论私录视听资料的证据合法性

PAGE9摘要随着时代的飞速发展，涌现出越来越多的新型信息资料，面对新型信息资料的冲击，传统的证据制度明显难以相适应。对此，各国纷纷出台新的法律条文来进行规范调整。我国法律把这种新型信息资料称作视听资料，并把它视为一种独立的证据种类，但由于我国对视听资料的规定过于抽象，特别是对私录视听资料合法性的判断标准规定模糊，因此，对私录视听资料的合法性进行研究和作出明确规定十分必要。本文首先从私录视听资料的概念分析，充分研究私录视听资料的含义以及特征，再将外国以及我国台湾地区有关私录视听资料的立法与我国进行比较，了解制度的差异并且借鉴其他地区的立法经验，找出我国相关规则的缺陷，在此基础上，提出对私录视听资料采纳规则进行重构、完善的建议。关键词：视听资料私录合法性审查非法证据排除ABSTRACTWiththerapiddevelopmentofthetimes,moreandmorenewinformationmaterialshaveemerged.Facingtheimpactofnewinformationmaterials,thetraditionalevidencesystemisobviouslydifficulttoadapt.Inthisregard,variouscountrieshaveintroducednewlegalprovisionstoregulatetheadjustment.Chineselawreferstothisnewtypeofinformationmaterialasaudiovisualmaterialsandregardsitasanindependenttypeofevidence.However,becauseourcountry’sregulationsonaudiovisualmaterialsaretooabstract,especiallythestandardsforjudgingthelegalityofprivateaudiovisualmaterialsarevague.Therefore,itisnecessarytoresearchandmakeclearregulationsonthelegalityofprivateaudiovisualmaterials.Thisarticlefirstanalyzesthemeaningandcharacteristicsofprivateaudiovisualmaterialsfromtheconceptanalysisofprivateaudiovisualmaterials,andthencomparesthelegislationofprivateaudiovisualmaterialsinforeigncountriesandTaiwaninChinawithChina,understandsthedifferencesinthesystem,anddrawsonotherregions.Legislativeexperience,tofindoutthedeficienciesofChina'srelevantrules,onthisbasis,putforwardsuggestionsforthereconstructionandimprovementoftherulesfortheadoptionofprivateaudiovisualmaterials.Keywords:audiovisualmaterialsprivaterecordlegality目录TOC\o"1-3"\h\u一、前言 1二、私录视听资料概述 1（一）私录视听资料的概念 1（二）私录视听资料的特征 2三、私录视听资料的国内外立法对比 2（一）国外和我国台湾地区对私录视听资料的规定 2（二）我国有关私录视听资料的规定及缺陷 3四、私录视听资料的司法实践现状 5（一）在民法领域中私录视听资料的应用情况 5（二）司法审判中对合法性审查的困境 5五、对我国私录视听资料合法性审查的建议 6（一）对私录视听资料采信规则的重构 6（二）对《民事诉讼法》及其司法解释的完善 6（三）关于私录视听资料证据能力的认定方法的建议 7六、总结 8参考文献 8致谢 10论私录视听资料的证据合法性一、前言我国《民事诉讼法》规定，无论何种证据类型，都须同时具备客观性、关联性和合法性，方可被法院采纳为定案证据，视听资料也不例外。私录视听资料作为一种特殊的视听资料，法院对其关联性与客观性的审查与其他视听资料并无区别，但因“私录”这种获取证据的方式并未事先征得对方当事人同意，极大可能侵犯到被偷录者的隐私和权益，因此影响了该证据合法性的认定，因此对私录视听资料的合法性进行研究、明确私录视听资料的审查和判断标准十分必要。我国对于私录视听资料的合法性审查经历过三种不同的标准，这三种标准在一定程度上均体现出了制度缺陷和评价标准的明显差异。本文以民事诉讼领域私录视听资料相关法律的缺陷和实践审查的困境为切入点，参考其他国家和地区的法律法规，对我国私录视听资料的合法性进行分析。笔者认为，应该从理论上界定私录视听资料的“合法性”范围，对有关私录视听资料证据合法性的法律条文进行细化，并在司法实践中指导司法人员对私录视听资料的审查和取舍，以期能有效地推动法律法规的完善，使得私录视听资料在审判中发挥作用，为我国民事诉讼证据制度的健全和立法的革新做出奉献。二、私录视听资料概述私录视听资料的概念视听资料是指，通过磁带录像机、录像带或计算机等数字设备，转换视频、音频等信息，作为证明案件事实的资料。何为私录视听资料？就是私自录制的视听资料，总的来说，除了有录制权的主体外（即公检法等司法主体），其他主体在没有得到被录像者同意的情况下擅自偷录的视听资料。私录视听资料与普通视听资料的区别在于取得手段的不同：私录视听资料的取得通常是通过偷拍偷录的方式在对方毫不知情的情况下获取的。私录视听资料主要存在于侵权纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷案件中，比如因侵权行为突然发生当事人来不及取证、借款合同中出借人将借条及收条等原始证据丢失、离婚案件中被告因重婚、吸毒等行为的秘密性使原告取证困难等。这些纠纷中，当事人举证能力不足导致无法通过正常途径获取证据，但迫于举证证明责任分配规则的压力，“不得已”采用跟踪、偷拍偷录等方式获取对于己有利的证据。可见，正是由于类似案件中负举证在任一方存在举证能力的缺陷，私录视听资料的存在便显得尤为关键。私录视听资料的特征私录视听资料具有四个特征:一即录像者是公、检、法等司法人员以外的人，即录像者非司法人员；二是被偷录者不特定；三是录像的场所不特定；四是被录像者对录像一无所知或不同意。这是私录视听资料最典型的特征，同时也是最基本的必要条件。依据这四个特征，可对私录的视听资料加以判别和认定[1]。如前所述，私录视听资料最典型的特征是其“私录”的获取手段，私录视听资料的存在具有一定的普遍性和合理性。如何对“私录”手段的合法性进行审查和认定，能否以其是“私录”的视听资料为由将其作为非法证据予以排除，各国立法规定不一。三、私录视听资料的国内外立法对比国外和我国台湾地区对私录视听资料的规定私录视听资料能否作为证据使用，不同国家和地区规定不尽相同。在美国，1929年某法院发生窃听事件时，认为偷录、窃听取得的视听资料是合法的证据。在1937年某法院宣布，违反这一规定的窃听行为不允许提起任何诉讼，但该法院在1958年的判例中认为，如果窃听者等到当事人的同意，窃听行为就属于合法行为[2]。在法国，未经过本人同意，监听他人的谈话或者在私人场所偷录的视听资料，不得作为证据使用。在日本，关于私录视听资料的采纳，有两种截然相反的判例。一是东京高等法院于1976年7月14日做出的判例，判决偷录者在未取得当事人同意的情况下偷录的视听资料合法有效。如此认定的理由是，如对人施加肉体或精神上的强制等侵犯他人人格的手段而录制，必须否定它的证据能力。但该案中的磁带，是在说话人不知情的情况下录音的，并不能说明该行为有反社会性质，更不能说这是对社会、对他人人格的严重侵害，应该承认录音带录音的证据能力。二是大分地方裁判所否定1972年11月9日录音带的证据能力的判决。理由是，如果肯定本案私录录音的证据能力，将无法抑制非法取证的动机，甚至更可能引发其他侵权行为。总的来说，在日本更偏向于不采纳私录视听资料的证据。在我国台湾地区，并没有将录音资料视为证据方式。由于录音资料容易被篡改的属性，一部分学者对其证据力表示怀疑。例如陈玮直先生认为，私录资料也是谈话的记录，有时可证明一些事实问题。但是，录音带被他人剪接后，一经重录，则无任何痕迹可寻，况且当时的环境下是否有欺诈、威胁的情形殊难臆测，因此不宜将其作为证据。依据台湾地区的《刑法》第315条第1款的规定，通讯社非法私录的非公开的对话或言论的行为已经构成了犯罪。如果他人知道擅自录音的情况而传播依据第315条第2款规定构成了犯罪。因此我国台湾地区也是更偏向于不认同私录视听资料的证据能力。纵观各国关于私人视听资料合法性的规定，大部分都倾向于否定非法获取的视听资料的证据能力。但是，经过一方当事人的许可或特别基于许可的例外。我国有关私录视听资料的规定及缺陷《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复（法复〔１９９５〕２号）》（以下简称《批复》）中规定，要以合法的形式取得证据，在当事人不知情或不同意的情形下取得的录音资料不能作为证据使用。关于《批复》的规定，可以从四个方面来理解：（1）此批复并没有规定其具体的适用范围，即该批复是对私录视听资料的证据合法性问题作出的一般性规定。（2）它强调的是证据合法性的问题，而且只指定通过合法手段取得的，才能作为证据在诉讼中使用，但若是以非法手段取得的则不行[3]。（3）该批复明确了此种行为取得的私录视听资料是不合法的，并明确规定如以此种偷录手段获取了录音资料，也不能当做证据使用。（4）该批复同样可以适用于录像资料的证据合法性判断。该《批复》意义重大，第一次具体明确了关于私录视听资料的排除规则。但其不足之处在于对当事人的取证规定过于严格，会导致案件的处理有违实体公正。在现实生活中，民事纠纷的当事人之间存在利害冲突，能得到对方当事人的同意进行录音的情况是非常罕见的。举证方若是无法找到有力证据，又把私录的方式明令禁止，把私录视听资料完全排除于合法证据之外，对当事人来说是极其不利的。虽然视听资料是私录取得的，但它的真实性和关联性是不可否认的，不过是获取的方式存在瑕疵。在民事诉讼中，采取一律强制排除的方式，是过于严苛的。2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第68条规定，以非法手段或者侵害他人合法权益的方式而获取的证据，不能作为认定案件事实的依据。这个规定很大程度上修正了之前《批复》中过于严苛的排除规则[5]。准许原告在无法找到证据的情形下，在合法的范围内运用其他较为秘密的手段来获取视听资料，合理地开阔了收集证据的渠道。但是，《证据规定》仍然存在不足之处，具体有以下几点：首先，很难明确“侵害他人合法权益”中的“合法权益”的范围。合法权益的范围极其的广泛，它指的究竟是普通权利，还是宪法权利，是法律明文规定的权利，还是受法律保护的权利?这些都引起了学者们的争论。要是不对其意思范围界定清晰，那么许多的案例都可以根据“侵害他人合法权益”将证据非法排除，在认定证据上，再次面临难题。其次，“违反法律规定”中的“法律”应该如何理解。有学者认为“法律”指广义的法律，主张违反法律规定而获得的证据包括，违反法律法规、公序良俗的方法获得的证据等。有的学者则认为，这样理解太过于广泛，对此有待明确。最后，笔者认为，即使是利用上述两种方式获取的证据，也不应该一律予以排除。依据《证据规定》第68条规定，通过这两种方式取得的证据，应当全部排除，但即使是像美国这种典型代表国，在这方面也有特殊规定来兼顾公正，而且与西方其他国家相比，中国现行法律对取证的保障体系并不完善。如果一律排除这种私录的证据，不利于保护当事人的权利。2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第106条在“侵害他人合法权益”前增加了“严重”一词，这就说明，如果私录视听资料没有严重侵犯他人权利的话，则可以视为证据使用[6]。该条还规定，“严重违反公序良俗而获得的证据”也不能作为定案证据。公序良俗的确定属于一般原则，有极大的理解空间，为法官判断证据是否能够当做定案的依据提供了新的判断尺度。尽管如此，在实际上也很难判断私录视听资料的证据合法性，因为我国立法还没有更加详尽的规定，因而导致私录视听资料在民事案件中的运用出现了不同的结果。因此，我们迫切需要完善法律以及明确合法性的标准。四、私录视听资料的司法实践现状在民法领域中私录视听资料的应用情况在司法实践中，许多视听资料的录制是没有取得当事人的同意的，但这些视听资料往往能反映出最真实、客观的案件事实，若将这些证据排除，对于实现司法公正是十分有碍的。《民诉法解释》的非法证据排除规则对《证据规定》作了补充和修正，规定以严重侵犯他人合法权益的手段、严重违反律的规定及公序良俗而获得的证据不具有证据效力[7]。尽管学者们对新的司法解释持有不同的意见，但《民诉法解释》已经普遍适用于实务审判当中。目前，判断私录的视听资料证据是否具有证据能力，我国法律没有明确、具体、实操性强的规范，导致法官在司法实践中享有很大的自由裁量权，各法院对于私录视听资料的证据没有明确的审查标准，很难体现法律的公正性。由于私录视听资料的取得方式存在异议和容易遭到篡改，在审查时必须严格进行质证，并让当事人对私录视听资料作出合理的解释，对于真正不具有合法性的私录视听资料才应及时予以排除。司法审判中对合法性审查的困境在我国目前的立法上，对私录视听资料的审查明确了一定的标准，但是这些审查规范有的审查范围过于开放，有的又过于抽象化，还有的对举证人过于严苛，因此导致我国法官在对私录视听资料进行合法性审查时难以准确运用这些规范，多数依靠法官自己的主观意见以及审查标准来判断，引起司法不统一。对于证据合法性的审查，从三个方面入手：第一内容合法；第二来源合法；第三形式合法。而私录视听资料是否具有合法性，主要在于其来源即获取方式，即使该视听资料的内容合法、形式合法，但由于其取得的方式不恰当，在审判中法官往往会将其非法排除，使得该视听资料丧失证据能力。在其他国家中，对于被认为不具有证据能力的私录视听资料，绝大多数也是要被排除的，其排除的原因也不是其关联性以及客观性，而是其取得方式违反法律规定。五、对我国私录视听资料合法性审查的建议对私录视听资料采信规则的重构通过对《批复》、《证据规定》和《民诉法解释》相关规定的对比，笔者认为，凡是将私录视听资料的合法性予以否定而将其作为非法证据一概予以排除，属于过于注重程序公正而又是实体公正；但若无视私录视听资料来源的不正当性而一律加以采信，又与我国民事诉讼证据制度相悖。因此，对私录视听资料合法性的认定应当视具体情况而定，不能搞一刀切。首先，对于私录谈话内容而言，如果私录的是民事纠纷之外的第三人的谈话，则该视听资料不具有合法性，因为在我国只有公检法等机关才享有此权利，其他主体则不具备；如果私录的是民事纠纷中对方当事人的谈话，需要分两种场合：倘若是公开场合的私录，该视听资料应该是合法的，因为在公开场合下的谈话和活动，表示着当事人已经默认的公开，不存在关于隐私权的问题。倘若是非公开场合的私录，该视听资料的合法性也是合法的，因为私录的对象是对方当事人，他们之间的谈话是愿意给对方了解的，既然如此，即使是非公开场合，就算私录也只不过是换一种载体去记载谈话，况且生活中私录的存在大多是由于被偷录者的侵权行为，因此笔者认为在不公开场合下私录对方当事人的谈话是合法的[8]。其次，对在何种情况下应认定“私录”为非法手段，笔者认为有明确列举的必要，主要包括以下几种：一是以欺诈、威胁或者恐吓等强迫的方式取得的视听资料；二是以侵犯他人基本人权的方法，例如在他人住所安装针孔摄像机、窃听器等；三是以不符合社会主义核心价值观的方式，例如偷拍第三人裸露的视频等。对《民事诉讼法》及其司法解释的完善《民诉法解释》第106条规定，在三种情形下取得的证据不得作为认定案件事实的依据，它们分别是“严重侵害他人合法权益”、“违反法律规定”以及“严重违背公序良俗”。尽管这条司法解释已经对就《证据规定》进行了相应补充，但是仍然不够具体，在实践依然难以运用。笔者认为，应从以下方面对民诉法及其司法解释进行完善：第一，要明确“严重”以及“合法权益”的意思范围，“严重”具体到何种程度，相对来说还是难以判断，法官在审理案件时，还是需要依靠自己的价值观和经验去衡量。因此如果要让司法解释更具有指导性和规范性，则必须更明确具体地修正“严重”的意思范围。而对“合法权益”理解，应从界定“合法权益”与“不合法权益”的区别入手。笔者认为，二者的区别在于是否侵害他人合法的隐私权。隐私合法应符合下列条件：第一，隐私权人不情愿公开该隐私；第二，隐私权人没有公开的义务；第三，该隐私与隐私权人的合法权益无关；第四，公开该隐私会对隐私权人本人造成伤害[9]。如果隐私不合符上述条件，则属于不合法的隐私。如果私录视听资料的内容是关于不合法的隐私的，那么该私录者则不属于侵犯他人的“合法权益”。第二，明确违反“法律规定”的范围，将此处的法律规定限定在基本法律、司法解释和行政法规的范围内。关于私录视听资料证据能力的认定方法的建议视听资料的出现是科技飞速发展的成果，视听资料为收集证据提供了极大便利，科学的发展为收集证据提供了先进技术的同时，也提供了审查技术的对应方法。在对私录视听资料进行审查判断时，不仅需要运用一般的审查证据的方法，而且还需要更加先进的方法去认定。1、检验法。这是审查私录视听资料比较主要的一种方法，通过运用高科技设备对私录视听资料的形成过程进行检验。视听资料质量的好坏，决定着能否作为证据使用，如果视听资料出现音频失真、卡顿等情况，难以对其真实性进行判断，就不能确定该视听资料是否与案件事实有关联。其次，视听资料也是可以进行篡改的，如果他人通过剪辑、编辑或者消磁等手段篡改视听资料，则该视听资料不具有证据能力[10]。2、辨别法，通过人来对视听资料进行检验。辨别的主体可以分为两种，一种是专家，一种是当事人。前者可以通过其专业的理论知识和操作经验对视听资料进行鉴定，而后者可以通过听视听资料的内容，判断是否与当时自己的言行相一致，是否受到他人的恶意篡改。3、对比法。通常在一个案件中，会存在各种不同的证据，这些证据往往不是独立的，而是相互关联的。就算是视听资料，它肯定会与案件发生的原因、地点以及时间有关联，把视听资料与其他证据对比，看看是否有联系或者一致，只有相互一致的，视听资料才具有证据能力，才能作为证明案件事实的根据。六、总结视听资料不仅具有先进的科技性，还能给别人带来最直观的感受，为认清案