建设工程法律实务-培训课件

建设工程合同法律实务《建设工程索赔与反索赔》典型案例法规解读问题汇总操作指引12建设工程合同管理司法解释（二）深度解读目录CONTENTSCHAPTERONE建设工程合同管理建设工程合同概述建设工程总包合同12建设工程合同管理建设工程分包合同3建设工程合同管理——以签证与索赔为视角401建设工程合同概述建设工程合同管理建设工程建筑工程建设工程是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施的统称。建设工程是人类有组织、有目的、大规模的经济活动，是固定资产再生产过程中形成综合生产能力或发挥工程效益的工程项目。建设工程是指建造新的或改造原有的固定资产。建筑工程为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程。“房屋建筑物”的建造工程包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等，其新建、改建或扩建必须兴工动料，通过施工活动才能实现。“附属构筑物设施”指与房屋建筑配套的水塔、自行车棚、水池等。“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、暖通、通信、智能化、电梯等线路、管道、设备的安装活动。建设工程合同的范围《建筑法》第二条：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》第二条：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第二条：本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。建设工程合同的范围法律上的建设工程

建设工程勘察合同建设工程设计合同建设工程施工合同总承包合同分包合同专业分包合同劳务分包合同建设工程合同建设工程合同的范围根据《合同法》的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合《合同法》第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。建设工程合同的法律性质施工合同的概念与内涵指发包人和承包人为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。依据施工合同，承包人应完成发包人交给的建设任务，发包人应按合同约定提供必要的施工条件并支付工程价款。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担，承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。建设工程合同法律关系——以施工合同为例履行时间长由于建筑产品体积庞大、结构复杂，施工工期少则几个月，多则几年甚至十几年，在合同履行过程中不确定影响因素多，受外界自然条件影响大，合同双方承担的风险增加。标的物特殊施工合同在明确“标的物”时，不能如其他合同只简单地写明名称、规格、质量，而需要将建筑产品的幢数、面积、结构特征等一一约定清楚。建设工程合同法律关系——以施工合同为例内容条款多建设工程本身的特殊性和施工生产的复杂性，决定了施工合同必须有很多条款。2007年九部委发布的《标准施工招标文件》中的合同通用条款共有24条、131款。涉及面广施工合同在履行过程中，不仅涉及建设单位和施工单位，还涉及监理单位、分包商、材料设备供应商、保险公司、保证单位、工商行政管理部门、建设主管部门、上级主管部门、银行、仲裁机关或人民法院、税务部门、审计部门、公证机关或鉴证机关等机构和部门。施工合同的特点国际工程惯用合同条件FIDIC合同条件英国ICE合同条件英国JCT合同条件美国AIA系列合同条件国际复兴开发银行(IBRD)文本我国香港地区使用的合同文本指国际咨询工程师联合会，由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立，现有64个国家的67个工程咨询协会参加，是世界上最具权威性的国际咨询工程师组织。

FIDIC编制的系列合同条件，构成了广泛应用的FIDIC合同条件体系，其中最著名的是1957年出版的《施工合同条件》（红皮书）。FIDIC合同条件是世界银行推荐使用的合同文本，在全世界范围内都得到了广泛的应用。我国的几种标准施工合同范本，包括建设部的《建设工程施工合同示范文本》、水利部的《水利水电工程施工合同条件》以及交通部的《道路工程施工合同示范文本》也都是以FIDIC红皮书为蓝本的，可以说是中国化的FIDIC红皮书。FIDIC合同条件FIDIC英国土木工程师学会（TheInstitutionofCivilEngineer，简称ICE）是一个在土木工程建设合同方面具有高度权威的组织。ICE拥有会员8万多名，其中1/5的会员分布在英国以外的140多个国家和地区。该学会有180年的历史，已成为世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表机构。ICE在土木工程建设合同方面具有高度的权威性，对FIDIC合同条件有重要影响。英国ICE合同条件ICE英国联合合同委员会（JointContractTribunal，简称JCT），是由皇家建筑师学会RIBA主导的建筑业多个专业组织组成的联合会。JCT合同条款即《建筑工程合同条款》，适用于各种类型的建筑承包领域。在合同条款内容上，JCT标准合同格式包含4个部分：总论部分（第1-34条），指定的分包商及供货商（第35-36条），价格调整（第37-40条），以及仲裁（第41条）。此外，JCT合同条件还附有4个标准格式：投标书格式、合同协议书、指定分包商合同以及一个指定性的标准格式。英国JCT合同条件JCTAIA是美国建筑师学会（TheAmericanInstituteofArchitects）的简称。

AIA系列合同文件分为A、B、C、D、G等系列，其中A系列是用于业主与承包商的标准合同文件，不仅包括合同条件，还包括承包商资格申报表、保证标准格式。B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件，其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件。C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件。D系列是建筑师行业内部使用的文件。G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件。AIA系列合同文件的核心是“一般条件”（A201），作为施工合同的实质内容，约定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限，该文件通常与其他AIA文件共同使用，因此被称为“基本文件”。美国AIA系列合同条件AIA国际复兴开发银行（InternationalBankforReconstructionandDevelopment－－IBRD），通称“世界银行”（WorldBank）。国际复兴开发银行于1995年出版了《在IBRD贷款和IDA信用项下的采购指南》第5版，陆续又出版了有关工程、道路、机器设备供应与安装的《标准招标文件》。这些都被借款人用于采购的全过程。《采购指南》和《标准招标文件》规定了履约担保、预付款、进度款、价格调整公式、反贪污贿赂等条款的具体要求。国际复兴开发银行（IBRD）文本IBRD在香港，政府投资工程合同主要包括土木工程标准合同和建筑工程标准合同两个标准合同文本，主要内容有：承包商的责任和义务、材料和工艺要求、合同期限和延期规定、维护期和工程缺陷、工程变化量和价值的计量、期中付款、违约责任、争议的解决。我国香港地区使用的合同文本我国建设工程适用合同条件《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》《13版示范文本》《简明标准施工招标文件》和《标准设计施工总承包招标文件》《标准施工招标文件》《17版示范文本》《99版示范文本》我国建设工程适用合同条件简称全称发布时间发布机构《99版示范文本》《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）1999年住建部、工商总局《标准施工招标文件》《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）2007年发改委、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广电总局《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》2011年住建部、工商总局《标准设计施工总承包招标文件》《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）2012年发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局《简明标准施工招标文件》《中华人民共和国简明标准施工招标文件》（2012年版）2012年发改委、工业和信息化部、财政部、住建部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局《13版示范文本》《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）2013年住建部、工商总局《17版示范文本》《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）2017年住建部、工商总局02建设工程总包合同建设工程合同管理32415施工总承包PPPBT工程项目总承包（含传统DB模式、EPC模式）BOT建设工程投资模式总包合同的主要内容——以施工总承包合同为例1、中标通知书（如果有）；2、投标函及其附录（如果有）；3、专用合同条款及其附件；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程量清单或预算书；8、其他合同文件；9、招投标文件（特殊情况下）；10、法律法规（有约定的情况下）。《17版示范文本》与《13版示范文本》之对比《13版示范文本》原条款《17版示范文本》修订后条款封面住房和城乡建设部住房城乡建设部通用合同条款1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日期起计算。1.1.4.4缺陷责任期：是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。14.1竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金；14.1竣工结算申请……（3）应扣留的质量保证金。已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；《17版示范文本》与《13版示范文本》之对比《13版示范文本》原条款《17版示范文本》修订后条款通用合同条款15.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.1缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。15.2.2工程竣工验收合格后，因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知，但缺陷责任期最长不能超过24个月。15.2.2

缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。但缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。《17版示范文本》与《13版示范文本》之对比《13版示范文本》原条款《17版示范文本》修订后条款通用合同条款15.3质量保证金

经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。15.3质量保证金

经合同当事人协商一致扣留质量保证金的，应在专用合同条款中予以明确。

在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。15.3.2质量保证金的扣留

质量保证金的扣留有以下三种方式：

……

（3）双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。15.3.2质量保证金的扣留

……

（3）双方约定的其他扣留方式。

除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。

发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。

发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。《17版示范文本》与《13版示范文本》之对比《13版示范文本》原条款《17版示范文本》修订后条款通用合同条款15.3.3质量保证金的退还发包人应按14.4款〔最终结清〕的约定退还质量保证金。15.3.3质量保证金的退还

缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。

发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。专用合同条款15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：

15.3质量保证金

关于是否扣留质量保证金的约定：在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。《17版示范文本》与《13版示范文本》之对比《13版示范文本》原条款《17版示范文本》修订后条款附件3

工程质量保修书三、缺陷责任期工程缺陷责任期为

个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。三、缺陷责任期

工程缺陷责任期为

个月，缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。《17版示范文本》修订要点解读（一）总体解读本次修订针对2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的九个条文进行不同程度的修改和完善，修订后的条文基本不影响原条文的结构合理性，且充分考虑与未修订条文的逻辑贯通。本次修订对象为示范文本中与缺陷责任期及工程质量保证金有关的条款，主要依据《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号文）中的下列规定和调整：《17版示范文本》修订要点解读1.与工程质量保证金相关的规定明确要求发包人应当在招标文件中明确工程质量保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留、返还方式，预留比例、期限，是否计付利息及计息方式，缺陷责任期的期限及计算方式以及逾期返还保证金的违约责任等内容进行约定。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金（下称两个“不得”）。将保证金总预留比例上限由国办发〔2016〕49号文的不得高于工程价款结算总额的5%降为3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。《17版示范文本》修订要点解读2.对缺陷责任期的调整对缺陷责任期的期限、起算点、缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式等进行规定和调整。2017版示范文本根据上述规定和调整，对2013版示范文本进行了修订。相对于庞大的2013版示范文本体系，本次修订体量仅相当于一个小补丁，但因此引起的权利义务变化不容小觑，尤其是将多年以来规定的预留质量保证金上限下调为工程结算价款的3%，将进一步释放市场资金；规定两个“不得”以规制发包方的不妥行为，减轻建筑市场的乱象；对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围加以明确，明确承包人应承担缺陷对工程的损失赔偿责任，减少实践中可能的诉讼成本，有利于承包人在施工过程中控制质量、降低缺陷发生率。《17版示范文本》修订要点解读（二）主要修订要点解读1.关于缺陷责任期的期限建质[2017]138号文第二条第三款规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本款关于缺陷责任期的最长期限（2年）与2013版示范文本关于最长期限的规定一致，保留原通用合同条款第15.2.1条“最长不超过24个月”的规定。在2017版示范文本通用合同条款第15.2.2款中明确“缺陷责任期（含延长部分）最长不能超过24个月”。《17版示范文本》修订要点解读2.关于缺陷责任期的起算点建质[2017]138号文第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。通常情形下的缺陷责任期从工程“通过竣工验收之日”起计算，而“通过竣工验收之日”通常情况下即为“实际竣工日期”。为保持与建质[2017]138号文一致，2017版示范文本通用合同条款第15.2.1条第一款中将2013版示范文本通用合同条款第15.2.1款中的“缺陷责任期自实际竣工日期起计算”修改为“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算”。《17版示范文本》修订要点解读2017版示范文本通用合同条款第15.2.1条第二款为特殊情形下的起算点，相对2013版示范文本增加了一种情形，即“因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”，此时缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算；同时将“因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的”情形下，缺陷责任期的起算点由“提交竣工验收报告之日起”修订为“在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期”。而“单位工程先于全部工程竣工验收合格并交付使用的”和“发包人未经竣工验收擅自使用工程”两种情形下的缺陷责任期的起算点未作修改。2017版示范文本通用合同条款第1.1.4.4条，缺陷责任期的期限自“工程实际竣工日期”起计算，与通用合同条款第15.2.1条第一款均为通常情形下的缺陷责任期的起算点，通用合同条款第15.2.1条第二款为特殊情形下的缺陷责任期的起算点。《17版示范文本》修订要点解读3.关于缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式将建质[2017]138号文第九条的规定，整体置于2017版示范文本通用合同条款第15.2.2条中。本条对承包人在缺陷责任期内承担的费用范围和情形加以明确，包括鉴定费用和维修费用，发包人可从保证金里扣除；并且明确规定发包人可对超出的费用和缺陷对工程造成的损失向承包人索赔；同时明确由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。《17版示范文本》修订要点解读4.关于预留质量保证金的条件建质[2017]138号文第六条规定：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。本条为预留质量保证金的否定性条件。第一款是履约保证金覆盖期间对发包人预留质量保证金要求的否定：在工程项目竣工验收前，承包人缴纳履约保证金的，因为履约保证金处于有效期间，发包人不得另行要求预留质量保证金。第二款是已采取其他质量保证方式情形下对发包人预留质量保证金要求的否定：在已采取工程质量保证担保和工程质量保险等其他保证方式的情况下，发包人不得再预留保证金。《17版示范文本》修订要点解读2017版示范文本通用合同条款第1.1.4.4条关于缺陷责任期的定义中，在“预留质量保证金”后增加“（已缴纳履约保证金的除外）”，是对履约保证金覆盖期间发包人提取质量保证金权利的否定。通用合同条款第15.3条及专用合同条款第15.3条均明确规定在工程项目竣工前承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。《17版示范文本》修订要点解读5.关于预留质量保证金的扣留与退还（1）质量保证金的扣留金额建质[2017]138号文第七条：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。2017版示范文本通用合同条款第15.3.2条据此进行了相应修改，保证金总预留比例最高值由5%降低为3%，进一步减轻承包方的负担，明确规定“发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%”、“保函金额不得超过工程价款结算总额的3%”。《17版示范文本》修订要点解读（2）质量保证金的退还2017版示范文本通用合同条款第15.3.3条按照建质[2017]138号文第十一条规定设置了质量保证金的退还程序。（3）质量保证金的扣留方式、计息方式、质量保证金争议的处理程序2017版示范文本通用合同条款第15.3.2条、第15.3.3条中根据建质[2017]138号文第三条规定，分别规定了质量保证金的扣留方式、计息方式和质量保证金争议的处理程序。《17版示范文本》重点条款解读合同协议书；通用合同条款；专用合同条款。合同协议书共计13条集中约定合同当事人权利义务合同纲领性文件，涵盖合同基本条款合同生效的形式要件反映与《13版示范文本》约定相同。通用合同条款共计20条，117款对合同当事人的权利义务作出的通用性约定反映合同的正常履行环境，以及合同双方对权利义务的理性安排便于反复使用，避免重复的合同起草过程提示合同签订人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项便于在合同履行过程中进行查阅合同文件组成部分“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”——《17版示范文本》第1.5款合同文件的优先顺序合同当事人在使用本条款时应注意：合同当事人应慎重确定合同文件的组成及解释顺序，原则上无特别的需要，应尽量避免重新调整本条款约定的合同文件解释顺序。在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。解读双向担保制度“除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”——《17版示范文本》第2.5款资金来源证明及支付担保“发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。“——《17版示范文本》第3.7款履约担保双向担保制度来源于FIDIC合同条款。《17版示范文本》并未强制要求承包人提供履约保函，而是由合同当事人根据工程实际需要确定是否需要对方提供。如果合同当事人需要对方提供保函的，则无论履约保函还是支付保函，从实践出发，建议采取无条件不可撤销保函形式，以有效约束保函提供方的履约行为。关于担保的期限，一般应当自提供担保之日起至颁发工程接收证书之日止，因此承包人应保证履约担保在颁发工程接收证书前一直有效。解读现场统一管理协议“发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。施工现场统一管理协议作为专用合同条款的附件。”——《17版示范文本》第2.8款现场统一管理协议32本条款旨在解决发包人直接发包专业工程时施工现场统一管理的问题。只有在发包人直接发包专业工程的情况下才需要单独订立现场统一管理协议，对于由承包人经发包人同意发包的专业工程，或者以暂估价形式发包给承包人之后再由发包人与承包人共同发包的专业工程，对专业工程的现场管理内容应当在施工合同和暂估价专业工程发包合同中约定。发包人直接发包专业工程的情况下，现场统一管理协议应由发包人、承包人与专业工程承包人三方共同签订，在统一管理协议中明确发包人、承包人和专业工程承包人的权利义务，其中由承包人对施工现场统一管理，专业工程承包人应当接受承包人的现场管理，发包人进行相应监督。对于承包人根据施工现场统一管理协议对专业工程承包人进行管理的，应当由发包人负责向承包人支付相应的总承包服务费。解读商定与确定制度“合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。”——《17版示范文本》第4.4款商定或确定合同履行中遇到的主要问题之一即为承发包双方就履行事项产生分歧，如分歧不及时处理即可能转化成为合同履行的障碍，最终致使合同不能履行。《17版示范文本》在处理该问题时，借鉴了FIDIC合同条款与《标准施工招标文件》的做法，引入了商定与确定制度，明确由总监理工程师承担商定与确定的组织和实施责任，并明确了该项制度启动的前提条件。解读开工“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”——《17版示范文本》第7.3.2项开工通知《17版示范文本》赋予了承包人在发包人迟延开工情形下的救济权利。承包人可以提出调整价格，其中价格调整的内容包含因迟延开工导致的承包人费用增加。发包人不同意调整合同价格的，承包人可以主张解除合同，并要求发包人赔偿由此造成的费用和利润的损失。解读合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”——《17版示范文本》第10.4.1项变更估价原则合理调价制度“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：第1种方式：采用价格指数进行价格调整……第2种方式：采用造价信息进行价格调整……第3种方式：专用合同条款约定的其他方式。”——《17版示范文本》第11.1项市场价格波动引起的调整合理调价制度“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款〔市场价格波动引起的调整〕约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”——《17版示范文本》第11.2项法律变化引起的调整本条款可以引导承发包双方在合同中约定合理分担市场价格波动和法律变化的风险，有效平衡承发包双方的权利义务。解读工程移交证书制度“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”——《17版示范文本》第13.2.2项竣工验收程序从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”，表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有权，转移占有的同时风险责任也已经转移；发包人发出“缺陷责任期届满证书”，表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应返还扣留的保修金。设定这两项国际上通用的不动产物权证书制度，有利于用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接收时间等争议。解读双倍赔偿制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”——《17版示范文本》第14.2款竣工结算审核对付款方逾期付款的违约责任，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。参照最高院的这一司法解释，《17版示范文本》针对发包人拖欠结算工程款所设立的双倍赔偿制度是适中、合理的，也是符合市场实际情况的。解读工程保险制度“除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”——《17版示范文本》第18.1款工程保险本条约定了工伤保险和未按约定投保的补救，可以有效促使承发包双方自觉按照合同约定办理相关保险，强化承发包双方通过工程保险来防范和化解工程风险的意识。解读索赔期限制度“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”——《17版示范文本》第19.1款承包人的索赔“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”——《17版示范文本》第19.3款发包人的索赔本条款中不仅明确约定了承包人过期索赔作废的后果，还明确约定了发包人过期索赔作废的后果，兼顾对等和合理，可以更好地平衡承发包双方的权利义务。解读争议评审制度“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：……争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式。”——《17版示范文本》第20.3款争议评审2013版合同中所约定的“争议评审”仅为并列的数种争议解决方式之一，而非前置的争议解决方式，当事人可无需经过争议评审而直接通过仲裁或诉讼方式解决争议，且争议评审小组所作决定需经双方签字确认才对双方具有合同约束力。这是由于争议评审在我国工程建设领域还属于一个新生事物，需要有一个逐步推广和完善的过程。解读专用合同条款专用合同条款是合同当事人对通用合同条款的补充和完善。原则上，专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排。如果专用合同条款对通用合同条款进行面目全非的修改，则会从根本上背离该合同的原则和理念，将会出现权利义务不平衡的现象，违背合同起草的初衷。1、工程造价控制最有效的阶段是设计阶段，设计是关键。2、设备材料的费用在工程造价中占很大的比重，设备材料采购的费用决定项目的盈亏。工程总承包（EPC）造价管理特点解读3、施工阶段即是把设计变成具有使用价值的实体的过程，也是实现工程造价有效控制的过程。（1）要充分熟悉和理解工程的招投标文件、合同、图纸、设计交底及图纸会审记录资料、国家或地区新颁发的有关政策文件等。（2）严格审核工程量。（3）审核材料用量及价差。（4）审查工程定额的套用。（5）审查各项费用的计取。（6）及时要求工程进度款支付。（7）竣工结算是工程造价最终成果，应该十分重视工程价款的结算。工程总承包（EPC）造价管理特点解读PPP项目建设全过程造价管理，是指从PPP项目的前期项目建议书、可行性研究报告，社会资本方采购，项目开工到项目竣工验收使用，再到项目运营至合作期结束移交的全过程造价管理。短期而言，对PPP建设项目进行全过程造价管理，可以实现对建设资金的有效利用，降低融资成本，使造价控制在一个合理的、科学的预算范围内，提高企业收益，能更好地为社会提供优质服务，实现了政府和企业最终双赢的目的。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读总体概述1、重视项目阶段造价管理。（1）在项目可行性研究阶段，应注重项目概算的全面性，避免概算覆盖不够，导致设计及施工阶段增加较多，不利于项目资源的控制和增加项目融资风险。（2）在项目初步设计及施工图设计中，要考虑项目的整体定位及造价目标，多运用指标控制及限额设计方法，控制项目按此设计在合理预算范围内。（3）在项目招投标阶段的造价管理过程中，必须结合招标文件的具体要求和现行规范，认真审核标底与工期；仔细审核工程量；审核项目的各类包干费用与材料费用；看标底价是否合理，最终确保将工程造价总额控制在一定范围内。而承包价过高或过低都对项目公司不利，承包价过高会导致公司遭受经济损失；而如果价格过低则会导致出现一些不规范性操作，导致存在安全隐患，无法确保施工质量，最终会延误工期，增加造价。（4）在项目建设及运营阶段，必须重视建设期的质量控制，必须严格按照图纸设计及工程质量标准甚至提高标准进行施工，争取工程质量优秀，从而达到降低后期运营阶段的运营成本，并获得更大社会效益，使项目综合造价达到最优。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读2、科学有效控制项目全要素。（1）确定PPP项目建造造价管理时的所有影响要素以及成本管控要素、工期管控要素等。（2）然后严格按照造价指标进行人工、材料及机械等要素的造价控制。（3）在控制好PPP项目建设全过程造价各个要素后，考虑各个要素影响到整个项目周期造价的力度，按要素重要性进行排序，进行综合规划，科学合理地分别控制各个要素，做到整个PPP项目造价管理效率的提升，进而达到有效控制整个造价的目的。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读3、合理分配风险进行造价管理。（1）风险由最适宜的一方来承担，要合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担（2）承担的风险程度与所得的回报大小相匹配，要综合考虑政府风险转移意向、支付方式和市场风险管理能力等要素，量力而行，减少政府不必要的财政负担。（3）私营部门承担的风险要有上限，超过上限，启动补贴或调节/调价机制。对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴。财政补贴要以项目运营绩效评价结果为依据，综合考虑产品或服务价格、建造成本、运营费用、实际收益率、财政中长期承受能力等因素合理确定。4、全力团队协作进行造价管理。政府和社会资本合作（PPP）造价管理特点解读案例解析：深入解析“逾期默认条款”，为承包人争取最大利益专题：“逾期默认条款”解读本案所涉工程为某住宅楼施工工程（以下简称“案涉工程”），A公司系案涉工程的发包人，B公司系案涉工程的承包人。2003年2月，A公司为案涉工程进行招标，B公司中标。2003年3月，双方就案涉工程签订《建设工程施工合同》。2004年7月，案涉工程通过了A公司等单位参加的竣工验收。2004年7月28日，B公司向A公司报送了竣工结算文件，要求结算总金额为26，105，873元的工程价款。2004年10月22日，双方就工程结算、竣工备案等事宜达成《协议书》，A公司在《协议书》中作出承诺：A公司承诺在2004年12月31日前对B公司所报工程结算完成审计，过期视为认同B公司所报结算价款。因A公司迟迟未能结算及支付案涉工程剩余价款，B公司向仲裁委员会提起仲裁申请，要求A公司依照B公司报送的竣工结算文件中的金额支付工程款、利息及逾期违约金等款项。专题：“逾期默认”条款解读案情简介根据工程造价相关纠纷解决的通常思路，B公司一直将材料准备的重点放在案涉工程的价款结算上，搜集了大量结算资料。接受委托后，我们敏锐地注意到，本案的核心突破点在于，A公司在《协议书》中承诺将在2004年12月31日前对B公司所报工程结算完成审计，过期视为认同B公司所报结算价款。我们进而判断出，本案的焦点并非一般造价纠纷中的价款结算问题，而在于对《协议书》中逾期默认条款的解释与证明，也即证明A公司确实收到B公司提交的合法有效的竣工结算资料，以及A公司应当按照协议约定的数额向B公司支付工程款。专题：“逾期默认”条款解读思路解析鉴此，我方提交了一系列证据以证明B公司确向A公司提交过竣工结算文件且A公司已签收、但A公司未在承诺期限内予以答复，包括B公司制作的案涉工程“工程结算书”、B公司向A公司报送工程结算书的“竣工结算签收表”等。最终，仲裁庭认可了我方的观点，于2006年12月5日作出仲裁裁决，支持了我方的全部仲裁请求。B公司对于裁决结果非常满意，高度赞扬了本团队在案件代理中的专业表现和协作精神。专题：“逾期默认”条款解读思路解析发包人提出异议的法律性质，本质上是发包人依照《合同法》第六十七条的规定所行使的先履行抗辩权。在合同中存在“逾期默认条款”的情况下，审核期间发包人并未提出异议的，承包人取得向发包人主张工程款支付的权利，也即给付请求权；发包人则丧失提出异议的权利。实务中，发包人的审核往往兼具技术审核和协商的意味，具有法律行为的性质，可以适用有关法律行为的规则。在当事人明确约定“逾期默认条款”时，发包人的沉默可视为认可承包人的结算报告的法律意义；但在没有此约定的情况下，沉默不应具有任何法律意义，不宜适用逾期审核视为认可的规则。专题：“逾期默认”条款解读预期默认条款的法律性质（一）未支持依送审价结算的案例及理由1.合同无效的情况下不能适用“逾期默认条款”2.未明确约定“逾期默认条款”的情况下不能直接适用该规则3.案涉工程未完工的情况下不能适用“逾期默认条款”4.发包人提出异议，可能导致无法适用“逾期默认条款”（二）支持依送审价结算的案例1.明确约定“逾期默认条款”是适用该规则的前提2.当事人未明确约定“逾期默认条款”的，亦有个别案例因相对方举证不能，直接依据送审价进行结算专题：“逾期默认”条款解读预期默认条款裁判倾向总结03建设工程分包合同建设工程合同管理施工分包合同的分类按签订方式划分甲指分包总承包人协议发包的分包合同总承包人招标发包的分包合同按专业划分勘察分包合同设计分包合同施工分包合同按交易对象划分施工专业分包合同施工劳务分包合同分包合同的分类分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例协议书分包工程概况、合同价款、工期、工程质量标准、合同组成、保修责任、连带责任通用条款词语定义及合同文件双方一般权利和义务工期质量与安全合同价款与支付专用条款工程变更竣工验收及结算违约、索赔及争议保障、保险及担保其他分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【保修责任】分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程（以下简称为“分包工程”），并在质量保修期内承担保修责任。（协议书第七条）【连带责任】分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。（协议书第九条）分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【分包人对总包合同的了解】承包人应提供总包合同（有关承包工程的价格内容除外）供分包人查阅。当分包人要求时，承包人应向分包人提供一份总包合同（有关承包工程的价格内容除外）的副本或复印件。分包人应全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格内容除外）。【分包人对有关分包工程的责任】除本合同条款另有约定，分包人应履行并承担总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务与责任，同时应避免因分包人自身行为或疏漏造成承包人违反总包合同中约定的承包人义务的情况发生。分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【分包人与发包人的关系】分包人须服从承包人转发的发包人或工程师与分包工程有关的指令。未经承包人允许，分包人不得以任何理由与发包人或工程师发生直接工作联系，分包人不得直接致函发包人或工程师，也不得直接接受发包人或工程师的指令。如分包人与发包人或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任。（通用条款第二条第5款）分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【分包人的工作】（1）分包人应按照分包合同的约定，对分包工程进行设计（分包合同有约定时）、施工、竣工和保修。分包人在审阅分包合同和（或）总包合同时，或在分包合同的施工中，如发现分包工程的设计或工程建设标准、技术要求存在错误、遗漏、失误或其它缺陷，应立即通知承包人。（2）按照本合同专用条款约定的时间，完成规定的设计内容，报承包人确认后在分包工程中使用。承包人承担由此发生的费用。（3）在本合同专用条款约定的时间内，向承包人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表。分包人不能按承包人批准的进度计划施工时，应根据承包人的要求提交一份修订的进度计划，以保证分包工程如期竣工。分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例（4）分包人应在专用条款约定的时间内，向承包人提交一份详细施工组织设计，承包人应在专用条款约定的时间内批准，分包人方可执行。（5）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全文明生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知承包人，承包人承担由此发生的费用，因分包人责任造成的罚款除外。（6）分包人应允许承包人、发包人、工程师及其三方中任何一方授权的人员在工作时间内，合理进入分包工程施工场地或材料存放的地点，以及施工场地以外与分包合同有关的分包人的任何工作或准备的地点，分包人应提供方便。分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例（7）已竣工工程未交付承包人之前，分包人应负责已完分包工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，分包人自费予以修复；承包人要求分包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在本合同专用条款内约定。（8）分包人应做的其他工作，双方在本合同专用条款内约定。（通用条款第二条第10款）分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【工期延误】14.1因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：（1）承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长；（2）承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；（3）承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行；分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例（4）项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行；（5）非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加；（6）不可抗力的原因；（7）本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。14.2分包人应在14.1款约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。（通用条款第三条第14款）分包合同的主要内容——以专业分包合同示范文本为例【索赔】在分包工程施工过程中，如分包人遇到不利外部条件等根据总包合同可以索赔的情况，分包人可按照总包合同约定的索赔程序通过承包人提出索赔要求。在承包人收到分包人索赔报告后21天内给予分包人明确的答复，或要求进一步补充索赔理由和证据。索赔成功后，承包人应将相应部分转交分包人。分包人应按照总包合同的规定及时向承包人提交分包工程的索赔报告，以保证承包人可以及时向发包人进行索赔。承包人在35天内未能对分包人的索赔报告给予答复，视为分包人的索赔报告已经得到批准。（通用条款第八条第27款）分包合同风险防范1.签订过程中应注意的问题（1）分包合同签订前应得到业主的批准，否则不得将承包工程的任何部分进行分包。分包虽经业主批准，但并不能免除总承包方相对于业主的任何责任及义务。（2）分包单位资格应与分包工程相符。总承包商应审核分包单位的营业执照、资质、业绩、拟分包工程的内容和范围及分包单位专职管理人员和特种作业人员的资格证、上岗证。（3）下列行为属于违法行为：总承包商不行使承包人的管理职能；不承担技术经济责任；将所承包的工程转包给他人。分包合同风险防范（4）分包合同的签订原则：与总承包合同条款一致原则；平等互利原则。（5）分包合同应条款清晰、责权明确、内容齐全严密，价格、安全、质量和工期目标明确。（6）分包合同的签订人应为法人或法人代表委托人，合同内容合法，否则合同无效。（7）分包合同应采用书面形式。（8）为保障合同目标的实现，合同条款对分包方提出了较多约束，但总承包方要为分包方提供服务与指导，尽量为分包方创造施工条件，帮助分包方降低成本，实现预期效益，以有利于顺利实现合同目标。分包合同风险防范2.合同内容中应注意的问题（1）风险转嫁。对于发包人在总承包合同中提出的强制性要求，应将其对应逐条写人分包合同，从而转嫁风险，以避免发生承包人必须对业主承担责任却无法相应追究分包人责任的情况。（2）工期。可以在分包合同中明确不因任何原因调整分包工程工期。（3）工程造价。可以在分包合同中约定闭口价或单价包干，从而固定分包工程价格，避免工程分包价款波动风险或者失控。（4）诉讼管辖。约定一旦发生诉讼，由承包人住所地法院或仲裁机构管辖。分包合同风险防范3.分包合同履行中应注意的问题（1）及时做好合同变更。合同签订后，在履行合同过程中需要根据工程实际情况的变化，及时签订补充协议或者变更原合同条款。（2）关于分包工程中施工机械租赁和材料供应的问题。在分包工程中，机械设备和工程材料的供应一般有两种情况：发包人提供或总承包人提供；分包人自行采购或租赁。如果由总承包人提供，则总承包方一定要督促分包方办理签收手续；如果由发包人提供，则要求分包人在由其使用的材料上与总承包人共同签字确认，同时要妥善保管好这些签收凭证。这些凭证说明了分包人使用的材料和设备，在结算时可以从其应付款中抵扣。分包合同风险防范（3）关于分包方的工程量签证问题。目前，由于建筑工程造价普遍偏低，分包人上报签证量时，往往会采用抬高签证量的做法，因此应对分包方的签证进行审核，以避免发生纠纷。（4）注意保留合同履行过程中的文件资料等凭证。合同履行中的书面签证、来往文件、文书、传真等都是合同的组成部分，如果发生争议，这些都是事实依据。本案发生在北京市，A公司系北京市某区4#路、8#路景观平台项目基础工程、砼结构和钢结构工程（以下简称“系争工程”）的业主，B公司是系争工程的总包方，C公司是系争工程钢结构工制作、运输及安装工程的分包方。A公司与B公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》），承包系争工程，在该合同中约定将其中钢结构制作、运输及安装工程（以下简称“钢结构工程”）分包给C公司。专题：“背靠背”条款解读案例分析：善用“背靠背”条款，扭转不利局面2003年6月20日，A公司向C公司发出《中标通知书》确认C公司为钢结构工程中标单位，中标总价为15，917，731元，A公司要求C公司在接到《中标通知书》7日内与监理单位及B公司联系分包合同签订事宜。2003年6月30日，B公司与C公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《分包合同》），其中约定：由C公司承包系争项目钢结构工程，工期为72天，合同价款为人民币15，917，731元；合同生效后，支付合同价20%的预付款，根据工程量的完成情况按月支付工程款，工程全部完成并经检验合格后，支付合同价90%的工程款，结算完毕支付结算价95%的工程款，工程尾款从竣工之日起算一年后支付；B公司仅向C公司承诺在A公司拨付工程款15天内，支付C公司该项工程款，因A公司工程款不到位，钢结构工程价款不能按合同支付时，B公司不承担相应责任。“背靠背”条款解读案情简介《分包合同》签订后，C公司进场施工。2003年10月5日，4#路景观平台钢结构工程竣工；2004年1月15日，8#路景观平台钢结构工程竣工。施工期间，由于工程款支付一直未到位，C公司数次向A公司发出《请款报告》及《结算申请报告》，请求A公司拨付工程进度款及办理结算。现因《分包合同》项下工程已按期竣工，工程保修期也已届满，C公司向北京仲裁委员会（以下简称“北京仲裁委”）申请仲裁，主张B公司应支付未按期支付的工程款及利息，包括工程款5，133，803元及利息1，098，781元，并由B公司承担仲裁费用。“背靠背”条款解读案情简介袁华之律师团队在翻阅本案大量材料后，迅速找到了两个核心条款：一是《分包合同》中的“背靠背”条款，二是《总包合同》中的甲指分包条款。从以往的裁判倾向角度来说，“背靠背”条款的约定对B公司是极为不利的。裁判者往往更倾向于保护分包方的利益、要求总包方支付工程款，“背靠背”条款亦很难对抗分包方的支付请求。然而，团队律师敏感地注意到了《总包合同》中的甲指分包条款、及C公司数次向A公司催收工程款的事实。“背靠背”条款解读办案思路在本案业主指定分包的情况下，业主与分包人之间往往存在实际的权利义务关系，而总承包人不过是分包合同的名义发包人，仅承担代业主支付工程款的义务；合同履行过程中C公司数次向A公司催收工程款的事实进一步佐证了此观点。此时的“背靠背”条款相比一般分包来说更容易得到法院或仲裁机构的支持。“背靠背”条款解读办案思路“背靠背”条款的核心是将业主向总包方支付作为总包方向分包方支付工程款的前提。关于“背靠背”条款的性质，目前主流观点认为应属于“附条件”条款，但也有观点认为应属“附期限”条款。附条件及附期限的主要区别在于将来的事实是否确定。那么，“获得业主付款”到底是否属于确定的事实？我们认为，此种系于他方是否履行的行为，并非确定发生的事实。我们倾向于将“背靠背”条款认定为附条件的条款。“背靠背”条款解读背靠背条款的概念及性质（一）分包合同无效，其中的“背靠背”条款亦不可参照适用（二）分包合同有效，视具体情况确定处理方式1.存在少量直接认定“背靠背”条款无效的判例2.分包合同对是否附条件约定不明的，视为未附条件，不得抗辩分包方付款请求3.分包合同对附条件约定明确的，视条件的表述确定处理方式“背靠背”条款解读背靠背条款相关裁判思路分析（接上页）3.分包合同对附条件约定明确的，视条件的表述确定处理方式（1）分包合同对业主付款的范围及节点约定不明的，只要业主向总包支付部分工程款，总包向分包付款的条件即获满足（2）分包合同中明确约定了业主付款的范围或节点作为条件的，总包需对业主支付工程款及自身已积极主张债权的事实承担举证责任，否则不得对抗分包的付款请求“背靠背”条款解读背靠背条款相关裁判思路分析04建设工程合同管理——以签证与索赔为视角建设工程合同管理国际索赔特点我国工程索赔发展滞后原因起步较早，经验丰富索赔意识较强合同条件完善工程索赔研究广泛深入索赔意识薄弱索赔时效性重视不够缺乏索赔专业人才缺乏索赔管理经验“人情扭结”现象严重工程索赔的现状作用保障合同的如约履行落实和调整合同双方权责利关系国际工程承包市场中承包人获利策略保证海外工程承包事业发展，增加外汇收入维护企业合法利益，提高企业经营管理水平使受损者享有合法权利工程索赔的作用7索赔的分类按当事人划分承包人和发包人总承包人和分包人承包人和供应商承包人和保险公司按依据划分合同内合同外道义索赔按目的划分费用索赔工期索赔按事件性质划分工程加速或延误工程变更或终止意外和不可预见费用索赔按处理方式划分单项索赔综合索赔按发生时间划分合同签订前合同期间合同终止后工程索赔的分类工程索赔的特征特征索赔具有双向性索赔以损失、损害的客观发生为前提索赔是未经对方确认的单方行为工程索赔的起因难以预见参与主体众多周期长、技术性强风险分担不均工程索赔六大原则432615以合同为依据原则合理分担风险原则有理有据原则实际损失原则逾期失效原则友好协商原则工程签证“工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工工程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见的补充协议”。工程签证与工程索赔的区别工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；工程索赔仅是单方主张权利的表示，是单方行为。工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。工程签证是工程施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据；工程索赔要求未获确认的权利主张，必须依赖证据。工程签证与工程索赔的转化工程签证工程索赔21工程索赔与违约责任的联系与区别是否基于合同约定不可抗力是否构成索赔原因损失结果与被索赔人行为上的因果关系工程索赔具有补偿性，合同违约责任具有惩罚性权利请求具有差异性请求程序不同工程索赔与违约责任的选择选择合同内索赔合同外索赔和道义索赔索赔期限与诉讼时效？影响索赔成功的五大因素强烈的索赔意识严密的证据链条良好的合同管理专业的索赔人员灵活的索赔策略开工阶段施工阶段2345竣工验收阶段保修阶段1中标签约阶段建设工程中可提起的索赔项目——作为承包人12中标后招标人拒签合同中标价低于成本价被迫让利3合同缺陷4中标签约阶段567发包人未及时办理施工前置手续发包人或监理人未按期下达开工通知发包人未按合同约定提供图纸911发包人拖延提供施工现场、条件及资料发包人提供的工程基准、水准资料存在错误发包人或监理人拖延审批施工方案或进度计划10开工阶段8承包人代办工程有关保险121314发包人或监理人发布指示延误或不当发包人设计变更发包人调整承包人工作内容及工作量1517工程量减少导致合同单价变更发包人提出超出原合同约定的设计、施工、材料质量要求发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商16施工阶段181920甲供材料供应时间延误或地点变更发包人原因导致承包人供应材料、设备交货时间或地点变更甲供材料质量缺陷2123发包人拖延支付工程款发包人指定的分包人违约或延误发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延22施工阶段42242526发包人拖延关键线路上工序的验收发包人要求加速施工发包人原因导致暂停施工2729发包人原因导致无法按时复工发包人要求承包人提前交付单位工程发包人造成承包人人员伤亡及损失28施工阶段303132监理人检查检验影响施工正常进行监理人延期检查隐蔽工程或重新检查已覆盖隐蔽工程监理人重新试验和检验材料、设备及工程3335非承包人原因导致工程试车费用增加和/或工期延误非承包人原因导致投料试车不合格非因承包人原因导致工期延长，承包人继续提供履约担保34施工阶段363738承包人合理化建议承包人采用合同约定外的必要安全措施不利物质条件3941文物及地下障碍物不可抗力导致的延误遭遇不可抗力期间的工程照管、清理、修复40施工阶段424344基准日期后法律变化情势变更成本变动4547通货膨胀及货币贬值工程延期造成承包人机会利润损失合同终止造成承包人预期利润损失46施工阶段48发包人拖延竣工验收发包人无正当理由拒绝接收工程49竣工验收阶段50保修期内因发包人原因造成的承包人修复费用保修阶段开工阶段施工阶段2345竣工验收阶段保修阶段1中标签约阶段建设工程中可提起的索赔项目——作为发包人1中标后中标人拒签合同承包人资质不足2中标签约阶段34承包人测量放线不当承包人未合理预见进出施工现场的方式、手段、路径承包人未投相应保险5开工阶段678承包人怠于或拒不执行工程师指令承包人违约导致项目经理更换承包人擅自变更工程范围、内容911工程量增加导致合同单价变更承包人挪用安全文明施工费承包人造成场内道路、交通设施损坏10施工阶段121314承包人违规覆盖隐蔽工程承包人私自将材料、设备撤离施工现场承包人违反安全