国际私法第14章

四章婚姻家庭

涉外婚姻家庭问题随着中国开放政策的实施，已成为国际私法上一个越来越重要的问题。本章要掌握的重点是：涉外婚姻家庭关系法律适用问题的主要理论和基本制度中国的有关立法和司法实践2021/5/91第十四章婚姻家庭第一节结婚第二节离婚第三节婚姻的效力第四节父母子女关系第五节扶养第六节监护2021/5/92第一节结婚一、结婚的实质要件二、结婚的形式要件三、领事婚姻四、中国处理涉外结婚的法律制度2021/5/93导言

随着国际民事交往的发展和人员流动的日益频繁，跨国婚姻逐渐增多。仅以韩国为例，2008年就有1.3万名中国女子和2000多名中国男子与韩国人结婚。上海2010年度就办理了涉外（包括涉港澳台）结婚登记2236对，办理涉外离婚404对，涉及73个国家和地区。2021/5/94一、结婚的实质要件

结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件(又称必备条件或积极条件)和必须排除的条件(又称禁止条件或消极条件)。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。对于结婚的实质要件，一般主张或适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法，或兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。2021/5/95二、结婚的形式要件

在结婚形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践：１.适用婚姻举行地法２.适用婚姻当事人本国法３.选择适用当事人本国法和婚姻举行地法2021/5/96三、领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻领事婚姻(consularmarriage)，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。应注意的问题：首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻。其次，有些国家在领事婚姻问题上要求实行对等原则。最后，经驻在国同意，由一国授权的驻外领事办理的婚姻，在派遣国和驻在国都属有效，在任何第三国，也是有效婚姻，但如驻在国不承认(虽不反对)领事婚姻，则由派遣国使、领馆在该国举行的领事婚姻，只在派遣国有效，在驻在国则无效，对第三国来说，该婚姻也有可能会被认为无效。2021/5/97三、领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻此外，在一些国家还存在兵役婚姻（Servicemarriage）、公海婚姻(Marriageonthehighsea)等特殊形式的婚姻，前者指一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员（如牧师）依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻；后者指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。2021/5/98四、中国处理涉外结婚的法律制度

（一）在中国境内的结婚中国1986年《民法通则》第147条中规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》对此作了新的规定。该法第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。这里的“结婚条件”，是指结婚的实质要件，“结婚手续”是指结婚的形式要件。但在程序和手续上，却区分以下不同情况作不同处理：1.中国公民与外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民及华侨结婚2.双方均非内地居民在内地的结婚登记3.在中国境内的复婚2021/5/99外国留学生哈密勒在中国申请结婚法律适用案哈密勒是某国来中国的留学生，来中国之前已在本国娶有妻子。在中国留学连续居住一年后，哈密勒认识了某公司女职员中国公民柳某，双方交往频繁且产生了感情，于是提出结婚。因哈密勒已在本国娶有妻子，柳某所在单位的同事强烈反对柳某同哈密勒结婚，柳某父母也极力反对这件事。柳某却愿意同哈密勒结婚，于是哈密勒即以其本国法律允许一夫多妻且柳某自愿同其结婚为由，2011年9月向柳某户籍所在市民政局提出与柳某结婚的申请，请求发给双方结婚证。【法律问题】哈密勒以其本国法为依据要求在中国申请结婚登记的理由是否成立？本案应如何处理？外国留学生哈密勒在中国申请结婚案2021/5/910【参考结论】哈密勒的理由不成立。因为2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。双方当事人共同经常居所地在中国，应适用中国法律。而我国《婚姻法》规定实行一夫一妻制为基本原则。哈密勒在其本国已经结婚，又在中国申请与中国公民结婚，违反了我国一夫一妻制的基本原则。因而民政局对该项结婚登记的申请，不予登记，并应向双方指出其行为的违法性。外国留学生哈密勒在中国申请结婚案2021/5/911【法律评析】本案涉及涉外结婚的法律适用问题，有的国家区分了结婚的实质要件和形式要件分别规定应适用的法律。我国不区分结婚的实质要件和形式要件。本案中哈密勒的本国法律允许一夫多妻制，而我国法律规定了一夫一妻制原则，到底运用哪一国的法律必须由中国的冲突规范来决定。根据2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第21条规定，双方当事人共同经常居所地在中国，故应适用中国法律，依中国法律规定的一夫一妻制原则，哈密勒已有妻子，所以，民政部门应驳回其结婚申请。即使哈密勒的本国法应予适用，我国也可以其一夫多妻制违背我国一夫一妻制这一基本婚姻法原则(公共政策)为由，拒绝适用其本国法，改而适用中国法，驳回其结婚申请。外国留学生哈密勒在中国申请结婚案2021/5/912（二）在中国境外的结婚对于中国公民之间或中国公民与外国人之间在外国主管机构申请结婚，双方是否具备结婚的实质和形式要件应当由外国主管机关依据该国的冲突规范指引的准据法处理。如果上述婚姻欲在中国发生效力，只要该婚姻符合婚姻举行地法律，并且不违反中国的公共秩序，中国就可承认其效力。2003年《婚姻登记条例》第14条规定：“中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”中国外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室在1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》曾对此问题作了规定。但是由于该规定的部分内容与婚姻法相冲突，已被最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》废止。2021/5/913第二节离婚一、离婚的管辖权二、离婚的法律适用三、中国有关涉外离婚的法律规定

2021/5/914一、离婚的管辖权

关于离婚案件的管辖权，一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖。

由于离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序，或被认为直接关系到内国公民及其家庭的利益，所以，传统上大都坚持凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决，均不能得到内国的承认和执行。

单采住所标准或国籍标准，不利于离婚诉讼的进行，不利于避免“跛脚婚姻”现象的发生，所以现在许多国家的立法都趋向灵活了。这种在管辖权上灵活的做法，较集中地反映在1970年海牙《关于承认离婚与司法别居公约》之中。2021/5/915二、离婚的法律适用关于离婚的法律适用，大致有以下几种不不同的主张与实践：

(一)法院地法说

(二)属人法说

(三)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法说

(四)适用有利于实现离婚的法律说2021/5/916三、中国有关涉外离婚的法律规定(一)离婚的管辖权

1.协议离婚根据中国2003年《婚姻登记条例》的规定，中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

2.诉讼离婚根据中国1991年《民事诉讼法》第21条、第22条第1款的规定，中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或经常居住地

，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或经常居住地

，则原告住所地或经常居住地法院也有管辖权。2021/5/917三、中国有关涉外离婚的法律规定

另外，2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第13-17条规定，中国法院在以下情况下也有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。（5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。

2021/5/918三、中国有关涉外离婚的法律规定(二)离婚的法律适用中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》作了新的规定。该法第26条规定，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。该法第27条规定诉讼离婚，适用法院地法律。2021/5/919第三节婚姻的效力一、夫妻人身关系的法律适用二、夫妻财产关系的法律适用2021/5/920一、夫妻人身关系的法律适用关于夫妻人身关系的法律冲突的解决，大致形成了以下几种理论与实践：

(一)适用丈夫的本国法

(二)适用夫妻共同属人法或与夫妻有更密切联系的法律

(三)原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法

(四)采用结果选择方法

2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定，夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。如果夫妻没有共同国籍，则根据该法第2条第2款规定的最密切联系原则确定准据法。2021/5/921二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制。夫妻财产制主要区分为两大种类，即共同财产制与分别财产制，约定财产制与法定财产制。其法律适用上的问题主要涉及以下几个方面：

(一)关于是否与婚姻的人身效力适用同一个法律的问题在早先实践中，不但处理婚姻的成立和婚姻的人身效力多只适用丈夫的属人法，而且在婚姻的财产效力上，亦得以此法为准据法。当代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只适用夫一方的属人法的做法，而且在其财产效力上，也多不要求一律只能将支配婚姻人身效力的法律适用于财产效力了。2021/5/922

(二)关于是否允许当事人自主选择财产制并自主选择支配财产制的法律的问题１.目前的实体法制度不但大都允许协议选择实行约定财产制或法定财产制，而且只有在夫妻未选择约定财产制时才实行法定财产制。２.至于是否允许自主选择支配财产制的法律，则主要有两种不同的态度：（１）允许选择。首先适用双方共同选择的法律，在没有选择时，则适用冲突法指定的其它法律。（２）在采用约定财产制时，允许当事人协议选择法律，但在采用法定财产制时，当事人不得选择法律。二、夫妻财产关系的法律适用2021/5/923

(三)关于动产不动产在法律适用上采区别制还是同一制的问题１.不主张在夫妻财产制的法律适用上区分动产与不动产性质规定不同冲突规范。如1979年《匈牙利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》以及1992年《罗马尼亚国际私法》等。２.主张对于不动产必须适用(或当事人只能选择适用)不动产所在地法。如1898年《日本法例》、1986年《德国民法施行法》、1995年《意大利国际私法制度改革法》、1971年《美国第二次冲突法重述》等。二、夫妻财产关系的法律适用2021/5/924(四)关于支配夫妻财产关系的法律可否变更的问题目前不少立法取“可变更主义”态度；但也有主张“不变更主义”的。2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。如果夫妻没有共同国籍，则根据该法第2条第2款规定的最密切联系原则确定准据法。

二、夫妻财产关系的法律适用2021/5/925第四节父母子女关系

一、婚生子女与非婚生子女的准正二、收养三、父母子女关系2021/5/926一、婚生子女与非婚生子女的准正

(一)婚生子女关于子女是否为婚生的准据法，有以下几种主张：

1.父母属人法

(1)生母之夫的属人法，尤其是他的本国法。

(2)子女出生时生母的属人法。

(3)父母双方的属人法。

(4)分别适用父母各自的属人法。

2.子女属人法

3.决定婚姻有效性的法律

4.对子女婚生更为有利的法律

2021/5/927(二)非婚生子女的准正就准正的方式和条件而言，一般是三种作法：１.父母事后婚姻；２.认领；３.国家行为。关于准正的准据法的确定：１.有些国家并不分别各种不同的准正方式，只是笼统地规定准正应适用的法律。２.有些国家分别规定了依事后结婚、认领及国家行为准正所应适用的法律。一、婚生子女与非婚生子女的准正2021/5/928二、收养

(一)收养案件的管辖权１.英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。２.大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。３.在新近一些立法中，惯常居所这一连结点也受到了重视。1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》第3条规定，收养人惯常居所地国，或于夫妻共同收养时他们的惯常居所地国，或收养人国籍国，或于夫妻共同收养时他们的共同国籍国的主管机关均有审批收养的管辖权。根据我国《民事诉讼法》第21条、第22条第1款的规定，中国法院在受理涉外收养案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或经常居住地，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的涉外收养案件，如原告在中国境内有住所或经常居住地，则原告住所地或经常居住地法院也有管辖权。2021/5/929

(二)涉外收养的法律适用关于收养的法律适用，有的国家只笼统地规定了收养应适用的法律，有的则区分收养的成立、效力和解除或终止等几个方面，分别规定每一方面应适用的法律。

1.收养成立的法律适用（１）形式要件，大都只主张适用收养成立地法。（２）实质要件的准据法选择主要有以下几种立法与实践：

a.适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。

b.适用收养人属人法。

c.分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。

d.适用被收养人的属人法。二、收养2021/5/930

2.收养效力的法律适用（１）适用收养人的属人法。（２）根据不同情况，分别适用收养人和被收养人的属人法。（３）原则上适用收养人和被收养人共同的本国法或共同住所地法，以其他法律作为补充。（４）适用被收养人的本国法。

3.收养解除的法律适用（１）采取与收养成立相同的准据法。（２）采取与收养效力相同的准据法。二、收养2021/5/931(三)《跨国收养方面保护儿童及合作公约》(1)《公约》的适用范围。(2)跨国收养的实质要件。(3)中央机关和委任机构。(4)跨国收养的程序要件。(5)收养的承认及效力。(6)一般规定。二、收养2021/5/932(四)中国关于涉外收养的立法1991年通过、1998年修改的《收养法》第21条。民政部根据《收养法》于1999年5月25日发布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定。中国于2005年批准加入了1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。二、收养2021/5/933三、父母子女关系

(一)概述在早期罗马法中，父权(亦称家长权、家父权)是父母子女关系的核心，它表现为家长对家属的绝对而毫无限制的权力，子女完全处于从属的地位。随着经济的发展，社会的进步，家长权中也开始注入了保护子女利益的因素，而逐渐演变为以保护子女利益为目的的一种权利和义务的统一体。

(二)父母子女关系的法律适用主要有以下几种做法：

(1)主张适用双亲的属人法

(2)主张适用子女的属人法

(3)主张适用亲子双方共同本国法

2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。2021/5/934第五节扶养

一、扶养案件的管辖权二、扶养关系的准据法三、中国关于扶养法律适用的规定2021/5/935一、扶养案件的管辖权英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。根据我国《民事诉讼法》第21条、第22条第1款的规定，中国法院在受理涉外扶养案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或经常居住地，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的涉外扶养案件，如原告在中国境内有住所或经常居住地，则原告住所地或经常居住地法院也有管辖权。2021/5/936二、扶养关系的准据法扶养有配偶之间的扶养、亲子之间的扶养以及其他亲属之间的扶养，故在国际私法上，有的国家对上述三类扶养分别规定准据法。有关扶养法律适用的立法，大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法，在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。目前由于运用“利益导向”方法，也出现有要求适用对被扶养人最为有利的法律的。2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》第8条还允许当事人选择适用于扶养关系的法律。此外，有些国家是1973年订于海牙的《扶养义务法律适用公约》的成员国，它们的国际私法规定扶养义务适用或类推适用该《公约》。2021/5/937三、中国关于扶养法律适用的规定中国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条规定：“……扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第29条对此作了新的规定，扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。对该条的适用范围，中国学者的意见和最高人民法院的司法解释都认为，“扶养”一词应作广义解释，不同于中国《婚姻法》第4条中的扶养仅是指夫妻之间的扶养，而是包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。2021/5/938张伟明受监护、抚养争议案——父母子女关系的法律适用1986年，中国籍男子张旺与日本籍女子佐佐木智子结婚。婚后生一子，取名张伟明。根据《中华人民共和国国籍法》第4条的规定，父母双方一方是中国人，其子女出生在中国的，具有中国国籍，因此，张伟明具有中国国籍。1992年，佐佐木智子回日本，长期不归。1994年，张旺以夫妻长期分居、感情淡漠为由，到住所地的中国法院提起离婚诉讼。在子女抚养问题上，张旺要求抚养张伟明，佐佐木智子要求张伟明由她带到日本抚养，法院询问张伟明愿随父还是愿随母生活，张伟明答与谁一起生活均可。【法律问题】1.应适用什么法律来解决张伟明的抚养权？2.如果适用我国《涉外民事关系法律适用法》，应适用哪国法律作准据法？2021/5/939【参考结论】1.根据我国法律，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。在本案中，张旺具有中国国籍，其子张伟明也具有中国国籍，张伟明出生在中国，出生后在中国生活，张旺和张伟明的住所也在中国，所以，中国与本案有最密切的联系，本案应适用中国法律。2.应适用中国法作准据法。【法律评析】1.我国当时立法对父母子女关系（亲子）的准据法未作规定，因此，《民法通则》第148条关于扶养关系的准据法同样适用于父母子女关系。我国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在本案中，张旺具有中国国籍，张伟明出生在中国，出生后在中国生活，具有中国国籍，张旺和张伟明的住所也在中国，因此，中国与本案有最密切的联系，本案应适用中国法律。2021/5/940最高人民法院1987年《关于涉外离婚诉讼中子女归谁抚养问题如何处理的批复》（［1987］民他字第36号）就杭州市中级人民法院审理的加拿