【重复诉讼识别标准的要素探析综述7900字】

重复诉讼识别标准的要素分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u13401重复诉讼识别标准的要素分析综述 126439一、当事人要素 12492二、诉讼标的要素 29425三、诉讼请求要素 428587（一）诉讼请求的内涵 44222（二）“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的内涵 5一、当事人要素当事人是判断两个案件是否属于重复诉讼的第一个要素，因为只有两个案件当事人相同时，才有考虑这两个案件是否属于重复诉讼的必要性。这是民诉法解释的立场，但实际上，两个案件的当事人不一致时也存在重复诉讼的可能。但也有学者认为不用将当事人相同单独作为一个要件。对于当事人相同要素是否有必要独立存在的考虑主要因为对其他要素的内涵界定不同，例如日本三月章教授就认为，诉讼上请求之要素的内涵包括主体，在判断“诉讼上请求是否相同”时已经对主体因素进行了判断，再对诉讼标的进行对比即可判断两个案件是否构成重复诉讼，因此没有必要把当事人相同作为单独要件。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第109页。转引自三月章：《民事诉讼法》，有斐阁，昭和34年，第117页。我国也有学者在重构重复诉讼的认定标准时认为“当事人”不属于独立的认定要素。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第109页。转引自三月章：《民事诉讼法》，有斐阁，昭和34年，第117页。参见陈巍：《重复起诉认定标准之重构》，载《中外法学》2020年第6期，第1606页。当事人发生变化后是否属于新的诉，需要通过诉讼标的来综合判断，也存在构成重复诉讼的可能，比如诉讼继承，因此对于当事人要素的比对不能局限于形式判断，而应当判断实质相同。前诉与后诉原告、被告诉讼地位可以相反张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第53页。张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第53页。司法实践的主要矛盾点在于相同当事人的范围如何界定。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（以下简称“民诉法解释理解与适用”）中界定的当事人范围比较宽，除了一般的当事人，诉讼担当中的被担当人、有独立请求权第三人和独立进行诉讼的无独立请求权第三人、当事人继受人、为当事人或当事人继受人占有请求标的物的人等均可成为当事人并受前诉生效裁判既判力约束。参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第633－634页。当提起后诉时，这些主体都会被纳入当事人相同认定范围中。参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第633－634页。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第108页。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第108页。二、诉讼标的要素民诉法解释理解与适用明确了民诉法解释第247条第一款第（二）项的诉讼标的采用旧诉讼标的理论来理解。我国的民事诉讼法治建设尚处发展阶段，诉讼标的内涵与识别标准的理论争议还没有统一意见，可操作性强的旧诉讼标的理论就占据了优势地位。参见周斯拉：《民事重复起诉的识别》，华东政法大学2020年硕士学位论文。但随着司法实务的发展，旧诉讼标的理论的局限性逐渐显露出来。请求权竞合的情况是旧诉讼标的理论不能周延的情形，但是最高院的一则判决已经认同请求权竞合的情况属于实质上诉讼标的相同。参见周斯拉：《民事重复起诉的识别》，华东政法大学2020年硕士学位论文。最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申6020号。旧诉讼标的理论和新诉讼标的理论都源自德国。旧诉讼标的理论又称为实体法说，实际上是以实体法为依据，有两个分支学说，一个是权利主张说，另一个是要求说：权利主张说所持观点是，诉讼标的是具体权利主张，该主张由原告在诉的声明中表明出来；要求说认为，通常情况下，民事审判依据原告权利主张有无理由作出裁判，但是有时只考虑所裁判的要求的合法性而不看有无理由，甚至只是简单的针对原告的请求作出准许的裁判。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第58-59页。权利主张说和要求说的区别在于法院对原告提出的诉讼请求作出什么样的裁判，权利主张说的裁判是回应请求是否合法，要求说的裁判在此基础上还有对原告诉讼请求表示支持或者不支持。旧诉讼标的理论以实体法为依据，所以该说认为识别诉讼标的应当依据实体请求权，实体请求权的数量决定了诉讼标的的个数，诉讼标的是可以被量化的。但由于实体请求权的依据是实体法律关系，所以就导致了判断诉讼标的等于判断实体法律关系的误区。然而，旧诉讼标的理论存在不能周延的地方，请求权竞合的情况下实体请求权不同但实体法律关系相同，就出现诉讼标的无法识别的窘境。典型的案例就是“电车侵权与债权请求权竞合纠纷案”，乘客买票乘车，电车发生事故导致乘客受伤，乘客既可以侵权损害赔偿起诉，也可以债权不履行起诉，有两个请求权就有两个诉讼标的。因此就存在原告可以通过选择不同的诉讼形式来获取两次赔偿的可能，导致案件事实只有一个，违法事实也只有一个，却要过错方为两次给付。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第58-59页。张卫平：《民事诉讼法》，法律出本社2016年版，第194页。新诉讼标的理论又称为诉讼法说，诉讼标的应当是诉讼法的概念，应从诉讼法的角度进行识别，识别根据为诉的声明和案件事实，从而认为请求权竞合情况下的诉讼标的也只有一个，因为诉的声明和案件事实只有一个。在“电车侵权与债权请求权竞合纠纷案”中，诉的声明只有一个即要求过错方赔偿损失，两个产生实体请求权的实体法律关系是权利根据，不能识别为诉讼标的。张卫平：《民事诉讼法》，法律出本社2016年版，第194页。新诉讼标的理论的优点正在于弥补旧诉讼标的理论的缺陷，但其本身也存在不能自圆其说的问题。比如，在判断诉讼标的时排斥原因事实，但是不考虑原因事实又无法判断诉讼标的是否同一。诉讼法说识别诉讼标的时抛开实体请求权不谈，然而诉讼请求不可能脱离实体请求权。在诉讼法说领域内诉讼标的识别标准与既判力客观范围难以达成一致，诉讼标的识别标准是诉的声明，但却以实体法律关系的数量作为既判力客观范围的决定依据。张卫平：《民事诉讼法》，法律出本社2016年版，第194页。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第64页。旧诉讼标的理论和新诉讼标的理论是分别在实体法和诉讼法中探讨诉讼标的，过于极端，都没能完全解决问题。讨论诉讼标的识别问题不能抛开诉讼法只从实体法角度思考，同样也不能抛开实体法只从诉讼法角度思考，问题的关键在于厘清诉讼法与实体法的关系，明确实体请求权在实体法和诉讼法中的归属，新实体法说通过折中理解试图平衡两者。新实体法说的代表人物是尼克逊，他认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只有一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的。当请求权竞合时，如果其中一个请求权行使后，其他请求权便随之消灭。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第64页。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第64页。关于诉讼标的识别问题，日本原本所坚持的理论是一元说，诉讼请求和诉讼标的可以等同，那么所有的诉讼都可以用单一的诉讼标的概念加以统一，随着国际间的学术交流的深入，逐渐产生新的识别诉讼标的的方法，既然诉有种类之分，那么诉讼标的同样可以进行区分：给付之诉是原告向被告主张一定的给付义务，那么诉讼请求可以作为诉讼标的；确认之诉的诉讼请求是原告请求确认某项实体法律关系是否存在，该项主张就是确认之诉的诉讼标的；形成之诉可以将原告在诉的声明中所表明的形成效果作为诉讼标的。张卫平教授从日本的新实体法说出发，结合我国的实际情况，构建了依据诉讼种类区别诉讼标的的诉讼标的识别标准，但本质上是坚持诉讼标的和诉讼请求一元论。因为给付之诉的诉讼请求是要求对方履行给付义务，诉讼标的就是该诉讼请求。该诉讼请求来源与何种法律关系只是法律依据，是主张的理由。那么给付之诉的诉讼标的识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。确认之诉的诉讼请求是确认某种法律是否存在的主张，不存在请求权竞合的问题，变更之诉同样也不存在请求权竞合的问题，因此这两种诉的类型的诉讼标的识别标准可以是一样的，两种诉讼种类的诉讼标的均是诉讼请求：确认之诉是当事人要求法院关于确认实体法律关系的诉讼请求，变更之诉则是当事人要求法院关于变更实体法律关系的诉讼请求，那么它们的诉讼标的识别标准就是有争议的实体法律关系。张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第67页。根据张卫平教授的观点，可以认为“诉讼标的=诉讼请求”，但两者又不完全等值，当诉讼标的被确定时，诉讼标的就是不可变的，而诉讼请求根据原告的诉状可以量化，是可变的，比如前诉的诉讼请求不完全包含后诉的诉讼请求张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》第19卷第4期，第67页。从上述关于诉讼标的的各理论来看，诉讼标的与诉讼请求有着密切的联系，有时候诉讼标的就表现为诉讼请求，但这并不能说明两者等同。由于我国法律对诉讼标的没有明确的认定标准，法官对诉讼标的的理解也不一致，诉讼请求则是起诉状上原告向法院提出诉讼并希望获得支持的请求，通过诉讼请求来判断是否构成重复诉讼是比较简单易操作的。诉讼标的需要在诉讼过程中归纳总结，通过判断诉讼标的是否相同来判断是否构成重复诉讼比通过诉讼请求来判断要麻烦也更困难一些。所以法官往往仅通过诉讼请求是否相同来判断前后两诉是否构成重复诉讼，对诉讼标的避而不谈。诉讼标的是案件审判的核心，虽然诉讼请求和诉讼标的的关系紧密，但并不是所有情况下两者都相同。诉讼标的概念往往不是通过一句话来表述的。诉讼标的的抽象性迫使司法实务为了操作方便以某一可确定的概念来认定诉讼标的，或者倾向于通过对多个因素的综合判断来认定。在实际操作过程中，识别诉讼标的主要依靠的是法官的自由裁量，因为诉讼标的是什么没有明确的规定，也没有统一具体的认定标准，不同的案件还可以是多因素之间的排列组合。各位学者的研究都在尽可能的将这些因素划分清楚或者归纳共性，或者是探寻一种认定方法来避免下定义。有的学者就区分出法定诉讼标的、酌定诉讼标的、约定诉讼标的三种情形：确定法定诉讼标的之方法是以法律关系为最小界定范围，酌定之方法则以案由来确定，约定之方法允许当事人自行约定较大的诉讼标的范围，同时考虑案件的诉讼时机是否成熟。参见参见梁开斌：《民事诉讼标的：逻辑、经验与本土化资源》，载《东南学术》2020年第6期，第244-245页。三、诉讼请求要素（一）诉讼请求的内涵一般来讲，诉讼请求是指当事人要求法院裁判的请求，有多种表述，如诉之声明、请求趣旨等等。学界在界定诉讼请求时，很多学者对诉讼请求与诉讼标的进行交叉理解，认为诉讼请求和诉讼标的存在互为上位概念、下位概念或认为两者是同等概念。第一种理解，诉讼请求和诉讼标的等同，在旧说中，两个概念的内涵都是指权利主张，诉讼过程中，当事人向法院提出的某种权利主张。在一分肢说理论中，内涵更加具体，表述为具体权益请求。参见江伟、段厚省：《论诉讼标的与诉讼请求的关系》，《诉讼法学研究（第一卷）》，中国检察出版社2002年版，第230-251页。第二种理解，依据二分肢说，诉讼请求是诉讼标的的下位概念，作为诉讼标的的内容，诉讼请求就是诉之声明，即当事人在诉讼中提出的具体权益请求，诉讼标的包含诉之声明和法律事实。参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社参见江伟、段厚省：《论诉讼标的与诉讼请求的关系》，《诉讼法学研究（第一卷）》，中国检察出版社2002年版，第230-251页。参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第14-15页。54参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第58页。参见夏璇：《论民事重起诉的识别及规制》，载《法律科学》2016年第2期，第171页。转引自沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版。在新诉讼标的理论范畴里，诉讼标的概念是一种抽象请求，它脱离具体实体法律判断基准，不探究基础法律关系，也不探究基础性质。参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第58页。基于此理解，我国民诉法解释将诉讼标的与诉讼请求并列为识别重复起诉的要素，诉讼请求应当明确化、具体化，具有可裁判性。但持第三种理解的学者认为，我国民诉法解释的立场在逻辑上不通，也会增加辨识的复杂性，主张以诉讼标的和诉讼争点作为判断重复诉讼的客观标准即可。参见参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第58页。参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论‘一事不再理’》，载《中国法学》2015年第2期，第58页。（二）“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的内涵最高人民法院对该条规则的解读是后诉提起与前诉相反的诉讼请求，由于给付之诉中隐含确认之诉的内容，如果甲起诉乙要求依法律关系进行给付，乙又起诉甲请求确认法律关系无效的，也属于该情形。沈德咏主编:《沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)，人民法院出版社2015年版，第635页。“实质上否定”应理解为若支持后诉诉讼请求将不能得出前诉裁判结果。在给付之诉中，确认给付之诉的法律关系是先决问题，如果后诉的诉讼请求否定该先决问题，那么前诉裁判结果会被否定。但是裁判结果在理论上是指判决主文，而先决问题是判决理由中的内容，只有判决主文才具有既判力，产生遮断后诉的效果。但司法实务中，不是先决问题的判决理由也被赋予既判力。这些矛盾被归结为既判力客观范围的扩张。下文将通过对既判力客观范围扩张问题进行讨论来理解该条规定的内涵。实践中，后诉当事人几乎不会提起和前诉相同的诉讼请求，但是“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”可以理解为后诉诉讼请求和前诉诉讼请求指向同一争议，因为只有指向同一争议才可能出现否定前诉裁判结果的可能。民事诉讼法对此已经给出了救济途径：有新证据新事实的，当事人可以申请再审。最高人民法院认为判决理由中认定的事实可以在后诉中作为证据使用，尚未完全认可判决理由的既判力效果。如《九民纪要》中关于公司人格否认的规定，法院对公司人格否认的判决既判力仅约束该案的当事人，其他债权人提起的公司法人否认之诉，已生效判决所认定的事实可以作为证据使用。1、既判力基础理论确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第477页。关于既判力的本质，实体法说认为，判决拘束力作用于当事人之间的实体关系，实体法的状态因判决而被变更为判决所规定的内容，因此，判决就被视为双方当事人达成关于这一判决内容的和解协议。判决不仅对当事人发生作用，后诉法院也要受到既判力的拘束。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第478页。诉讼法说认为，既判力是与实体关系无关的、具有“国家裁判权同一判断”之诉讼法上效果的判决拘束力。既判力意味着后诉法院不能受理与前诉判决相矛盾的主张。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第478页。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第477页。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第478页。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年，第478页。德国和日本的民事诉讼法关于既判力制度的设想类似，在原则上均认为既判力的客观范围限于判决主文。判决主文是指，对应于原告在诉状中提出的请求趣旨，法院依诉讼上的请求（诉讼标的）为内容作出的判决事项。因此，判决既判力基于诉讼上的请求（诉讼标的）而产生。判决理由不具有既判力的原因，首先，判决理由的判断对象是当事人的主张，其相对于诉讼上请求而言不是首要的，处于手段性、次元性的地位，由于非首要，就存在着当事人未对这些争点作严肃考虑的可能性。如果赋予这种争点拘束力，进而在这种争点与其他诉讼标的的关系上阻断当事人对其进行争议的可能性，就可能对当事人造成突然袭击。其次，不赋予判决理由既判力，当事人不用对此进行严格的辩论而浪费时间，法院也可以机动且迅速的作出判决。第三，法院可以不拘泥于实体法上的逻辑顺序，而且还有助于实现“能够最为直接、迅速且廉价地对诉讼标的作出判断”的法院诉讼指挥。高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层研究》，法律出版社2004年，第505页－506页。对于其中不合理的地方，日本设置了中间确认之诉的救济途径，即在当事人想让作为诉讼请求的前提问题也产生既判力时，可以通过提起中间确认之诉使其获得既判力。高桥宏志：《民事苏诉法：制度与理论的深层研究》，法律出版社2004年，第507页。在债务不存在的确认之诉系属中，只要尚未达到足以作出判决的程度，基于同一债权提起的给付之诉原则上不构成重复起诉。段文波：《日本重复诉讼禁止原则及其类型化高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层研究》，法律出版社2004年，第505页－506页。高桥宏志：《民事苏诉法：制度与理论的深层研究》，法律出版社2004年，第507页。段文波：《日本重复诉讼禁止原则及其类型化析解》，载《比较法研究》2014年第5期，第74页。然而中间确认之诉并不能完全弥补原则规定的缺陷，德国和日本对既判力的原则效力分别进行了不同程度的延伸，即德国的既判力扩张理论和日本的争点效理论，前者扩大既判力的范围至判决理由，后者则赋予判决理由一个与判决主文有所不同的拘束力。2、既判力客观范围扩张与禁止重复诉讼的扩大日本的重复诉讼制度将前诉系属作为前提条件，所以判决既判力对重复诉讼的影响是隐性的。如果后诉的诉讼标的已经在前诉进行了认定，但是在判决理由中所做的判断，如果对后诉进行审理，可能涉及重复诉讼进而作出与前诉矛盾的裁判，但在既判力理论上，判决理由原则上无判决拘束力，当事人可以依据此诉讼标的再提起诉讼。日本将抵消抗辩设置为既判力理论的例外情形来解决。德国肯定判决理由有既判力的学说主要是从法官解决纠纷的使命出发，认为法官不仅需要解决纠纷，还需要稳定社会关系，那么就需要赋予判决安定性。纠纷一次性解决正是我国司法实务追求的目标之一。德国有两种肯定判决理由有既判力的学说。第一：萨维尼认为，先决的权利关系在判决理由中所作的判断，应认为具有既判力。萨维尼强调法官的使命就是解决纠纷。为达此使命，必须维持被确定的权利关系将来的安全性，这就要求判决的要素即成为判