刑法总论课件(修九)教材

刑法总论课件

西南政法大学法学院:姜敏（副教授）联系方式：nancyginger@第一节刑法概叙一、刑法的概念1、规定犯罪与刑罚的法律规范的总和2、规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律3、规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和4、犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范第一节刑法概叙二、刑法的特征1、内容的特定性2、制裁手段的严厉性3、法益保护的广泛性4、处罚范围的不完整性5、对其他法律的保障性第一节刑法概叙三、刑法的分类

（一）刑法的形式分类

1、广义刑法和狭义刑法2、普通刑法和特别刑法3、形式刑法和实质刑法

形式刑法：刑法典和单行刑法

实质刑法：附属刑法4固有刑法和行政刑法

第一节刑法概叙三、刑法的分类

（二）刑法的实质分类1、权威刑法和自由刑法2、侵害刑法和意志刑法3、行为刑法和行为人刑法4、国内刑法和国际刑法第一节刑法概叙四、刑法的性质1、刑事法与民事法？（刑事法）2、母法与子法？（子法）3、强行法与任意法？（强行法）4、公法和私法？（公法）5、固有法和继受法？6、立法法、司法法和行政法？（司法）第二节中国刑法发展概况一、新中国成立以前的刑法总体状况1从中国进入阶级社会的夏朝开始，就产生了刑法，从夏至清末的1910年以前，中国是诸法合体、民刑不分、以刑为主。在定罪、量刑上因行为人主体身份不同而不同，刑罚的特点是残酷、多死刑和肉刑。21910年，《大清新刑律》颁布，结束了诸法合体，产生了现代刑法。二、建国以后刑法发展

11979以前我国无刑法典，只有几个单行条例和大量的中共中央或国务院的文件起刑法作用。21979年我国制定并颁布了建国后的第一部刑法典，该法典于1980年1月1日实施，此后不久，因国家政治、经济、文化变革很大，为适应打击犯罪的需要，全国人大常委陆续通过并颁布了23个单行刑法。31997年3月颁布了修改后的新刑法，一直沿用至今。从1999年开始至今，全国人大颁布了六个刑法修正案，一个决定，9个立法解释。现正制定修正案七。这些修正或补充大多是关于经济犯罪的。三、中国古代的刑法概念和思想概述★刑－杀刑人之父子也。《吕氏春秋·顺说》注：杀人也刑人如恐不胜。《史记·项羽本纪》★刑－惩罚当此时，诸郡县苦秦吏者，皆刑其长吏，杀之以应陈涉。《史记·陈涉世家》以五刑纠万民。《周礼·大司寇》三、中国古代的刑法概念法－刑灋，刑也，平之如水。《说文》法者，刑罚也。所以禁强暴也。《盐铁论·诏圣》礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后。《大戴礼记》☆法－法律治国无法则乱。《吕氏春秋·察今》补充：国外关于刑法的定义☆英美法系：犯罪法（criminallaw）:规定何种行为在何种情况下，伴随何种主观或者其他因素即被认定为犯罪。☆大陆法系：刑罚法，简称刑法：国家通过刑法的威慑来禁止人们特定行为的法律规范的总和。第一章刑法规范概述第一节刑法的概念与属性一、刑法概念

规定什么是犯罪和给予何种刑罚处罚的法律就是刑法（形式定义）。广义刑法：在我国有刑法典、单行刑法、附属刑法（有的称非刑事法律中的刑法规范）。（1999年全国人大常委关于取缔邪教活动的决定是否刑法？）刑法典：全面、系统地规定犯罪与刑罚的法律。单行刑法：指全国人大及其常委会对刑法某方面作出的修改或补充规定或只针对某方面规定什么是犯罪和给予何种刑罚处罚的法律。附属刑法：即在非刑法的法律中规定的涉及犯罪、刑罚内容的条款。98年审的印刷法轮功书一案对附属刑法的适用。狭义刑法只指刑法典。二、刑法的性质

1、刑法的政治属性：我国刑法理论通说是掌握政权的统治阶级为维护本阶级的利益、统治秩序，以国家名义颁布的关于什么是犯罪和对其如何处罚的法律。

2刑法的法律属性（特征）

（一）从刑法在整个法律体系中的地位看，刑法是基本法、是子法、是公法、是实体法。（二）刑法与其他法的区别（1）刑法所调整的社会关系范围比其他基本法都广泛。教材认为调整对象是个人权利与国家的法律秩序之间关系。一般认为刑法区别于其他法是其调整手段特点：刑罚。（2）刑法调整的对象一般是经其他法调整后形成的法律关系，是第二次调整，故刑法是其他法的保障法。（3）刑法的制裁手段（刑罚）比其他法律制裁更严厉。故对一种行为如无需刑罚制裁就能遏制或刑罚无法遏制，则不能规定为犯罪。教材还认为刑法的制定与实现均比其他法更具强制性。2刑法的法律属性（特征）

刑法立法和其他部门法的立法并不都是同步的。们可以发现这样的问题：有时候，行为严重违反了其他部门法，具有比较严重的社会危害性，但无奈于刑法没有对所侵害的利益进行保护，根据罪刑法定原则，却不能对这类行为定罪处罚；有时候，刑法对某一特定利益或者社会关系给予了保护，但我们却找不到对该利益或者社会关系进行保护的其他部门法（如修正案七拟规定的违法泄露个人信息犯罪，但我国还无个人信息保护法，刑法规定的扰乱法庭秩序罪比刑诉法、民诉法多了几种行为方式）。如果我们拘泥于所谓的“前置法”，就不能及时有效地界定犯罪、打击犯罪。故刑法也不是绝对的第二次调整。

第二节刑法的根据、任务一、我国刑法的根据（第1条）

为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。1、我国刑法的价值根据（或刑法机能）：惩罚犯罪、维护秩序、保护人权、限制滥用刑罚权。保护人权既有保护被害人、社会，也有保护未犯罪人不受刑事追究，更主要是保护已犯罪人不受法外制裁或受与其刑事责任不相适应的过重制裁。2、刑法的法律根据是宪法。刑法立法不能违宪，执行刑法、行刑中适用刑法、解释刑法不能违宪。3、刑法的实践根据是我国与犯罪作斗争的具体经验。二、我国刑法的任务（见刑法典第2条）第三节刑法规范概念：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范。特征：1、裁判规范2、行为规范

实质：保护法益规范和人权保障规范总则和分则的规范不完全相同第四节我国刑法的渊源与体例一、刑法渊源概念指我国刑法在现实中的存在与表现形式二、我国刑法渊源划分1以司法机关是否可以直接援引作为定罪处刑的根据为标准，分为直接、间接渊源。2以制定刑法的机关和刑法的适用范围为标准，分为全国性刑法和地方性刑法。3以刑法规范的法律内容表现形式为标准，分为普通刑法（刑法典）和特别刑法（单行刑法）和附属刑法。三、我国刑法的直接渊源和间接渊源

1直接渊源（直接依照适用）：理论上，只有全国人大及其常委会和其授权的地方立法机关制定的法律、解释才是直接渊源，但实践中最高检和最高法院的司法解释也是定罪量刑直接引用的规范。直接渊源如下：（1）宪法（？）（2）刑法典（3）附属刑法和单行刑法、（4）刑法立法解释（5）1979年的刑法及1979年以前的法令以及党和国家的政策（6）地方性刑法（港、澳、台刑法和民族自治地方对刑法的变通规定）。第四节我国刑法的渊源与体例2、间接渊源：指不能直接引用定罪量刑，但对理解刑法具体内容或其适用范围起重要参考作用的规定、习惯、判例等。我国有（1）行政法规或规章（2）国际条约（3）风俗习惯（4）上级法院判例（英美法系为直接渊源）在实践中，上级司法机关的会议精神、文件或有关领导机关的文件等也起间接渊源的作用。二、刑法典的编篡体例编、章、节、条、款、项。对款、项的理解。款中的前段、中段、后段。但书。第五节刑法的解释一、概念：指对刑法规范含义的阐明。国家工作人员（93条）：本法所国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他从事公务的人员，以国家机关工作人员论处。

二、启蒙思想家反对解释刑法的理由：

三权分立学说

法官是留声机刑法的保护机能

第五节刑法的解释四、解释的必要性必要性：一是刑法的高度概括性需要解释，二是语言的多义性要求解释，三是社会不断变化、发展，四是刑法的稳定性需要解释。。第五节刑法的解释五、刑法解释的特殊性：刑法涉及到公民人身自由、生命权等重要权利，决定了刑法的解释应比其他部门法严格。但严格主要是解释的主体、解释通过的程序上严格，不能理解为严格遵循刑法的字面含义第五节刑法的解释六、刑法解释的立场1主观主义的刑法解释论（按立法者原意）根据：三权分立学说方法：历史法、形式逻辑法、文献法观点：根据立法者的原意来探求刑法内容，重现立法者的思维过程，以阐明法律条文最初的含义。2客观主义的刑法解释论（按社会需要）多数人赞同后者。观点：根据社会需要来理解刑法规范的含义，而不应当局限于立法者原有的意志，不断赋予刑法规范新的内容。根据：刑法的保障功能方法：合目的论、补充（正）法第五节刑法的解释补充（正）法：A.63条—犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度以下一个量刑幅度内判处刑罚。

如过认为“以下”不包括本数：补正解释B.刑法第99条明文规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。

第五节刑法的解释第五节刑法的解释

七、解释的种类

1、从解释的效力分为法定（立法、司法解释）解释和学理解释。立法解释只有全国人大常委会（我国大陆的刑法）和特别行政区的立法机关（对特区的刑法）才有权进行。司法解释权依法只有最高检察院和最高法院才有权进行。但实践中政法委、省一级检察院、法院、公安机关等也在进行。实际上司法人员定处案件时也在解释（有人定义为刑法适用解释），只是此种解释只对本案有效，此种解释不能进行扩大、缩小、类推解释。第五节刑法的解释341条：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵…….2000年司法解释：出售—包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。第五节刑法的解释

2、从解释的方法分：通常的划分有文理解释和论理解释，前者从刑法的字义、词义和语法规则来解释，不超过字面含义，既不扩大也不缩小。此是主观主义解释论坚持的立场。后者是从立法精神、立法目的、刑法与其他法的关系、刑法整体连系等进行解释，可以超过字面含义，可以扩大也可缩小。是客观主义解释论的立场。如全国人大常委对国家机关工作人员的解释就扩大了国家机关工作人员范围。沿革（历史）解释：沿革解释，基于法成立的历史沿革，以阐明法真实的意义。目的论解释：指为了达到法律规定的目的或者实现法律规范所维护的价值，在解释法律时将法律条文中的词语扩大到日常含义以外的解释方法。论理解释（逻辑解释）：即运用形式逻辑来探求刑法规范真实含义的刑法解释方法。论理解释可以分为：扩大解释、限制解释、当然解释、类推解释、（反对解释、补正解释）

1.类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。（规范文字的含义之外进行解释：词典）2.扩大解释：对法律用语的解释较之通常含义更为宽泛。（规范文字的含义之内：词典）《刑法》240条：拐卖妇女、儿童，拐卖14岁以上男子？

《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的…...”:抢劫。携带硫酸进行抢夺？故意破坏用作交通运输的大型拖拉机,足以危害公共安全的,应当认定为破坏交通工具罪（116条）：火车、汽车、电车、船只、航空器。把大型拖拉机解释为汽车？《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪。“拐骗”：用欺骗方法弄走。用暴力、抢夺方式抢走儿童？德国罗克逊：把可能的口语词语作为解释的方法。即：立法者通过法律条文的文本，给法官设置了一个规则性框架。而这个规则性框架是由法律文本的文字具有的口语意义（平义）加以标定。在这个框架内法官可以考虑文字的意义、立法者当时的想法和法律的系统，根据法律的目的进行解释。如果是限制性解释——限制解释；扩展解释——扩张解释；解释如果不被法律文本包括——类推解释。《刑法》第128条第2款和第3款所规定的“非法出借枪支罪”：出借的本义“借出去一段时间还回来”，但：某人把枪永久性借出去？2003年1月—8月，南京“正麒”演艺吧老板李宁先刘某，等人,采取张贴广告、登报招聘公关等手段,招募、组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”演艺吧内,先后7次组织男性消费者从事同性卖淫活动,从中牟利10万余元。2004年2月6日,南京市秦淮区人民法院对此案进行了不公开开庭审理,认定李宁的行为构成组织卖淫罪,判处有期徒刑8年。对于本案,法理学者普遍认为,法院的判决是类推适用,违反了罪刑法定原则。理由是,其一,“卖淫”只能是“妇女”出卖肉体,男子出卖肉体不能认定为卖淫;其二,将男子向男子出卖肉体的行为认定为犯罪,不符合越来越重视保护同性恋权利的国际潮流。刑法学者则认为,法院的判决是扩大解释,没有违反罪刑法定原则。理由在于,由于刑法第358条并没有将组织他人卖淫的行为限定为“妇女”出卖肉体,因此,同性之间出卖肉体的行为也是卖淫刑法解释类型（按解释方法分类）思考题1立法解释规定以下以国家机关工作人员论（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，如银监会、证监会、保监会等。（2）在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，如市场管理委员会受政府之托管理市场。（3）虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。以上属于扩大解释还是缩小解释？

2最高检规定：国家工作人员非法拘禁有下列情形之一的，立案查处。（1）非法拘禁多人或多次的（2）致他人伤害的或致被害人自杀的（3）对他人有侮辱、殴打等行为的┅┅刑法规定：非法拘禁他人的，处……刑。以上属于扩大解释还是缩小解释？第五节刑法的解释3、扩大解释与对被告人不利的类推解释的区别：（1）前者未超出词语的可以包括的含义，后者已超出；（2）从是否是立法者本意看，前者一般未超出立法本意，后者是解释者自己的主张；（3）从解释者的认识看，前者解释者认识是未超出立法本义，后者解释者也认识到超出了立法本意；（4）前者未超出该用语所包含的范围，只是处于外层模糊带，为民众所认同；而后者超出该用语所能容纳的范围，不为民众所认同。

思考题1、将成年男性解释成拐卖妇女、儿童罪的对象或将集体经济组织的工作人员从事集体组织公务解释成国家工作人员属于扩大解释还是类推解释？

2、最高法、检2001年《关于办理生产、销售伪劣商品案件…》的解释规定：医疗机构知道或应当知道是不符合卫生标准的医疗器械，医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。此是类推解释还是扩大解释？第一章小结

该章对本科生为非重点章，但当中必需掌握的内容是：刑法的概念、刑法与其他法的区别、我国刑法的渊源，刑法的法定解释、学理解释，文理解释、论理解释。论理解释中的扩大、限制、类推解释。第二章刑法的基本原则

刑法典规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪刑相适应原则，但学术上认为除此外还应有主客观相统一，罪责自负、不株连无辜，惩罚与教育相结合原则等。第一节罪刑法定原则一、含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

我国刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，示得定罪处罚。二、该原则的渊源、历史发展奴隶社会、封建社会：人治

东方：儒家（孔子）的圣人之治——圣人王

西方：柏拉图：哲人之治——哲学王

人治：思考人如何？人性善于人性恶

文艺复兴：宗教革命、强调热爱人、热爱自然，具有人文主义气息，实现人类的一次解放

启蒙运动：治理统治阶级：法治

卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠、康德

刑法领域：刑法之治，表现就是：罪刑法定原则

第二章刑法的基本原则1764年意大利学者贝卡利亚正式提出该原则，在《论犯罪与刑罚》这本书中进行论述法国1810年刑法典第一次写进了此原则。此后大多数国家纷纷效仿，在当今世界，各国刑法基本上都规定了此原则。

第二章刑法的基本原则起源总结：1.启蒙运动发展反封建刑事司法专断尊重人权；

2.一般认为在君主专制、人治的政治制度下不可能实行此原则。

3.其理论基础是民主主义和尊重人权。第二章刑法的基本原则在我国，该原则最早规定在刑法中是清末的《大清新刑律》，国民党刑法也有类似规定，建国后至1980年以前未实行此原则，1979年刑法未明文规定此原则，但立法、司法实践基本实行了此原则，1997年刑法典明确规定了此原则。罪刑法定原则

三、该原则的基本蕴含：（一）早期实行绝对（也称形式的）的罪刑法定原则是：

1、排斥习惯法，

2、禁止法溯及既往，

3、禁止类推解释，

4、禁止（绝对）不定期刑。但现代各国均认识到，不能将该原则绝对化。以上只是形式意义上的罪刑法定，实质意义上的罪刑法定原则还应禁止处罚不当罚的行为，禁止不人道和不均衡的刑罚。解释刑法时要维护多数人利益和尊重人权（公平正义）。故现通行观点和各国刑法是采取相对的罪刑法定原则（也称形式和实质相结合），即吸收习惯法的合理因素、不禁止轻法溯及既往，不禁止适应社会需要或合刑法目的的扩大解释刑法，不禁止对被告人有利的类推解释，但禁止重法溯及既往、禁止对被告不利的类推解释、禁止绝对不定期刑，禁止无规范构成要件要素的犯罪。

罪刑法定原则（二）实质的罪刑法定原则：1.

刑法规定明确性；2.禁止惩罚不当罚的行为；3.禁止不均衡、残虐的刑罚罪刑法定原则1939年兰塔等诉新泽西州案（Lanttaetal.v.StateofNewJersey）案：兰塔诉新泽西州案核心分歧是能否根据新泽西州刑法的规定，把兰塔认定为黑社会团体中的成员。

新泽西州刑法规定：任何一个没有合法的正当职业的人，被知晓其是由两个或两个以上的成员组成的团体（gang）的一员，且该人因在新泽西州或其他州犯罪，已被判处至少三次刑罚，那么该人是黑社会组织的成员。新泽西州的刑法把该类犯罪当重罪进行惩罚，一审判处兰塔等构成犯罪。该案最后上述到最高联邦法院。罪刑法定原则美国联邦最高法院认为该条规定是模糊性刑法规范，其中“gang”本身含义是指由两个或两个以上的成员组成一个团体从事某种活动。但该团体到底是什么性质，规范却没有明确规定。实践中的团体很多，如工人团体（gangofworkers）、驾驶员团体（gangofdrivers），甚至犯罪团体（gangofcriminals）等等，这些团体不一定就是黑社会组织。因此，该规范笼统适用的gang是模糊性用语。另外该规范的“被知晓是某团体的成员”（knowntobeamemberofagang），亦没有表明行为人是如何，即通过何种作为或不作为成为某团体的成员，即规范亦未明确规定禁止何种行为，因此对客观行为的规定亦是模糊的。美国联邦最高法院认为：“任何人不能因对刑法规范含义的推断，而使生命、自由和财产处于危险境地。所有公民都必须被明确告之国家命令和禁止什么。”据此美国联邦最高法院认为该条规定违反美国宪法第14修正案的正当程序，宣布其无效。罪刑法定原则在1931年梅博乐诉美国案：被告梅博乐从渥太华、伊利诺斯、奥克拉荷马运输明知是盗窃的飞机。《美国机动车盗窃法案》的408条（TheNationalMotorVehicleTheftAct,U.S.Title18,§408）：任何人在美国各州之间或国际商业贸易中，明知是盗窃的机动车辆，仍然进行运输，是犯罪……机动车辆包括：汽车、机动卡车、货车、摩托车或其他任何自动驱动（self-propelled）的、非在轨道上行驶的运输工具。一审法院认为“飞机”虽未明确列举在规范中，但属于“其他任何自己驱动的不在轨道上行驶的运输工具”，因此判处梅博乐三年有期徒刑且罚金2000美元。罪刑法定原则美国联邦最高法院认为：“机动车辆”指的是汽车、机动卡车、货车、摩托车等自己推进的、不在轨道上行驶的交通工具。从一般意义分析，是指的在陆地上运行的交通工具而不是指在空中运行的飞机，虽然飞机亦不在轨道上行驶。而且在1919年时飞机就已经被大家所接受，但在制定该法时，国会并没有论及飞机。因此，该条的交通工具不能包括飞机再内，撤销原判决宣布梅博乐无罪。但仅仅是宣布梅博乐无罪，该规范仍然有效。罪刑法定原则一名叫乔治的小伙子在家里闲得无聊，就想去附近的皇家空军机场看看飞机日常训练。他轻手轻脚地爬过机场旁边的铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落。正当慢慢降落时，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，但是警察还是将他带走了，并于几天后把他送上了法庭。当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天，帕克一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律，一手翻阅着案件调查的情况说明。当检控官陈述完起诉状后，帕克法官问乔治还有什么可说的。乔冶回答说，他甘愿受罚，谁让自己这样无聊地惹事呢。罪刑法定原则可是，乔治的辩护律师却说，乔治不应受罚，因为他没有违反《官方机密条例》的规定。律师让帕克法官仔细阅渎该条例第3条的规定，上面写着：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动……”律师巧辩道，虽然军用机场毫无疑问是个“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他不是在“禁区附近”而是在“禁区里”做的事。条例第3条只规定了“在……附近”，没有规定“在……里”，所以依据这条规定是不能处罚乔治的。律师还提醒帕克法官注意，英国是个法治国家，法无明文是不为罪的。这样，帕克法官还真是为难了。最后，帕克法官采信了辩护律师的意见，作出了乔治无罪的判决。

罪刑法定原则五、罪刑法定原则的意义

1、保障分民人权和自由权。保障公民有安全感，必须明确规定犯罪与刑罚。2、限定国家刑罚权。李斯特：刑法典是犯罪人的大宪章。3、限制司法机关司法擅断。罪刑法定也可以被滥用，如法西斯，“恶法亦法”。罪刑法定原则

四、我国罪刑法定原则的立法体现（1997年刑法比1979年刑法不同之处）

1、明文规定此原则；

2、取消类推制；

3、取消口袋罪；

4、取消绝对不定期刑（减少无数额罚金、诬告陷害罪不设法定刑）

5、犯罪构成要件更明确具体。五、如何正确理解适用

1、司法人员个人无权进行扩大、缩小、（也有人认为可以）类推解释。

2、立法解释可以作出扩大、缩小、类推解释。3司法解释不得作出类推解释，可以作出扩大或缩小解释，但不得与刑法、立法解释相违背。

案例：快播案：有罪还是无罪案情：2015年5月15日，全国“扫黄打非办”通报，快播公司通过互联网传播淫秽色情信息，且情节严重，公安部门已立案调查。经查，自2010年以来，王欣等人开发了快播视频播放软件系统，以只做技术、不问内容为借口，大打所谓“擦边球”，明知快播系统内有大量淫秽色情视频，却放任其广泛传播，甚至在公司遍布全国各地的服务器中存储大量淫秽色情视频供网民浏览下载。

快播案：有罪还是无罪根据调查情况，公安部门对嫌疑人王欣采取逮的刑事强制措施，实施网上追逃，并通过国际刑警组织发布红色通缉令。2015年8月7日，王欣从境外入境某国时，被该国有关部门截获。8月8日，公安部门将王欣押解回国。2016年1月8日，备受关注的深圳快播公司涉黄案在北京市海淀法院开庭审理，快播CEO王欣、事业部总经理吴铭、事业部副总经理张克东、事业部副总经理兼市场部总监牛文举出庭接受审理。快播案：有罪还是无罪

该案涉及的法条：1.第363条——第367条2.第285条：非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪3.第286条：破坏侵入计算机信息系统罪4.刑法修正案（九）第28条增加的第286条之一：拒不履行信息网络安全管理事务罪5.第29条增加的第287条之一：非法利用信息网络罪，第287条之二：帮助信息网络犯罪活动罪快播案：有罪还是无罪第286条之一：拒不履行信息网络安全管理事务罪“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。快播案：有罪还是无罪第287条之一：非法利用信息网络罪利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

快播案：有罪还是无罪第287条之二：帮助信息网络犯罪活动罪明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。快播案：有罪还是无罪1.涉嫌且被检方指控的罪名：传播淫秽物品牟利罪。（363条）2.拒不履行信息网络安全管理义务罪（286之一，修九新罪）3.无罪案例12001年10月间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”（上海东方电视台）后，乘车至本市（即上海市）闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。案例1

上海市第二中级人民法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵做出有罪判决，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。刑法第114条规定的危险方法是指与放火、爆炸、决水、投放危险物质罪社会危害性相当的方法。上海法院用的是何种解释方法作出判决？你认为法院的判决恰当吗？

案例2警察甲、乙、丙、丁等4人接到报案：有人（夫妻俩）在家里看黄色VCD.该4人立即出动，前往执行公务。在进入当事人家里以后，警察立即开展搜查、扣押VCD机的工作。作为黄色VCD的观看者之一的丈夫张某立即对警察使用暴力。后警察以妨害公务罪（刑法第277条）的名义对张某刑事拘留。

问题：从罪刑法定原则的角度，并结合刑法第277条分析，张某是否构成犯罪？

思考题（司法考试题）

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。问题：根据罪刑法定原则，请提出你对上述两个案的处理结果第二节适用刑法人人平等原则一、该原则的历史发展1、刑法面前人人平等是人们追求的理想，但在奴隶、封建社会，因经济制度、政治制度的原因不可能产生和实行此原则，刑法是维护公开的不平等。在资本主义社会，因其生产方式特点，决定政治上要求民主，在刑法中均规定了此原则。2、我国在57年反右以后改革开放前对此原则是批判，79年刑法未规定此原则，97年刑法第四条明确规定了此原则。二、该原则的基本内涵1、含义：任何人不论其家庭出身、社会地位、职业、财产状况、政治面貌、才能业绩、文化程度、民族如何，犯了罪都应一样的追究刑事责任、一样的量刑和行刑，不允许有超越法律的特权。在立法上对一样危害社会的行为应平等入罪或规定一样的法定刑。2、实行此原则要求：（1）定罪上一律平等（2）量刑上一律平等（3）行刑上一律平等。第二节适用刑法人人平等原则三、立法体现：

◆刑法总则适用范围刑法第６条第１款规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”犯罪概念的规定刑法第１３条：“一切…

…行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”◆刑法分则四、不能机械地理解此原则。

反对的是在法律、制度规定之外的特权，但在量刑时考虑犯罪人的人身危险性大小（指犯罪人再次犯罪可能性大小）、在行刑时因犯罪人原身份不同在专门监狱服刑，在行刑时因科研等特殊需要对其监外执行，因外交斗争需要在定罪量刑上妥协等不能视为不平等。第三节罪刑相适应原则

一、该原则历史发展该原则是公平公正思想在刑法中的表现，罪刑相适应原则是人们追求的理想，但等级制森严的奴隶、封建社会，不可能实行此原则。资本主义社会自由竞争、等价交换的经济制必然要求在刑法中实行此原则。资产阶级取得政权后在其刑法中确立了此原则。我国79年刑法未明确规定此原则，但在罪刑关系设置上基本上以该原则为指导。97年刑法明确规定了此原则。

我国立法规定：我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第三节罪刑相适应原则

二、该原则的基本内涵重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，刑罚的轻重与其承担的刑事责任大小相适应。从我国刑法第五条规定看，是罪责刑相适应。罪刑相适应包括立法上的罪、刑关系相适应、量刑、行刑时的罪刑相适应。罪的含义：指犯罪人犯罪行为四方面要件所体现的社会危害程度。刑事责任的含义：指犯罪人犯罪的轻重和犯罪前、犯罪中、犯罪后的表现、犯罪人个体心理、生理、思想品德等因素所体现的人身危险性大小。刑罚轻重主要是犯罪轻重所决定，与行为人人身危险性大小相适应只对刑罚起修正作用。三、司法适用

1坚持适用刑法人人平等

2反对重定罪、轻量刑

3罪刑相适应的相对性（时间、地域、作案对象不同、社会治安形势不同刑罚量会有不同）第三节罪刑相适应原则

四、边沁认为罪刑相适应原则的主要规则是：启蒙思想们提出这一观点，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中正式提出要把罪行均衡当作刑法的基本原则，但没有进行具体化，边沁让其进一步具体化：1、刑罚之苦必须超过犯罪之利；2、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；3、当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；4、罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；5、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑第三节罪刑相适应原则五、刑罚个别化：刑罚个别化是根据犯罪人的具体情况，即根据犯罪人个人已构成的罪行和潜在的社会危险性、人格形成过程以及复归社会的可能性大小来适用相应的刑罚。刑罚个别化与罪行均衡原则的对立统一：第三节罪刑相适应原则六、罪刑相适应原则的立法体现：

▲总则：确立了科学严密的刑罚体系规定了区别对待的处罚原则与刑法制度（累犯、自首、减刑、假释▲分则：设置了轻重不同的法定刑幅度本章案例讨论题1、四川规定犯盗窃罪，城市1万元—5万元处三年以上十年以下有期徒刑，而广东省规定2万元---10万元处三年以上十年以下有期徒刑，是否违背罪刑相适应原则？2、某法院在严打期间，对某类属严打的抢劫犯罪量刑比正常时期重半年至一年，某法院判决是否违背罪刑相适应原则？

本章案例讨论题3、被告人A（男，于1985年8月13日出生）于2001年6月7日，为“找点零用钱用”，将邻居王某1岁的儿子B偷出，然后打电话向王某勒索8万元，在要求迟迟得不到满足的情况下，杀害了B.后因恐惧向公安机关投案自首。如果对A的行为进行追究，是否违反刑法关于未成年人应负刑事责任范围的规定，从而违反罪刑法定原则？

本章案例讨论题4、A携带2000元现金邀请朋友共8人到餐馆吃饭。饭后发现账单金额超过9000元，自己所带的现金不足以支付饭钱时，为免除债务，A即安排朋友先后借上厕所的机会，翻窗逃跑，最后A自己也偷偷离开了饭店。店主事后向警方报案。

问题：结合罪刑法定原则分析，A的行为是否构成诈骗罪？

本章案例讨论题5、警察甲、乙、丙、丁等4人接到报案：有人（夫妻俩）在家里看黄色VCD.该4人立即出动，前往执行公务。在进入当事人家里以后，警察立即开展搜查、扣押VCD机的工作。作为黄色VCD的观看者之一的丈夫张某立即对警察使用暴力。后警察以妨害公务罪（刑法第277条）的名义对张某刑事拘留。

问题：从罪刑法定原则的角度，并结合刑法第277条分析，张某是否构成犯罪？本题涉及刑法解释与罪刑法定的关系问题。妨害公务罪是指行为人使用暴力、胁迫的方式妨害正在“依法”执行的公务。第二章小结

该章必须掌握的重点问题是：我国刑法典规定的基本原则和理论上认为的基本原则有哪些，三大基本原则的含义、如何正确理解适用。特别是罪刑法定原则的正确含义。第三章刑法的效力范围第一节刑法的空间效力（1）刑法的效力范围概念：刑法在何地域、对何人、何时间有效力。一、刑法空间效力的概念：刑法在什么地域内对什么人适用。二、刑法的空间效力的学说

1、属地原则：即以本国领域为标准来确定刑事管辖权，凡在本国领域内犯罪均适用本国刑法。

2、属人原则，属人属地管辖是国家主权的体现。以行为人是否具有本国国籍为标准来确定刑事管辖权，凡是本国人犯罪都适用本国刑法。

3、保护原则，是一国有保护本国国家和国民的权利和义务的体现：以被害人是否属于本国公民或者本国国家为标准来确定刑事管辖权，只管侵害本国利益的犯罪。

4、普遍原则：（世界原则）反映了国际刑事司法合作。适用于国际犯罪，不论犯罪行为是否发生在本国、也不论行为人或者被害人是否具有本国国籍，只要能够实际控制，任何国家均享有刑事管辖权。

5、结合原则：（也称折衷原则，我国所采是属地原则为基础，兼采其他几个原则）以属地原则为基础，有限制地兼采属人原则、保护原则和普遍原则。我国刑法采用此原则

第一节刑法的空间效力

三、我国刑法的属地管辖权（一）刑法第６条第１款：凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。

“在我国领域内”的理解：1、包括我国的领陆、领水、领空。2、

领陆、领水的底土也属于我国，领空不包括外层空间。外国船舶在我国享有无害通过权，经我国同意的在我国领水的船舶上、在领空的航空器上的犯罪我国一般不管。3、国际火车、汽车上发生的犯罪适用犯罪时交通工具运行地国刑法。4、在我国驻外大使馆、领事馆内发生的犯罪，也可适用我国刑法。我不赞同是领域的沿伸，这是根据我国参加的国际条约和对等原则而享有，是为保障外交人员能正常行使职权。（一是代表说；二是职务需要说；三是“治外法权说”，即把使领馆看成是派遣国领土的延伸。）5、刑法第６条第２款规定：在我国船舶或航空器中发生的犯罪适用我国刑法，我国船舶或航空器采旗国主义。此规定的理论根据是属地还是专属管辖有争议：船舶与航空器是专属管辖权还是领域？？1、属于一国领域：理论上有一种观点认为属于拟制领土。比如法国刑法：法国刑法典第三章“刑法的空间效力”第一节“在共和国领域内实行的犯罪或视为在共和国领域内实行的犯罪”：第１１３－３条：“在悬挂法国国旗的船只上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船只实行的犯罪，适用法国刑法。在法国海军舰船上实行的犯罪，或者无论处于何地，针对此种舰船实行的犯罪，唯一适用法国刑法。”基本和我国立法坚持的观点同。

2、不属于一国领域的理由：《海洋法公约》（我国于１９９５年３月１５日批准加入）的规定：民间或国有商用船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权，可以逮捕、扣押，可以行使紧追权。在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”享有的只是完全豁免权。

（1）坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则“相互尊重国家主权和土地完整”不符。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。（2）对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国家对船舶的专属管辖权的体现，而不是属人原则。这种专属于管辖权可以称为旗籍管辖(或称旗籍国主义)。第一节刑法的空间效力犯罪地的确定学说：行为地说、结果地说、行为与结果择一说（一）我国犯罪地确立：我国刑法第６条第３款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”即：犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内。行为包括预备行为、实行行为，复合行为中任一行为。共犯中一人行为发生在我国领域内，对所有共犯均可适用我国刑法。（二）以下情况不适用（指司法机关追究）我国刑法（即“法律有特别规定的以外”的含义）：（1）刑法第１１条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”即：在我国领域内犯罪，但其是享有外交特权和豁免权的外国人（这些人犯罪解决的方式是外交途径：要求其派遣国将其召回、宣布其为不受欢迎的人、让其限期离境）（2）香港、澳门、台湾的刑事追究。（当全国人大常委宣布其进入战争或紧急状态除外）（3）民族自治地方所制定的变通或补充的规定。刑法第９０条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”（4）特别刑法：单行刑法。以上（1）（2）不适用我国刑法是指不适用广义的刑法。第（3）（4）“不适用我国刑法”是指不适用刑法典。第一节刑法的空间效力

四、我国刑法的属人管辖权

刑法第７条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”

“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”（1）我国普通公民在我国领域外犯罪时要适用我国刑法，但按刑法规定的法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不追究。（2）我国国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，均应适用我国刑法。以上一般不包括港、澳、台政府机关工作人员和军人。港澳台不属在我国领域外，大陆人员在港、澳、台犯罪也适用大陆刑法。港、澳、台人在外国犯罪要适用大陆刑法，是三重犯罪原则。五、我国刑法的保护管辖权

刑法第８条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”外国人在外国犯罪要适用我国刑法的条件是：（1）侵犯了我国国家或公民利益，且依我国刑法已构成犯罪（2）依照我国刑法，此种犯罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑（3）按行为地的刑法也构成了犯罪。即理论上常说的双重犯罪原则。思考题1．按照我国刑法规定，在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，应当适用我国刑法的中国公民是（）。A．工人B．军人C．因私出国的国家工作人员D．国家工作人员E．因公出国的非国家工作人员2、某国有医院外科主任王某（在中国有妻子）在外留学期间与一当地女学生结婚，当地允许一夫多妻，王某是否应适用我国刑法？3、美国一人权组织成员（美国人）多次到美国一大学，对我国留学生班作演讲，号召大家应推翻我国现行专制政权、建立民主国家，我国刑法对该人是否适用（煸动颠覆国家政权罪处五年以下有期徒刑，首要分子和罪行重大的处五年以上有期徒刑）？六、我国刑法的普遍管辖权

我国刑法第９条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”此原则适用我国刑法的条件是：（1）是我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪（我国现有灭种、劫持航空器、海盗、反和平、战争、反人道、非法使用武器、毒品、恐怖活动犯罪。）（2）我国缔结或参加时未对之宣布保留的。（3）发生在我国领域之外，且不是我国公民所犯或针对我国国家或我国公民的犯罪。（4）行为人进入了我国。行为人尽管已经外国审判，仍可依照我国刑法追究，但在外国已受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。已经特区审判呢？思考题一架中国国际航空公司的飞机，在执行从北京到俄罗斯的航班任务飞越蒙古国境内时，一中国籍乘客将一美国籍乘客的现金5000美元盗窃。依我国刑法该案由（）管辖。A．中国，基于属地管辖权B．中国，基于属人管辖权C．美国，基于保护管辖权D．中国，基于普遍管辖权七、外国判决在我国的效力对外国判决的效力的态度,各国并不一致,主要表现为积极的承认与执行和消极的承认与执行两种。刑法第１０条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”有关外国刑事判决的法例意大利刑法第１１条规定，在意大利国内实施的犯罪，即使已经外国审判，意大利仍要审判；在意大利国外实施的犯罪，经司法部长要求，可以在意大利重新审判。法国刑法典第１１３－９条规定：“…凡能证明其在国外因相同事实已经终审判决以及在被减刑之场合，已经服刑或时效已经完成的人，不得对其提起任何追诉。”练习题：1、一艘悬挂我国国旗的客轮停泊在英国某港口时，在轮船上的一美国乘客甲某遭到在岸上的英国公民乙某枪击身亡。下列那种说法是正确的：

A、对乙某根据属地原则，适用我国刑法；B、对乙某根据保护原则，适用我国刑法；

C、对乙某根据普遍管辖原则，适用我国刑法；D、对乙某谋杀案我国没有行使管辖权。练习题2、张某系美国公民，因为多次组织从哥伦比亚向美国贩卖毒品，被美国有关当局通缉。张某于2000年5月到中国旅游。美国方面通过国际刑警组织通报中国警方，请求中国警方将张某逮捕。经查张某从未向中国贩卖过毒品，也未在中国贩卖过毒品。我国依法可以对张某采取下列措施：

A.对张某实行逮捕

B.立即驱逐出境

C.由我国司法机关审判

D.应美国请求实行引渡

第二节刑法的时间效力

刑法的时间效力是指刑法何时生效、何时失效、以及对生效以前实施的犯罪是否适用（溯及力）。一、刑法的生效时间1在公布之日起生效，（单行刑法一般采此）2在公布后经过一定时间生效（刑法典采此）二、刑法的失效1立法机关明令废止。2自动失效：新法颁布后不宣布原法或原有关条款失效，但根据后法优先原则，原法或原条款自动失效。三、刑法的溯及力1概念，注意是行为发生在原刑法期间，新刑法生效后才审判或确定判决。如新法对之有效为有溯及力，无效就无溯及力。2原则：

（1）从旧原则，新法不溯及既往；（2）从新原则，新法溯及既往；（3）从轻原则；（4）从旧兼从轻原则（我国），新法原则上不溯及既往，当新法较旧法轻时，溯及既往；（5）从新兼从轻原则，新法原则上溯及既往，当旧法较新法轻时，不溯及既往。三我国刑法的溯及力3、我国刑法对溯及力的规定及适用我国刑法是采取的从旧兼从轻原则，故：（1）原刑法规定为犯罪、现刑法规定不是犯罪的，现刑法具有溯及力。如原拐卖了十四周岁以上的男性、投机倒把等。（2）原刑法和现刑法均规定为犯罪，但现刑法处罚较轻的，现刑法具有溯及力。处刑较轻的含义，一是比较法定最高刑，（如盗窃罪）二是比较法定最低刑，（如敲诈勒索罪，现多了管制刑）三是比较附加刑。（如抢劫罪多并处罚金）有几种法定刑的，应以其犯罪情节应适用的量刑档次比较。（3）原刑法、现刑法规定相同，现刑法不具溯及力。（4）已生效案件，即使现刑法规定不是犯罪或处刑较轻，也不再变动。（5）原刑法、现刑法均规定是犯罪，行为开始于原刑法，但继续或连续到现刑法生效以后的，或原刑法、现刑法时间均有同种性质（同种数罪）的犯罪的，原刑法现刑法犯罪构成要件相同，适用现刑法，后者如从97年10月1日以前到以后有多次抢劫行为。三我国刑法的溯及力A继续犯：在一个故意支配下实施了一个行为，且该行为和行为造成的不法状态同时继续。

B连续犯：在一个故意支配下实施了数个行为，数行为触犯同一个罪名、每个行为分开看均构成犯罪的情况，

C同种数罪：非出于一个故意或过失，行为人数行为触犯同一罪名，每个行为均独立构成犯罪。（6）司法解释的溯及力最高法最高检的解释：司法解释自发布之日起施行，其效力适用于法律的施行期间，对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释思考题

1、某高级法院对王某盗窃罪被判死刑案在1997年9月27日下达了执行死刑命令，因中级法院召开杀判会时间不够，决定十一假日后即1997年10月9日对王执行死刑。1997刑法对盗窃罪除盗珍贵文物和金融机构外最高刑为无期徒刑。对王能否执行死刑？为什么？

2、王某在1997年10月至1997年12月有十余次盗窃，每次盗窃数额为1千1、2千元，总数额为盗窃较大。对王某应适用97刑法还是79刑法？

3、刘某在2001年挪用公款三万元，按2001年最高法院解释，刘某行为不属于挪用公款罪，但按2002年人大常委立法解释，刘某行为构成挪用公款罪。2003年才将刘某起诉到法院。你认为刘某是否构成挪用公款罪？为什么？思考题4、王某与李某于1996年2月2日共同抢劫，王系主犯，李系从犯。事后，李被抓获，王逃脱。李于1997年2月1日终审被判处有期徒刑12年。2003年6月3日王某被抓获，依新刑法规定，其抢劫事实依法最高只能判处10年，王某被判处10年有期徒刑。李某以不公平为由，向人民法院提出申诉，要求改判其轻刑，对此，以下说法正确的是（）。A．法院应改判，因为从犯依法可以从轻或减轻处罚，从犯刑罚能高于主犯。B．法院应改判，因为新刑法处刑较轻，应适用新刑法。C．法院不应改判，因为新刑法对已经生效的判决不具有溯及力。D．法院不应改判，因为李某不认罪服判，如果其能认真改造，可以改判。思考题5、现行刑法对下列哪种情形有溯及力：A.1997年9月30日以前（现行刑法生效前）发生的犯罪，现行刑法、与行为时刑法对该犯罪行为的规定是完全相同的。B.犯罪行为由现行刑法生效前继续到生效后，而现行刑法、与行为时刑法都认为是犯罪的，但现行刑法处罚较重的。C.犯罪行为由现行刑法生效前连续到现行刑法生效后，而现行刑法、与行为时刑法都认为是犯罪，但现行刑法处罚较重的。D.行为发生在1995年7月6日，法院在1997年5月3日判决有罪处有期徒刑10年。该案件在1997年12月6日提起再审。现行刑法比判决适用的行为时刑法处罚较轻。

思考题6、现行刑法的哪项规定不适用于1997年9月30日以前发生的犯罪行为：A.关于司法机关应当立案而没有立案，被害人提出控告，不受追诉时效限定的规定。B.第63条第2款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。C.第67条第2款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。D.第81条第2款：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。（ABD）思考题8、某甲在1993年6月到1995年7月担任某玻璃厂（国有企业）劳动服务公司经理期间，在给其下属企业某经营部批玻璃过程中，先后6次收受该经营部经理乙某送的财物共计价值20万元。另外，甲某还利用职务之便，采取伪造民工工资单的方式，从某该厂财务科领走12万元。据查证，某甲系该玻璃厂（国有企业）聘任的劳动服务公司经理。A.

对某甲应当依据97年10月1日生效的《刑法》以受贿罪和贪污罪论处B.对某甲应当适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以商业受贿罪（公司企业人员受贿罪）和侵占罪（职务侵占罪）论处C.

对某甲一案，97年10月1日生效的《刑法》没有溯及力D.

某甲不构成犯罪（BC）

思考题9、9、甲某在担任某国有公司业务员期间，负责向各批发零售商发货。多次自97年1月至98年6月间，多次收到货款后不上交公司，共计20余万元，用于注册了一家私人公司。公司从帐目上发现应收货款与实收货款不一致，追问货款去向时，甲某交待了将多笔货款用于注册公司的事实。A、对该案应当适用97年10月1日起生效的刑法典，认定为挪用公款罪B、对该案应当适用95年生效的《关于惩治违反公司法的决定》认定为挪用资金罪C、对该案应当适用97年10月1日起生效的刑法典，认定为贪污罪D、对该案应当适用95年生效的《关于惩治违反公司法的决定》认定为侵占罪

（D）

思考题10、（97.卷二。单。21）

李某因倒卖外汇于95年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？（

）

A.撤销原判，改判无罪

B.释放并给予国家赔偿

C.驳回申诉，维持原判

D.考虑到李某已服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放

本章讨论案例1、李某、王某杀人劫财案李某、王某在１９９８年受雇于英国轮船公司工作期间，当轮船停泊于法国某市港口后，二人在轮船上酗酒、打闹，因声音过大，受到同去打工的中国公民程某的制止。但李、王二人恼羞成怒，公然杀死了程，并抢劫了其他英国船员的钱财，然后逃逸。２个月后，被法国警方抓获。问：对李、王二人的犯罪行为能否适用中国刑法给予追究？本章讨论案例2、汤姆，男，25岁，G国射击运动员；彼特森，男，20岁，G国射击运动员。1997年12月，汤姆、彼特森随G国体育代表团到我国参加比赛。二人因积怨甚深，在赛前彼特森将汤姆打伤，致使其不能参赛。汤姆即向比赛举办地中级人民法院起诉，要求依照中国法追究彼特森的刑事责任。彼特森得知后，即向该地公安局举报汤姆在G国长期贩卖毒品而未被查处的事实。（G国未参加刑事合作方面的国的际条约，也未与我国签订刑事司法协议）问：我国司法机关对此二人可否行使刑事管辖权？为什么？本章讨论案例3、黄某，我国驻S国使馆的汽车司机。1988年至1996年期间，黄某利用在我国驻S国使馆开车接送外交人员、代表团之机在S国某机场行李存取处多次盗窃，共计窃取价值人民币10万余元的物品。1997年9月底才被发觉。问：我国司法机关对黄某的行为有无管辖权？为什么？如果有管辖权,新刑法对此有无溯及力?为什么?

第四章犯罪概念第一节犯罪的本质一、西方国家关于犯罪的本质的观点刑法基于什么将某种行为规定为犯罪？这是犯罪的本质要解决的问题。1、权利侵害说。费尔巴哈认为犯罪的本质是对法所赋予的权利的侵犯2、法益侵害说。毕伦鲍姆认为是对法所保护的利益的侵害3、文化规范违反说。宾丁认为是对文化规范（人们日常生活的宗教、道德、风俗等）的违反4、义务违反说。夏弗斯塔茵认为是对义务的违反5、综合说。战后日本学者认为既是对法益的侵犯，也是对社会伦理规范的违反关于犯罪的本质,存在着根本对立的两种不同的犯罪观：第一种犯罪观就是超阶级的犯罪观。该种观点认为，犯罪是与人类共存的，是人类社会的必然现象，是侵犯人类整体的生存秩序或人类整体的权利的行为。第二种犯罪观就是以马克思主义为代表的阶级犯罪观。该种犯罪观认为犯罪是阶级社会特有的现象，原始社会没有犯罪。而且犯罪是违反统治关系的行为。二、马克思主义关于犯罪本质的论述1、犯罪是反对统治关系的斗争2、是孤立的个人反对统治关系的斗争3、犯罪和现行的统治都产生于相同的条件4、不只是对法律的破坏通说认为犯罪的本质在于侵犯了统治阶级的统治利益和统治秩序。第二节犯罪的一般特征

一、犯罪的定义1、犯罪的形式定义：仅从犯罪的法律表现形式上给犯罪所下的定义。此定义认为犯罪是违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。

学者如贝林格、宾丁等。认为犯罪就是违反刑法、应受刑罚处罚的行为。在西方国家刑事立法中，犯罪的形式概念较为普遍。例如，被奉为资产阶级刑法典楷模的1810年法国刑法典第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”

1937年《瑞士刑法典》第１条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”就是犯罪行为。

2、犯罪的实质定义：指从犯罪的社会属性或者从社会属性和法律属性相结合的角度给犯罪所下的定义，后者也称混合定义。

学者康德、加罗法罗、贝卡利亚等。康德认为：“犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。因此，犯罪是出于不道德的动机而实施不道德的行为。”加罗法洛“犯罪是违反社会的怜悯和诚实二道德情感的行为。”法典如1922年苏俄刑法典第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”犯罪的实质概念不便于操作认定。犯罪的混合定义3、犯罪的混合定义：是指从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定。既从犯罪的社会属性又从犯罪的法律表现形式上给犯罪下定义。（我国）二、我国刑法中的犯罪定义我国97年刑法第13条规定：“一切危害国家主权，领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”

根据我国刑法第13条的规定，犯罪的概念应表述为：犯罪是指一切危害社会、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为都是犯罪，但情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。二、犯罪的基本特征（1）根据我国刑法对犯罪概念的表述，犯罪具有以下基本特征：1、是严重危害社会的行为（具有严重的社会危害性）（1）首先具有社会危害，无危害无犯罪。社会危害性的概念：从阶级本质看，是危害统治阶级的利益和统治秩序；从法律属性看，是对刑法所保护的社会关系造成各种损害。（2）其次，犯罪的危害具有严重性，犯罪的社会危害性比其他违法行为的社会危害性程度更严重。这是犯罪区别一般违法行为的标志。（3）社会危害性的有无及程度大小的正确衡量：A、是随社会物质条件的变化而变化的；B、从本质特征来看，是从掌握政权的统治阶级的角度衡量的，但统治阶级如不以行为最终是阻碍生产力发展才能犯罪化为标准来衡量，如不站在绝大多数人观点立场衡量，则此统治迟早会崩溃；C、从法律特征来看，是由构成犯罪的主客观四个方面要件要素综合决定的；D、社会危害性有物质的危害也有非物质的危害，有现实的危害也有可能的危害。社会社会危害性的表现4、社会社会危害性的表现根据我国刑法第13条的规定：在我国，犯罪的社会危害性表现在四个方面：（1）对国家和社会政治基础的危害；（2）对国家和社会经济基础的危害；（3）对公民各项合法权益的危害；（4）对社会公共安宁和秩序的危害。这些危害既包括实际造成的损害，也包括可能造成的危害。决定行为社会危害性大小的因素（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。（2）行为的手段、后果以及时间、地点等。犯罪的手段是否残酷，是否具有暴力性，在很大程度上决定着犯罪的社会危害性。犯罪造成的后果、犯罪所处时间、地点，也同样能影响到犯罪的社会危害性大小。（3）行为人的情况。例如，是否未成年人，初犯还是累犯。（4）行为人的主观因素。例如，罪过形式为何，犯罪动机、目的的卑劣程度，等等。考察行为的社会危害性应坚持的基本观点（1）坚持历史的观点。随社会的发展和社会条件的变化，社会危害性的有无和大小也会随之发生变化。（2）坚持全面的观点。决定行为有无社会危害性及危害性大小的因素有多种，有主观的也有客观的，社会危害性的表现形式物质的，也有精神的，既有实际的也有可能的，因此，分析必须全面。（3）坚持本质的观点。对某一行为是