解读“一带一路”新形势下境外投资的法律风险管理

中国企业境外投资项目为“一带一路”构想中的重中之重。“一带一路”所跨越的地区是中国企业“走出去”的热门目的地。不过最近一年多以来，“一带一路”沿途经过的一些国家和地区国内外矛盾升级、冲突不断。另外，“一带一路”所跨越的不同国家和地区，不同的法律体系和社会背景，给外来投资者带来了一定的未知性和不确定性。因此，在这一背景下，本文将就中国企业境外投资时的法律风险管理进行探讨。为何要引入法律手段对“走出去”项目进行风险管理的一个重要原因，是中国企业投资海外的项目中大多都涉及基础设施和能源领域，而从事这一类领域的业务往往涉及与东道国政府或者代表政府的国有公司谈判并签署为期长达几十年的合同。由于政府既是交易的参与者，又是交易规则的制定者，作为市场一方的企业就处于不利的地位。同时，由于这一类项目通常运营期较长且很可能是关系到东道国国计民生的项目，中国企业如何妥善处理与当地社区的关系也就显得尤为重要。再者，某些中国企业投标时惯用“中国式打法”，即只在意孤注一掷地将项目拿下，对所投资东道国的法律环境、所投资的行业监管体系研究不够，未能对项目可行性和盈利性进行充分的分析调查。笔者以为，随着非洲地区法制（如非洲统一商法）的日益完善，以及世界银行、非洲发展银行等机构对当地许多项目的资金支持及法律监控，中国企业需要采用严格标准，即使在不发达地区投资，也不应再认为仅凭政府间关系便可以打通一切渠道。以上所讲的更多属于宏观的风险。从微观的角度来看，东道国在基础设施、能源等领域的法律规则、税务规定等往往与中国的相关规定有很大的不同。中国一些“走出去”的企业对一些国际上同行的投资技巧运用不足，交了很多“学费”。如何从法律角度进行管理风险管理的第一关是尽职调查。笔者一直推崇“法律大尽调”的概念，即认为中国“走出去”的投资者应分别针对东道国投资行业法律环境、投资对象和投资交易本身做全面的尽职调查。首先，东道国的整体法律环境作为大的游戏规则，决定了外来企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。通常，律师做完这一部分尽职调查后会出具一份法律环境研究报告，该报告为特定的国家及特定的业务量身定做，因此有可能出现为两家企业出具的有关同一国家的两份法律环境报告涵盖的内容不同的情形，因为这两家企业计划投资的行业业务不同。其次，应对投资的对象即在并购项目中的目标公司及关联公司进行尽职调查，除了通常的公司尽职调查范围之外，一个重要方面是厘清目标公司从政府那里取得的“项目开发权”在该国该行业项目开发的路线图中达成的具体节点，这样有助于评判并购投资的价格、预测所投资的公司未来在开发路径上可能遭遇的不确定性等等。最后，还应当对投资的“生意”本身进行尽职调查。以一个巴基斯坦的独立发电厂（IndependentPowerProducer，IPP）项目为例，中方企业在考虑并购已取得中方企业在考虑并购已取得巴基斯坦私营电力和基础设施委员会（PPIB）意向函的当地股东持股的目标项目公司之时，还需要考虑该项目公司与PPIB将签订的《特许经营协议》和《购电协议》以及与土地使用权提供者签订的《土地租赁协议》的具体条款安排，很多时候，项目合同里的这些条款安排又会影响到中国投资人与当地投资合作伙伴之间《股东协议》中的条款安排，例如项目合同中关于项目公司股权转让限制的机制将与股东协议中的股权转让机制紧密相连。“走出去”投资海外基础设施和能源项目，设计优化的海外投资架构是非常有必要的一个环节。搭建海外投资架构这一步骤在2014年发改委和商务部出台新的关于境外投资新规之前显得尤为重要，因为那时境外投资项目需要经过比较严格的审批，且对投资的金额也有较多限制。如今，虽然相关管制放松了，境外控股架构在创建风险防火墙、规避东道国不利法规管制、节省税款、便利项目融资等方面仍有很大的帮助。虽然就不同国别、不同情况（如不同的合作投资者）的投资项目需要量身定做搭建海外架构，但一些共同的规律可以总结借鉴：例如，跨境的第一步最好设立由中国投资者100%控股的平台公司，即使在中国有共同合作的别的投资人，也建议在“走出去”之后再合资，而避免在跨境这一步进行合资。又如，在境外平台公司和东道国的项目公司之间最好再嵌入一层设立在司法制度完善透明、税收优惠的国家或者地区的中间层控股公司，以便于将来的资本运作、退出。投资基础设施和能源项目的一个特点就是项目公司将与多个项目参与方签订一系列合同，其中包括与东道国政府签署的《特许经营协议》或《执行协议》，与购电方签署的《购电协议》，与工程承包商（往往是项目公司的关联公司）签署的工程承包合同，与运营商签署的运营承包合同，以及为了融资需要与银行签署的《直接协议》等。因此可见，中国企业“走出去”投资和建设项目，实际上是在与多个合同相对人进行博弈，因此需要统筹管理与这些不同相对人的关系。而投资人需要具备“项目管理”的技能，同时管理、平衡多方的利益。如果管理不善，导致其中合同群中的任何一个合同出现问题，风险都有可能传导至其他合同。另外，现实中“走出去”投资项目合同的适用法律、争议解决等条款常常为中国投资者在项目运作的初期所忽视。事实上，这些条款在基础设施和能源领域的投资项目的合同中非常重要。中国“走出去”的投资人应该充分研究双边和多边投资保护协定，充分利用法律工具保护投资利益。其中，在项目初始就设计好争议解决机制，可以在出现争议时争取到对保护自己权益更有利的局面。例如，众所周知，国际仲裁在保证争议解决机制的独立性、公正性方面有很大的作用，但是仲裁裁决的承认和执行往往又带来落实仲裁成果的复杂性和不确定性。有的东道国并不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素，从而使得仲裁结果难以落实。针对这种情况，一个可以尝试的法律途径是寻求东道国参加的一些地区性的仲裁裁决承认与执行国际条约，然后在该地区性条约的签约国中寻求同样是《纽约公约》缔约国的国别，然后探索是否可以将与东道国的投资协议的仲裁地确定为该国，这样安排从理论上说，如果仲裁庭最终做出仲裁裁决针对中国公司的资产，由于中国为《纽约公约》的签约国，就可以根据《纽约公约》得到承认和执行；而如果裁决结果针对东道国在其国内的资产，则仲裁裁决可以根据该地区性的公约在东道