论侵犯商业秘密罪刑事立法的缺陷与完善

摘要随着全球化的影响和我国逐步扩大改革开放，市场竞争越发激烈。市场主体在竞争中之中成⻓，但有带来了许多是肆意妄为的无良作⻛。因此，对商业秘密的法律保护，是此刻更好的发展市场经济的重要条件。相对于我国其他部⻔法而言，我国对商业秘密的保护，无论是立法，司法还是理论的研究，都处于不是很完善的阶段，尤其是在实践之中，对于商业秘密的保护的实体法和程序法等诸多基本问题都存在些许争议。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密的法律后果。本文从相关条文出发，立足当前的理论研究成果，切实保护我国市场竞争秩序，维护企业利益。本文从侵犯商业秘密罪的相关概念出发，先详细介绍了本罪的法律规定，然后从本罪的构成要件分析，结合本罪的立法现状和大致缺陷，指出现阶段本罪在实践之中的问题。最后提出一些完善的建议，以期达到完善本罪的目的。关键词:商业秘密;侵犯商业秘密;刑事立法AbstractWiththedevelopmentofeconomicglobalizationandthegradualexpansionofChina'sreformandopeningup.Thefiercecompetitioninthemarketisbeyondpeople'simagination.Themarketonlygrewinthecompetitionyesterday,buthasbroughtalotofwantonunscrupulousstyle.Therefore,tradesecretslegalprotectionisanimportantconditionforassassinstodevelopabettermarketeconomy.ComparedwithotherbranchlawsinChina,ourcountryisoppositetobusinesstheprotectionoftradesecrets,whetherlegislative,judicialortheoreticalresearch,isnotveryperfectstage,especiallyinpractice.Amongthem,therearesomedisputesonthesubstantivelawandprocedurallawoftheprotectionoftradesecrets.CriminallawofChinaArticle219providesforthelegalconsequencesofinfringementoftradesecrets.Basedonthecurrenttheoreticalresearchresults,Thispaperanalyzetheshortcomingsoftheinfringementofbusinesssecretsinjudicialpractice,someperfectschemesaboutthecrimeofinfringementoftradesecretsareputforward.Wewillearnestlysafeguardtheorderofmarketcompetitionandtheinterestsofenterprises.Keywords:Businesssecrets;Infringingontradesecrets;Criminallegislation目录TOC\o"1-2"\h\u一、引言 4二、侵犯商业秘密罪的概述 41.侵犯商业秘密罪的相关概念 52.侵犯商业秘密罪的构成要件 63.侵犯商业秘密罪的停止形态 94、侵犯商业秘密罪及相关罪名辨析 10三.我国侵犯商业秘密罪的刑事立法的现状和缺陷 111.侵犯商业秘密罪的刑事立法的现状 112.侵犯商业秘密罪的刑事立法的缺陷 12四.完善我国侵犯商业秘密罪刑事立法保护的建议 131.实体法方面的完善 132.程序法方面的完善 143.完善专业鉴定制度 14五.总结 15参考文献 15一、引言虽然我国刑法对于保护商业秘密以及侵犯商业秘密所承担的后果都有明确的规定，但是在我国实践之中，无论是实体法还是程序法对于商业秘密的保护都尚不完善。权利人的合法权益得不到完整的保护，权利人在激烈的市场竞争之中取得获得胜出靠的就是商业秘密的作用。而对于此种无形财产的保护却可以追溯到罗⻢法时期。即便是历史悠久，但也存在诸多问题，通过对世界诸多理论成果和实践经验的研究，完善刑事法律文本对商业秘密保护的漏洞，提高在诉讼之中，对商业秘密定性的准确度。更加切实的保护公⺠的基本权益，弥补法律调整范围的局限性。本文通过对《刑法》第219条的规定以及相关法律文件，立足于理论研究和实践经验，对完善我国侵犯商业秘密罪提出一些意见。二、侵犯商业秘密罪的概述。1.侵犯商业秘密罪的相关概念。(1)商业秘密的概念及特点。商业秘密是指：“不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据我国《刑法》以及国家工商总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》;首先,商业秘密具有“不为公众知悉”也就是秘密性的特点，主要是指第三人无法直接从公开领域直接获得权利人的商业秘密，并且权利人对自己的商业秘密做出了应当采取的合理的保护措施。其次，文中的“具有商业价值”是指能为权利人带来经济效益，不仅仅只是利用该商业秘密会带来的经济效益，还包括利用该信息取得的良好成果，例如在商业竞争中带来的价格优势，产品服务优势等能体现该商业秘密的作用的，不仅仅是以现得的价值为限。最后对于条款之中的技术信息，经营信息等商业信息在《规定》第二条第五款:“本规定所称技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法，管理诀窍、客户名单、资源情报、产销策略、招投标种的标底，标书内容等信息。”此款规定旨在于强调商业秘密具有实用性的特征，即掌握该商业价值是可以通过使用给所有人带来一定的价值，刑法保护的都是具备实用性的商业秘密。(2)侵犯商业秘密的概念。根据我国《刑法》的相关规定，侵犯商业秘密罪主要是指违反法律对商业秘密保护的规定，利用不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给权利人造成重大损失的行为。相对而言，对侵犯商业秘密的定性就宽松很多。实践之中，达到侵犯商业秘密罪的立案标准要求达到严重后果。而在民事领域，追究民事责任则不需要达到严重后果。(3)侵犯商业秘密罪的概念侵犯商业秘密罪是指违反国家相关规定，利用不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，或者违反有相关保守秘密义务的人员以及实践之中的第三人共同侵权，并造成严重后果的。具体而言，损害结果达到五十万元以上的属于“严重后果”，损害结果达到二百五十万元以上的属于“造成特别严重后果”。分别处以三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金以及三年以上七年以下的有期徒刑。侵犯商业秘密罪的构成要件(1)侵犯商业秘密罪的犯罪客体我国目前对于本罪的犯罪客体的观点，大致分为两大类:一种是简单客体，主要是权利人的商业秘密的作用，大致包括：1社会主义经济秩序；2商业秘密专有权；3商业秘密的财产权；4商业秘密的使用权；5商业秘密所有人的合法权益；第二种观点认为，侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，主要是指市场秩序和国家管理制度以及合法权益。主要包括:1、国家对商业秘密的管理制度和权利人的合法权益。2、市场秩序和权利人的合法权益。对于犯罪客体，简单课体和复杂客体都是对直接客体的分类，而这两类客体的分类标准是一罪侵犯社会关系的数量。对于本罪而言，结合《刑法》第219条以及相关法律规定来看，犯罪人的行为都是直接针对于权利人的权利的。将本罪的客体解释为复杂客体其实是大可不必的，对于复杂客体里提及到的社会经济竞争秩序应该只能是算做同类客体；笔者认为本罪的客体应该是简单客体，保护的是权利人的商业秘密权。(2)侵犯商业秘密罪的客观方面。1.侵犯商业秘密罪的行为模式。在对本罪的研究过程中，我国主要理论之中存在三个常⻅的分类。第一种分类是根据实行行为的特征，将本罪的行为模式划分成四种。一是采用非法手段获取商业秘密。二是非法披露商业秘密。三是非法使用商业秘密。四是非法允许他人使用商业秘密;第二种相较于第一种只是将三和四合并成为非法使用。一是非法获取，二是非法披露，三是非法使用。第三种是按照法律条文所规定的顺序来达到区别分类的目的。可以将本罪的行为方式分为:一不正当获取商业秘密，二滥用不正当获取的商业秘密，三滥用非法合法取代的商业秘密，四是侵犯商业秘密罪论处的行为。无论是哪种理论结果，对于刑法条文的行为方式的分类，都是为了更好地研究罪名的构成，对于定罪量刑的准确性和公平性提供帮助。第一种分类方式是根据时间实行行为的不同特征来区分的。相较于与其他两种分类方式更加准确，对于本罪的行为方式的定性更加准确。2.侵犯商业秘密罪的行为后果对于本罪的犯罪结果来说，包括“造成严重后果”和“造成特别严重后果”。根据《最高人⺠法院，最高人⺠检察院关于办理侵犯知识产权案件，具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，“给权利人造成五十万元以上的属于给‘商业秘密的权利人造成严重后果’”、“损失数额达到二百五十万元以上的属于刑法第219条规定的‘造成特别严重后果’”分别处以“三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金”、“三年以上七年以下，并处罚金”；此规定之中对于后果的认定也明确表面为“损失”，相比较于《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，后者为“直接损失”。“损失”的范围大于“直接损失”，，对于本罪的犯罪后果的计算不仅包括直接损失，还包括权利人利用商业秘密达到的竞争优势等无形的作用。“损失”明显更有利于我国司法的准确性和权威。侵犯商业秘密罪的犯罪主体。当前对于本罪的主体认定似乎没有争议，但是对于刑法条文219条第一款第三项中的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露使用，或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。此项条文是否含有特殊主体要素依然存在些许争议。从本条纹的具体规定来看，似乎需要和权利人有约定这项条件，但实际上行为在“披露使用或者允许他人使用”时并不需要利用保密的这一身份，行为人在实施该行为的前提，只要求知悉权利人的商业秘密。即“约定者或者被要求保密”这并不是成立该犯罪的必要要素，因为权利人的商业秘密是作为一项财产权和绝对权，所有人都赋有不得侵犯此项权力的义务，并不是第一款第三项负有保密的约定的人才有这项义务。所以，侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，同时单位亦能够成为本罪的犯罪主体。侵犯商业秘密罪的主观方面。研究一罪的主观罪过状态，可以加大对该罪的理解程度，增加司法准确性。对于本罪而言，虽然多有争议，但大多认为本罪的犯罪形式仅为故意而不包括过失。对于条文字中的“应知”，是指推定行为人已经知道，而不是负有应知义务的表达。首先，从相关的司法解释来看也能映征这一观点，根据《最高人⺠法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定“刑法第354条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’是指知道或者应当知道”。在刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪的相关司法解释之中《最高人⺠法院、最高人⺠检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃抢夺机动⻋案件的规定》第十七条“本规定“明知”是只知道或者应当知道。”其次，从该罪的立法渊源来看，本罪是根据《反不正当竞争法》第十条确定，根据反不正当竞争法的释义来看“应知”一词也表明知道或者应当知道。是一种客观上的预⻅性。最后，按照体系解释来看，本罪规定于219条第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第七节侵犯知识产权之中，而该节之中的其他罪名，如侵犯专利罪、侵犯著作权罪、销售侵犯复制品，都是只包括故意而没有过失。相比较于国外的关于本罪的研究，大部分国家也只处罚故意，而没有过失。3.侵犯商业秘密罪的停止形态。(1)侵犯商业秘密罪的未遂形态问题。就犯罪的完成状态而言，分为预备、未遂、中止、既遂。对于各个状态的处罚力度也不同，既符合我国社会现状，又达到刑法惩戒犯罪的目的。就本罪的未遂状态而言，是否存在未遂问题有两种不同的观点:第一种观点认为本罪不存在未遂状态。具体来说，根据《刑法》的相关规定本罪达到可以追究刑事责任时，要达到“造成严重后果”也就是说只有达到“造成严重后果”时才会被刑法处罚，没有达到处罚标准时就不会被刑法处罚，就不存在犯罪。此时当然不存在为未遂状态。第二种观点认为：侵犯商业秘密罪存在未遂。本罪达到刑法上的处罚标准时，是犯罪成立的标准而不是犯罪既遂的标准，行为人在着手犯罪之后，由于意志以外的原因停止犯罪，当然构成犯罪未遂。只是刑法不处罚这种犯罪未遂。笔者认为，前文之中得出本罪的主观方面是处罚故意。那么本罪应该有从发生、发展到完成的过程。也就完全可以划分出预备、未遂、中止等未完成形态。对于本罪在未达到责任标准时能否处罚的分歧。虽然不能达到刑事处罚，但是为了保护市场的竞争秩序，私以为对于没有达到刑事责任的可以处以民事责任或行政责任。(2)侵犯商业秘密罪的预备及中止问题如前所述本罪在大多数情况下都存在未遂，同理本罪也应存在犯罪的预备和中止状态。在预备问题上，一般以不处罚预备形态为原则。但在中止问题上，大多以减轻或免除处罚为原则，根据我国现行刑法的规定，对本罪的未遂状态不予追究刑事责任那么根据出罪时举重以明轻的精神，对本罪的预备和中止状态，就更不宜追究刑事责任。4、侵犯商业秘密罪及相关罪名辨析(1)侵犯商业秘密罪和故意泄露国家秘密罪的区别。二者关系到的利益主体不一样，前罪的利益主体主要是个人和事业单位，而后罪的利益主体是国家；二者所包含的信息的范围不同，前者的“商业秘密”主要是指能够为权利人带来经济效益的商业秘密，而后者是涉及到国家层面的经济、文化、政策等一系列关乎国家的信息；二者的主观方面不同，前罪大部分时候只处罚直接故意，而后罪也处罚过失；二者侵犯的客体不同，前罪侵犯的客体是权利人的商业秘密权，而后者侵犯的是国家的安全秩序；对于二者秘密的保护的力度不同，前罪的“秘密”主要是个人的商业秘密，而后者的“秘密”是国家秘密。虽然二者都不能从公共领域获取，但是前者可以通过合同等民事行为获取，而获得后者的“秘密”一般通过行政行为获取；(2)侵犯商业秘密罪和盗窃罪的区别。二者的主体不同，前罪的主体既可以是单位也可以是个人，而后者的主体只能是个人；二者的客观形式不同，前者的表现形式有很多，而后者的表现形式比较单一；二者侵犯的客体不一样，前者侵犯的客体是权利人的商业秘密权，而后者侵犯的是公私财物；侵犯商业秘密罪的⺠事责任与刑事责任的区别。侵犯商业秘密所造成的后果只有达到规定的数额才能被追究刑事责任，但是被追究本罪的民事责任并没有特定的标准；后果不同，民事责任的承担后果包括但不限于：停止侵害、经济赔偿、消除侵害等，但刑事责任就比较严重，造成严重后果的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。特别严重后果的三年以上七以下有期徒刑；我国侵犯商业秘密罪的刑事立法的现状和缺陷侵犯商业秘密罪的刑事立法的现状。研究本罪的前提是研究商业秘密的定性，而本罪在立法上对于商业秘密的规定过于简单和笼统。对比WTO规则的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第39条第二款“因其属于秘密而具有商业价值”。我国刑法将商业秘密定性为“技术信息和经营信息”，对这种规定的理解是否是强调我国的商业秘密只限于“技术信息和经营信息”还是应该扩大理解为和TRIPS协定大致相同的“属于秘密具有商业价值”的信息。其次，如何理解“合理保护措施”，商业秘密的内容和形式多种多样，对于商业秘密的保护措施“合理”的程度是什么样的。现阶段关于本罪的规定仅仅就是笼统的说明，对商业秘密的定性、保护措施的合理程度均没有作出规定。2.侵犯商业秘密罪的刑事立法的缺陷对“商业秘密”的概念的规定存在缺陷。根据我国《刑法》第219条的规定,商业秘密是“不为公众知悉，能为权利人带来经济利益,具有实用性的技术信息和经营信息”,对商业秘密的如此表达明显不够具体和准确,容易导致案件认定事实不明。首先，“商业秘密”性质不明确，由于“商业秘密”一词的由来是源于《反不正当竞争法》，故而许多人认为其只是具有财产属性的竞争手段，也有人认为商业秘密的性质和专利、著作等类似，都是人类的智力成果。其次，对于商业秘密之中的实用性在实践之中难以确认，大部分时候只能通过能否给权利人带来经济效益作为区分标准，但是同样一份商业秘密对于不同的企业有着不同的作用。最后，对商业秘密的性质的认定，“实用性”和“价值性”也有有重复之嫌，肯定商业秘密的实用性，那商业秘密当然具有价值性。这也会导致对商业秘密的定性更加困难。主体及其构成过于原则且范围受限。侵犯商业秘密罪的侵权主体是一般主体，具有刑事责任的个人和单位，具体而言包括负有保密义务的当事人，知悉相关商业秘密的管理人员、离职人员，以及可能造成损害的第三人。我国刑法对于侵犯商业秘密罪的侵权主体的规定相对全面，但是《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的主体的规定只限于经营者；《合同法》对于侵犯商业秘密的规定也只限于“合同当事人”；对于刑法里的侵权主体显然不能应用于民事领域，这非常不利于完整的保护权利人的合法权益。在诉讼程序上的规定不足。权利人保护自己的商业秘密主要是靠有效的保密措施，但是权利人在维护自己的商业秘密而进行诉讼时，难免要举证自己的商业秘密的内容。对于如何让权利人在诉讼过程中不会收到二次侵害，在我国现行法律法规之中也没有具体规定。例如商业秘密的举证、审查、保密等基本制度都没有明确规定。（4）犯罪的主观方面有待明确前文中提出，本罪的主观方面应该只处罚故意，而刑法分则对于本罪的描述之中，对于犯罪人员的故意和过失的规定不明确。第三人的“应知”不管是从相关司法解释还是立法渊源来看，都是明知或者应当知道。但是由于《刑法》对于商业秘密的规定照搬《反不正当竞争法》的规定，导致对于“应知”一词的争议不断。同样，在实践之中，对于犯罪行为是否达到处罚标准也难以定论。完善我国侵犯商业秘密罪刑事立法保护的建议。实体法方面的完善(1)明确商业秘密的知识产权属性。对于本罪所保护的商业秘密，无论是经营数据还是管理技巧，都是一般人通过自己的智力劳动创作出来的，属于智力成果。严格来说是具有知识产权属性的，但是我国对于知识产权的规定并不包括商业秘密。目前我国本罪是根据《反不正当竞争法》的相关规定来制定的，这就导致许多对于商业秘密的定性有不同意见。随着我国加入TRIPS协议，对于商业秘密属于知识产权的认定越来越多，但是到目前还没有明确的结果。另外，对于还没有确定属于知识产权的商业秘密而言，其本身能否质押依然有很多保留意见，对于商业秘密的定性很明显是属于财产权的，但是却没有财产权的质权属性，这显然是不符合法理精神的。对于服务经济生活的法律而言，赋予商业秘密质权就能更好的服务社会经济改革侵犯商业秘密罪的立法模式对于本罪关于立法时的相关规定，本罪属于结果犯，一定要达到相关结果才能被判处刑罚。但其实在实践之中对于损失的价值判断是非常困难的，对于犯罪结果的认定也是颇有争议。无论是商业秘密本身的价值还是商业秘密带给权利人的竞争优势，这些都是难以估量的，我国相关法律法规也没有一个明确的判断标准，这些原因都会导致对商业秘密的保护不够彻底。因此我国目前应该借鉴国外的相关规定，改革本罪的立法模式，由结果犯改为行为犯。将损失的数额作为量刑标准，而不是犯罪成立的标准。另外，对于本罪在损失结果的认定上也应该有一个明确的标准，将权利人的“竞争优势”等无形利益也加入保护范畴。（3）完善权利主体，侵权方式等规定。对于本罪主体的规定，根据现有的法律法规，我国目前只将其限定在经营者和用人单位而将从事发明、反向工程等获得的商业秘密的人排除在外，这明显不利于发明单位、个人的发展，可以明确权利主体扩大主体的范围，包括发明者和拥有使用者的公⺠，法人和其他组织。切实保护权力主体的利益。而关于本罪的侵权方式，我国的《反不正当竞争法》和《刑法》都作出了相关规定，但从这些规定来看，在判断是否构成本罪时，应当严格按照条文来判断，在侵权方式的列举上应当增加些概括是规定，以确保其实践之中的应用。程序法方面的完善（1）、完善举证责任制度举证制度是诉讼的核心内容，也是诉讼双方据理力争的焦点，而对于没有达到刑事立案标准的侵犯商业秘密的案件，一般都是按照民事案件谁主张谁举证的标准来进行举证，诉讼之中的原告的举证责任就会比较沉重，不仅要证明自己的商业秘密的来源合法，还得举证对方当事人的行为也造成侵权。这显然不利于保护权利人的合法权益。在具体的改变方式上，可以采取由被告证明其商业秘密来源的合法性。只要原告证明其商业秘密的合法性之后，被告的商业秘密的特性和基本内容大概相仿，就由被告证明自己的商业秘密是通过合法途径获取，例如自主研发、反向工程、权利人允许等。被告不能证明其商业秘密的来源合法，就可以判定原告主张成立。（2）、完善行为保全制度行为保全制度是权利人发现他人正在或者将要侵犯当事人和利害关系人的利益时，不会继续收到进一步的损害而由权利人像法院申请责令他人停止侵权行为的制度，由于我国目前对于商业秘密的保护，主要是针对于损害结果的数额认定犯罪事实，再做出处罚。对于商业秘密的保护来说，还不是很完善，所以我们目前针对这一点，可以借鉴国外对商业秘密的保护的做法，确立对于侵犯商业秘密罪等一系列财产犯罪的行为保全制度，由权利人提交证据，证明行为人将要或者正在侵害权利人合法权益，此时，可以向人民法院申请诉前行为保全，责令行为人停止其侵犯行为的制度。（3）、完善专业鉴定制度一般而言，侵犯商业秘密的相关案件，对于商业秘密的鉴定以及商业秘密损害结果的估量都涉及较为专业的知识，而对于参办案件的法官来说，判断商业秘密及其损害结果是较为困难的，大多数法院及其所在地，由于当地的发展、经济、教育的差异，就会导致对于相同案件由于法院地的检测结果不同而得出不一致的结果。为了保证对商业秘密定性的准确性以及我国司法裁判的权威性。对于涉及到商业秘密的案件应当委托全国性的机构进行鉴定。确保结果的科学性和公正性，以此来达到司法公正。总结纵观我国刑法关于本罪的修改以及相关的司法解释，对于本罪的定义以及相关规定都在逐渐完善，但是法律具有局限性是显而易见的，对于我国日益发展的经济和文化生活