕”现象在一定程度上反映了我国现阶段的立法现状与社会现实的严重脱节造成了司法实践中无法可依的尴尬处境。如果从人权角度分析的话，妇女的基本生育权是人格权的一项重要内容，生育权是公民的一项基本权利，包括以下内容:决定生育子女的权利；决定不生育子女的权利；决定生育子女的时间；决定生育子女的方式[8]。生育权的享有并不以生育能力为条件，不育夫妇也享有选择生育方式的选择权，那么他们也就有了选择“代孕”作为他们生育方式的权利。国外不少国家或地区已经对代孕行为给予了法律上的保护。社会上对代孕的需求也不断增加，但是我国卫生部对代孕技术明令禁止，这也导致了民间广泛存在大量的代孕行为。因此，从保护人权、保护生育权角度出发的话，应该承认在适当范围内代孕生子的合法性，并且予以立法调节[9]。二、代孕母亲与子女法律关系的相关问题研究（一）代孕母亲案例分析厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡,求子心切的张某经中介找到了晓玲(化名)为其代孕生子。张某每月支付晓玲生活费1.5万元,先后累计达20余万元。通过人工代孕的方式，晓玲成功怀孕。2012年3月,晓玲生下了非婚生女。但事后,晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费,晓玲于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。思明区法院经审理认为,本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜,被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。最终,法官将非婚生女判决给晓玲抚养,张某每月需支付孩子抚养费3000元,抚养费累计达64万元。（二）亲子关系的认定1.孩子归属权的争议怀胎十月对于每个母亲来说都是漫长与艰辛的一个过程。这一过程也是母亲与孩子之间产生血浓于水、骨肉情深的深厚感情的起源以及基础。不少代孕母亲由于与腹中的胎儿产生了比较浓厚的亲子感情，因而在生下孩子拒绝交还给委托方，从而引发了委托方与代孕母亲的一系列矛盾与纠纷[12]。本案中代孕母亲由于在怀胎过程中与腹中的胎儿产生了比较浓厚的亲子感情，因而在生下孩子拒绝交还给委托方，即使面临着起诉的危险也要抚养孩子。从而引发了与委托方的一系列矛盾与纠纷。而这些矛盾与纠纷也引发了人们对代孕行为的深深反思。众多案例的实质性问题也是孩子归属权以及抚养权的判定问题。孩子的抚养权属于遗传学父母，亦或是生物学父母，亦或是社会学父母？这些问题没有法律的明文规定是很难解决的。2.代孕亲子关系的法律认定无论哪个国家，对于代孕协议的态度是允许还是禁止，对于亲子关系这个问题的回答都无法回避。在立法上尽管禁止代孕协议，规定代孕协议无效，但是依然仍有人会订立代孕协议。一旦争议发生时，就需要确立代孕行为产生的亲子关系。亲子关系也就是指父母与子女之间的关系，这种关系也是在出生以及法律的基础上所拟定的。在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,思明区法院民一庭法官俞伟强表示,从本案的案情来说,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。目前，仅仅从医学上来分析的话，代孕只是人类辅助生殖的一种方式，并没有特别的地方。但是从法理的角度去分析的话，就产生了一系列的问题，最典型的问题就是代孕行为打破了我国传统婚姻家庭体系，使人们不得不重新思考基于代孕行为所产生的亲子关系。主要是代孕亲子关系的法律认定问题，也就是说究竟谁是孩子母亲的问[13]题。由于代孕在我国未得到法律上的认可，因此，代孕母亲与子女的法律关系存在着一定的分歧，下面对几种观点进行简单地介绍：（1）分娩说分娩说主张“谁分娩子女，谁是孩子母亲”的判断标准。这种学说认为，母亲怀孕生下孩子之后成为孩子法律上的母亲是理所当然的。这种传统的母子认定方式，体现了人类对十月怀胎孕育着的尊重。这种说法在人工生殖技术出现之前是完全可以适用的。但是，随着代孕技术的出现，分娩说也面临着一定程度的挑战。在我国，如果以分娩说将代孕母亲作为孩子法律上的母亲，有可能违背我国的计划生育国策，且对代孕的实际目的并不符合，从而使代孕失去它应有的价值。（2）血缘说血缘说，也就是通过血缘关系来对孩子的身份进行确定。也就是说提供卵子的母亲来确定谁是孩子的母亲。在传统的社会，这种说法也是可以成立的。但是随着代孕技术的出现，这种说法也出现了很大的缺陷：首先，血缘说在一定程度上忽视了代孕母亲在怀孕期间对胎儿的保护。其次，血缘说造成分娩者与婴儿在出生之后无任何亲属上的关系，这也是有违传统道德的，大多数人都不能够接受这种说法。最后，如果仅仅通过卵子才确定谁才是孩子的母亲的话，那么通过合法途径捐赠卵子的人将会“平白无故”地出现子女，而这些子女的供养父母却没有对孩子的监护权。这将会造成极大的不公平以及不公正[14]。（3）子女最佳利益说子女最佳利益说认为对孩子母亲的确定应当从子女的最佳利益这个角度作为法律上的判断标准。无论是分娩说还是血缘说都是站在当事人的角度对代孕子女的亲子身份进行一系列的考量，难免忽视子女在自身利益上的保障。因此，子女最佳利益说也逐渐被一些西方发达国家所采纳。在这种学说的背后，是一种将孩子作为国家以及社会的公共事物对待的价值观。不过，该学说并不适用于对婴儿身份的确定。尤其在我国这样人口众多的国家如果对每一个出生的婴儿就向国家相关部门申请对孩子最佳利益的审查，不仅会造成行政资源的分配不足，而且会使得审查流于形式，缺乏实际上的可操作性。另外，我国广大民众受传统观念的影响，接受这种说法也需要一段时间[15]。（4）合同说合同主要是指当事人双方确定权利义务内容的意思而达成一致的协议。合同说认为孩子在出生之前，以签订的相关合同来确定谁才是孩子的母亲。这种学说从民法理论的角度分析是合情合理的。然后，从现行的法律来分析的话，这种合同是不能够成立的。代孕行为涉及了人体器官的转让，其民事权利也不在合同法调整的范围之内。另外，由于婴儿的成长也离不开子宫的环境以及孕母的供养。因此，合同的标的不仅仅包括孕母的子宫空间也包括了婴儿[16]。（三）抚养、赡养、继承问题1.抚养、赡养义务我国《婚姻法》第21条规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。父母对未成年子女的抚养义务是无条件的,除了法律另有规定以外,任何情况下都不能够免除。2.保护教育义务我国《婚姻法》第23条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。每个人都有受教育权，父母对于未成年子女更有教育义务。父母应该承担起教育好子女的责任。3.继承我国《婚姻法》第24条第2款规定，父母和子女有相互继承财产的权利。综上所述，亲子关系得到解决之后，相关的抚养、继承以及赡养问题也将会得到相继解决，因为代孕所生子女均与婚生子女一样，享受权利的同时也承担义务。三、针对我国目前代孕的尴尬状况的建议（一）加快和完善对代孕问题的立法我国卫生部于2001年3月出台的《人类辅助生殖技术管理办法》中的第三条规定:医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，从2001年8月1日起正式实施。然而，这一规定事实上很容易规避，因为该办法仅仅是禁止国内医疗机构和医护人员从事代孕手术。但当事人完全可以找非医疗机构非医务人员进行地下代孕手术或选择去国外医疗机构实施此项技术。《人类辅助生殖技术办法》作为部门规章无行业外的法律效力，更无域外法律效力。因此这样的规定在操作上存在着某些漏洞，这也让一些非法分子钻了空子。因而，我国必须加快制定和完善针对代孕问题的立法工作，这无论从伦理层面还是政策层面，都是具有相当的理论意义和现实意义[24]。1.要对代孕行为的实质要件以及形式要件做出具体的规定在实质要件可以通过双方的条件，委托形式即对代孕协议进行明确的规定。比如要求委托的夫妻在法律上是存在合法有效的婚姻关系，委托妻子患有不孕症，委托丈夫以及代孕者不患有法律上生育的疾病等等，同时委托夫妻具有抚养孩子的条件。在形式要件则采取登记申请制，以便于加强管理[25]。2.制定相关的技术规范，对代孕技术实施严格的准入许可制度在代孕技术管理层面上，制订相关的技术规范来明确技术实施的对象和范围，同时，有关行政部门还必须对代孕技术的实施实行严格的准入许可制度，制定出医疗机构被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和人员实行严格的考核管理，加强技术使用质量监测力度和建立技术使用资料的申报制度等[26]。3.对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任对违反规定实施的代孕行为应该做出严格的惩罚，甚至追究刑事责任，未经批准就擅自开展辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济处罚以及行政处罚；对于不符合条件的委托方以及代孕者进行代孕的应当承担起相应的责任。（二）加快对代孕子女归属权的立法我国法律对社会上存在的各种代孕现象采取了明令禁止的态度，但是法律的一味禁止反而迫使当事人采取更加隐蔽的地下方式，使得问题变得更加地复杂化。对于代孕子女归属权的认定成为了必须解决的一个问题。我们更应从法律上确定代孕技术所生子女的法律地位，规范其父母子女的关系，使代孕更好地为人类服务。在这一领域我们可以借鉴西方发达国家的一些做法，对代孕子女归属权进行立法。我国从对代孕行为的目的进行考量，所生子女将其视为委托夫妇的婚生子女，即只要委托夫妇协商一致采取代孕方式生育，那么生育的子女就应该直接视为婚生子女。代孕母亲并不是基于普通妇女生儿育女的理由来生育孩子的，她们只是按照与委托夫妇的约定，履行人工生殖的行为，一般没有抚育的意愿。将婴儿的归属权交予委托夫妇，更有利于养育、管教和保护子女。对此，可在婚姻法中作出规定或者制定单独的实施办法，将代孕子女的归属问题予以规范化和合法化，杜绝代孕方和委托方相互争抢或推诿现象的产生，保护代孕子女的利益[27]。结论由此，我们也可以看出，如何制定有关代孕的法律才是目前解决这一问题的最主要办法。因此，我们应该足够重视代孕所引发的一系列问题，我国的立法机关应该及时出台与代孕有关的相关法律，即使填补法律上的空白。在立法的过程中，应该考虑全方面、全方位的问题，从而切实有效的保护代孕母亲以及委托方的合法权益。因此，可以说提出与代孕相关法律的建议，发挥其在社会中的积极意义，并从法的制定、法的价值、法的监督以及法律与道德的关系等方面进行详细的阐述具有重大的意义。参考文