大学债法总论概述合同法

债法总论概述 协议法在民法中的地位第一节债的概念和特性 一、债的概念 1、罗马法：债（拉丁文obligation）的基本含义为约束和纽带，形象的称为“法锁”，指意为债的双方当事人处在法锁的两端，只有通过履行才干把法锁打开。 2、我国 古代专指金钱债务，清末变法引进西方法制债才成为民法上的特定概念。 我国民法上的定义： 《民法通则》第84条：债是按照协议约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 二、债的特性 （一）债的主体的特定性即债的相对性 即债是特定当事人之间的法律关系，由此引申出债的相对性，以区别物权、人身权等绝对权、对世权关系； 债权是相对权、对人权。 债权人：享有权利的人； 债务人：负有义务的人； 例1：甲、乙签订货品买卖协议，交货地为乙所在地。甲与丙签订运送协议。运送途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货品受损，无法向乙按约交货。 问：乙可起诉谁（甲、丙、丁）补偿自己的损失？ 2023-3-12：甲、乙双方约定，由丙每月代乙;向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，规定乙、丙承担违约责任。法院应如何解决？A.判决乙承担违约责任B.判决丙承担违约责任C.判决乙、丙连带承担违约责任D.判决乙、丙分担违约责任 答案：A。 （二）债的内容—债权和债务 债权：债权人请求债务人为特定行为的权利； 债务：债务人需向债权人为特定行为的义务； 债权的基本属性：请求权，与物权等支配权相区别。 注意区分债权与请求权的关系： 债权涉及以下四项权能： 1、给付请求权 2、给付受领权 3、债权保护请求权 4、处分权能：债权人可以抵销、免去、解除、让与债权，以及代位权和撤消权等。 请求权：不仅涉及债权请求权，还涉及物权请求权、侵权损害补偿请求权，亲属法上的请求权。 （三）债的客体----给付（给付行为） 给付：即债务人向债权人履行的特定的行为，如交付财产，提供劳务，以及不作为等。 注：1、给付与给付的标的物，在转移财产的协议中，协议的标的是债务人转移财产的行为，而协议的标的物则是该财产； 2、不作为可作为债的标的 如：公司与员工约定不得在外兼职，不得泄露公司商业秘密等。 三、债的发生因素 （一）侵权行为 （二）单独行为（单方允诺） 单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表达。 1、悬赏广告 2、设定幸运奖 如：观看电视节目（如NBA、春晚）等进行短信抽奖； 某超市规定天天的第一位顾客为幸运顾客，送礼品一份。 3、其他 如遗赠；公交公司规定老年人可以免费乘坐公交车等。 例：1、甲、乙是楼上楼下的邻居，甲住楼上，外出时因停水，扭开的水龙头忘了关，恢复供水后，乙听到楼上哗哗流水声，甲房如不及时关水，不仅新装修的地板会遭水浸泡，还会影响楼下住户。乙遂请人搭梯子破窗进入甲房将水龙头关上，直接支出费用（交通、通讯、请人、租梯等）150元。 问：乙可否请求甲支付150元费用？ 2、南京彭宇案 2023年11月20日 问：彭宇行为在法律上的性质？可否请求返还打的费和医药费？ （三）无因管理 1、概念 指没有法定或约定义务，为避免别人利益受损失而进行管理或者服务的一种事实行为。 《民法通则》第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免别人利益受损失进行管理或者服务的，有权规定受益人偿付由此而支付的必要费用。 所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。 事实行为不以意思表达为必备要素。 在无因管理中，进行管理的叫管理人；被管理的叫本人。 2、构成要件 （1）管理人对别人事务进行管理或服务 （2）管理人没有法定或约定义务（3）管理人须为避免别人利益受损失而管理（主观态度 3、无因管理的法律后果 在管理人与本人之间产生债的关系，使管理人取得管理过程中支出费用及利息的偿还请求权和损害补偿请求权。《民通意见》１３２．民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以规定受益人偿付的必要费用，涉及在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。例09-3-12：张某外出，台风将至。邻居李某紧张张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是对的的？ A．李某初衷是为自己，故不构成无因管理 B．房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C．李某的行为构成无因管理； D．张某不需支付李某固房费用，但应补偿房屋倒塌给李某导致的损失 答案：C。 4、无因管理制度的意义 着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互相帮助、见义勇为的崇高精神与道德。 例：原告、被告之间是邻居，1999年8月原告收到电报，得知其乡下的父亲病危，于是一家三人匆忙回乡。当天下午忽然刮起大风，眼看大雨即将来临。由于原告的厨房年久失修，为防止厨房漏水，被告与其子一道上房顶帮忙修整。修整过程中，被告不慎摔了一跤，摔伤了自己的腿，厨房也坍塌了。原告回家后，发现厨房坍塌，非常恼怒，认为被告擅自上房修整，并由此导致损失，应当负责补偿。被告认为，其出于好心帮助原告，不应补偿。原告遂提起诉讼，规定被告承担侵权责任。被告以后又提起反诉，请求原告支付其因治疗脚扭伤而花费的医疗费。 问：被告的行为是否构成无因管理？ 5、无因管理与侵权行为的区别 管理人在进行管理时应尽适当管理义务，并事后应告知本人。假如管理人违反本人明知或可推知的意思进行管理，或没有尽注意义务导致本人损失的，则也许构成侵权行为。 案例： 1、赵本山本意只捐助某失学儿童3000元，结果银行转账时多按了一个零，捐了3万，本山大叔可否要回多捐的27000元？ 2、许霆到ATM机上取款1000元，结果吐出1万元，对多余的9000元许霆可否占为己有？ （四）不妥得利 1、概念：指没有法律或协议的根据，因别人财产受到损失而使自己获得利益的法律事实。 《民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不妥利益，导致别人损失的，应当将取得的不妥利益返还受损失的人。 思考：不妥得利是行为还是事件？ 通说认为，应属事件。 但产生不妥得利的因素可以是事件，也可以是行为。 取得利益的一方叫得利人（或受益人）；受损害一方叫受损人（受害人）。 2、不妥得利的构成要件 （1）一方受有财产利益 （2）别人受有损失 （3）受有损失与取得利益之间有因果关系 （4）取得利益无合法根据 3、不妥得利的类型 （1）非债清偿：履行不存在的债务； （2）民事行为不成立、无效、被撤消、协议被解除说产生的不妥得利； （3）基于事件发生的不妥得利 如暴雨使甲鱼塘中的鱼冲入乙的鱼塘。 05-3-10：在下列何种情形中，乙构成不妥得利？（）A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，本地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田。 答案：D。 4、不妥得利的法律效果 在得利人与受损人之间产生债的关系，即受损人可请求得利人返还不妥得利。 返还范围： （1）以受益人善意、恶意区分 善意：受益人在取得利益时不知道没有合法根据，反之为恶意。 善意：以现存利益为准； 恶意：应以取得利益时的数额为限。 （2）《民通意见》１３１．返还的不妥利益，应当涉及原物和原物所生的孳息。运用不妥得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。 07-3-7：张某发现自己的工资卡上多余2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；此外1万元投入股市。张某单位查账发现此事，因素在于财务人员工作失误，遂规定张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2023元。下列哪一选项是对的的？A．张某应返还给单位2万元 B．张某应返还给单位2．2万元 C．张某应返还给单位2．25万元 D．张某应返还给单位2万元及其孳息。 5、不妥得利制度的意义 调整当事人之间利益的不妥变动，恢复利益关系，追求实质公平正义。 思考： 1、偿还已通过了诉讼时效的债务，受偿人是否构成不妥得利？ 2、行贿人可否受贿人主张不妥得利返还请求权？ 3、赌博输方可否向赢方主张不妥得利返还请求权？ 分析：1：通过诉讼时效的债务成为自然债务，不受法律保护，但债权债务关系仍然存在，故债权人受领清偿有合法根据，不构成不妥得利； 2、3：行贿、赌博等属于非法活动，不受法律保护，赌资应收缴，输方不可主张不妥得利返还请求权。 2023-3-11：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车拜别时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表达“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何解决？A.基于不妥得利，王先生须返还5元B.基于无因管理，王先生须支付5元C.基于协议关系，王先生须支付5元D.无法律依据，王先生无须支付5元 答案：D。 （五）契约（协议） （六）缔约过失责任第二节债的种类 一、意定之债与法定之债 区分标准：债发生的方式。 （一）意定之债 是指债的发生及债权债务内容完全由当事人自由约定，无需法律直接加以规定的债。 1、协议之债 注：协议附随义务是法律直接规定的。 2、单方允诺之债 （二）法定之债 是指债的发生及债的内容均由法律予以明确规定的债。 1、无因管理之债 2、不妥得利之债 3、缔约过失责任之债 4、侵权损害补偿之债 二、主债与从债 划分标准：两个债之间的关系。 主债：可以独立存在，不以他债的存在为前提的债； 从债：不能独立存在，必须以主债的存在为前提的债。 如：借款协议之债为主债，保证协议之债为从债。 三、特定之债与种类之债 区分标准：债的标的物在成立时是否特定化。 （一）特定（物）之债：债的关系成立时，债的标的物已经特定的债。 特点： 1、债权人只能请求债务人交付特定的标的物，反之债务人亦然。 2、特定标的物灭失，发生履行不能的结果。 （二）种类（物）之债：是指债的关系成立时以种类物为债的标的物的债。 如在春天约定以秋天产的东北大米为标的物的买卖协议之债。 1、规定：（1）数量必须拟定； （2）一般也应拟定标的物的品质，或有拟定品质的标准； 2、特点：（1）种类之债标的物只有特定后才干履行； （2）种类之债一般不会发生履行不能。 3、种类之债特定的方法 （1）基于债务人的必要行为特定 我国一般采交付主义，即债务人在履行时将种类物的一部分分离出来并交付时才特定； （2）基于当事人的合意特定 双方当事人共同指定或一方当事人经对方批准后指定。 4、限制种类之债：即把标的物限制在某一部分的债。如黑龙江五常产的一级大米。 四、财物之债与劳务之债 区分标准：标的物是财（金钱）物（实物）还是劳务。 意义：（1）劳务之债需要债务人本人亲自履行，一般不得替代履行； （2）财物之债，债务人不履行时可强制执行，而劳务之债由于具有人身性，一般不宜强制执行，只能转化为损害补偿。 思考：食客与餐馆之间是什么债的关系？ 五、简朴之债与选择之债 区分标准：是否有多个标的。 （一）简朴之债：具有拟定单一的标的的债； （二）选择之债：有数个标的，当事人在履行时可以选定其中一个而为给付的债。 如：（1）买方支付50万元可选择宝马或奔驰一辆； （2）债务人可选择提供劳务或支付金钱偿债。 选择之债的特定：当事人一方享有选择权，为形成权性质，即选择的意思表达达成对方时生效，选择之债变为简朴之债。 思考：选择之债与种类之债的区别？ 选择之债的数个给付各具特性，互不相同； 种类之债的标的物为同一种类的某一部分，没有差别； 六、单独之债与多数人之债 区分标准：当事人是一人还是数人。一人即为单独之债，数人即为多数人之债。 （一）按份之债与连带之债 1、按份之债：在债的关系中，多数主体按照拟定的份额分享债权（按份债权）或分担债务（按份债务）的债； （1）按份之债的实质是：基于同一因素而发生的数个债的集合，数个债权人或债务人之间不具有牵连关系。 例：甲乙向丙借款1000元，明确甲乙各借500元。 （2）按份之债的效力 各个债权人就自己份额独立享有债权，无权规定债务人向自己清偿所有债务； 各债务人就自己的份额独立承担义务，对其他债务人的债务没有清偿义务。 《民法通则》第八十六条债权人为二人以上的，按照拟定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照拟定的份额分担义务。 2、连带之债：多数债权人中的任何一人都有权请求债务人履行所有债务（连带债权），或者多数债务人中的任何一人都义务向债权人清偿所有债务的债（连带债务）。 （1）连带债务发生的因素 A、协议 B、法律规定：个人合作及联营中债务；共同侵权行为人的责任；保证债务中的连带责任；有关代理的连带责任。 （2）连带之债的对外效力 A、在连带债权中，各连带债权人都有权规定债务人履行所有债务，每个债权人都有权接受债务人的所有给付； B、在连带债务中，债权人可以针对债务人中的一人、数人或所有，请求他们同时或先后履行所有或部分债务。 各当事人之间具有连带关系：是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。 （3）连带之债的对内效力 A、内部份额：连带之债债权人或债务人之间就其内部关系而言为按份关系，份额除法律规定或当事人约定之外，应平均分担； B、求偿权：债务人中的一人或数人清偿了所有债务后，有权就超过其应承担的部分向其他债务人请求偿还。 《民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权规定债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿所有债务的义务，履行了义务的人，有权规定其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 小结：对外连带，对内按份。 05-3-8：某表演公司与“黑胡子”四人演唱组合订立表演协议，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？ A.特定之债 B.单一之债 C.选择之债 D.法定之债 答案：B。 09-3-9：甲对乙说：假如你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙批准。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是对的的？A.属于种类之债B.属于选择之债C.属于连带之债D.属于劳务之债 答案：B。第一章协议与协议法概述迄今为止所有进步社会的运动是一个“从身份到契约”的运动。----【英】梅因：《古代法》（1861） 一、协议的概念 （一）协议的语义 大陆法系：协议是指合意，即当事人意思表达的一致； 英美法系：协议是一个或一组允诺（promise）对于该允诺的违反，将由法律予以救济；履行该允诺，被法律以某种方式确认为一种义务。 简言之，即协议是可以被强制执行的允诺。 我国：注意协议与契约、协议的关系。 契约：《礼记》：契：券要也。 《说文解字》：契，约也。契就是指书契，约是约定，契约就是以书契等形式达成的协议。 协议：新中国成立后，契约用协议代替。现在，契约与协议在同一意义上使用。 协议：一般与协议为同义语，生活中无名协议称为协议比较普遍。 有学者主张应区分契约和协议 契约：指双方当事人目的对立，意思表达方向相反的双方法律行为。其实质是“错综的合致”。 协议：当事人目的相同，意思表达方向也一致的共同法律行为。其实质是“平行的合致”。如：设立公司（制定章程）、董事会决议、合作人的开除等。 我国《协议法》协议的含义： 第二条本法所称协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。 2、我国《协议法》调整的协议的范围 重要是但不限于债权协议，物权协议等其他平等主体之间的有关财产的协议都应受《协议法》调整。 《物权法》第172条：设立担保协议，应当依照本法和其他法律的规定订立担保协议。 身份协议以及非民事领域的行政协议、组织内部协议、劳动协议不受《协议法》调整。 二、协议的特点 （一）协议是一种民事法律行为； （二）协议是当事人之间的合意； （三）协议以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 协议的本质： 协议是民事主体对未来事务的安排，当事人由此产生合理预期，协议法就是要赋予协议法律约束力，保证协议得到履行，对违约行为进行处罚和救济。由此在当事人之间产生合理的信赖，形成信用关系。 三、协议关系 （一）协议关系的主体—债权人与债务人 （二）协议关系的内容----协议债权和债务 协议债权：本质是请求权，但其内容不限于请求权，还涉及解除权、代位权、撤消权等权能。 （三）协议关系的客体 即协议标的为给付（行为），即债务人的行为，而不是标的物。 （四）协议过程 （五）协议关系的相对性 1、含义 例：甲与乙达成协议，将某批运送中的设备卖给乙，约定3月交货，协议签订后乙又将该批设备卖给丙，约定货品到港后丙直接去港口提货。丙收货后发现质量问题，丙可否起诉甲承担违约责任？ 协议的相对性：就是指协议只对协议当事人有约束力，对第三人没有约束力，即第三人既不能享有协议权利，也不承担协议义务和责任。 第一百二十一条当事人一方因第三人的因素导致违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 2、协议相对性的例外或突破 （1）债权物权化—租赁权物权化 《协议法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁协议的效力。” 即所谓“买卖不破租赁”。 （2）法人人格否认制度 （3）债的保全制度----代位权与撤消权（第73、74条） （4）关于第三人利益的协议 如：指定受益人的保险协议。 （5）第三人侵害债权 例1：甲表演公司与杰克逊签订全球巡演，门票已售出，商业对手乙公司得知后贿赂杰克逊的私人医生，指使其害死杰克逊，使甲公司遭受重大损失。问：甲公司可否起诉乙公司补偿损失？ 例2：甲体育用品公司与某奥运冠军丙签订代言协议，报酬500万元，乙公司得知后以二倍的报酬（1000万元）请丙代言，并不得为甲代言。丙遂与乙公司签约。 问：甲公司是否可起诉乙公司补偿？ 四、协议的种类 （一）双务协议与单务协议 1、区分标准 当事人双方是否存在对待给付义务（互负具有对价意义的债务）。 双务协议：当事人双方互负对待给付义务的协议，如买卖、租赁等； 单务协议：仅当事人一方负给付义务的协议，如赠与、借用等。 例1： 甲乙系朋友关系，某日甲委托乙帮忙（无偿的）解决某事务，事后乙规定甲支付垫付的费用200元，甲乙之间委托协议是双务还是单务协议？ 不完全双务协议：双方虽各负债务，但其债务并不是给付与对待给付关系的协议。其性质仍属单务协议。 如：无偿委托协议，委托人支付必要费用与受托人解决事务并不是对待给付。 但有偿委托协议中的报酬则是对待给付。 例2（2023年司法考试试题）： 甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是对的的？ A．甲与乙的赠与协议无效，乙不能取得藏书的所有权 B．甲与乙的赠与协议无效，乙取得了藏书的所有权 C．甲与乙的赠与协议为附条件的协议，乙不能取得藏书的所有权 D．甲与乙的赠与协议有效，乙取得了藏书的所有权 答案：D。 思考：附义务（附承担）的赠与协议还是单务协议吗？ 第190条 赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。 此处所附义务并非受赠人的对待给付，故仍为单务协议。 2、区分意义 （1）是否合用同时履行抗辩权不同； （2）风险承担不同； （3）协议不履行的后果不同。 （二）有偿协议与无偿协议 1、区分标准 当事人取得权益是否支付相应代价（对价）。 有偿协议：当事人一方取得权益必须向对方当事人支付相应代价的协议，如买卖、租赁等； 无偿协议：当事人一方取得权益不必向对方当事人支付相应代价的协议，如赠与、借用等。 注：（1）对价不一定要等价。 （2）有偿、无偿与双务、单务两种区分的关系： 双务协议都是有偿协议； 单务协议并非都是无偿协议。 如：自然人之间的借款协议，约定利息的。借款交付时借款协议成立，此时出借人不负有义务，借款人要负偿还义务（单务），并要支付利息（有偿）。 2、区分意义 （1）拟定某些协议性质，如买卖与赠与； （2）义务的内容不同，有偿协议比无偿协议当事人义务较重； （3）主体规定不同，有些无偿协议无民事行为能力人也可以订立，如接受赠与。 （三）有名协议与无名协议 1、区分标准 法律是否设有规范并赋予一个特定名称。 有名协议（典型协议）：法律设有规范并赋予特定名称的协议。如：买卖、赠与等。 无名协议（非典型协议）：法律尚无特别规定并赋予特定名称的协议。 注：此处法律不仅涉及协议法分则，还涉及其他法律中规定的协议类型，如保险协议。 2、区分意义 重要在于法律合用规则不同： 有名协议：直接合用法律规定； 无名协议：合用协议法总则，并可以参照协议法分则最相类似的规定（类推合用）。 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的协议，合用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 第一百七十四条法律对其他有偿协议有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖协议的有关规定。 （四）诺成协议与实践协议 1、区分标准 以协议的成立是否以交付标的物为成立要件为标准。 诺成协议：当事人意思表达一致协议即成立，如：买卖等； 实践协议：除当事人意思表达一致外，还需交付标的物协议才干成立的协议。如：保管协议、定金协议等。 2、实践协议的重要类型 （1）一般保管协议 第三百六十七条保管协议自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。 （2）自然人之间的借款协议 第二百一十条自然人之间的借款协议，自贷款人提供借款时生效。 （3）借用协议 A、使用借贷协议：借用人归还原物； 如借用汽车使用一周； B、消费借贷协议：借用人归还同种类的物； 借用100斤大米，到期偿还同品质大米100斤。 （4）定金协议 《担保法》第90条：定金协议从实际交付定金之日起生效。 思考：赠与协议是诺成还是实践协议？ 《民通意见》第128条：公民之间的赠与关系，以赠与物的交付为准。 第一百八十五条赠与协议是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表达接受赠与的协议。 第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议，不合用前款规定。 学界多认为：赠与协议为诺成协议。 2、区分意义 两者的成立要件不同。 （五）要式协议与不要式协议 1、区分标准 以协议的成立是否规定一定的形式。 要式协议：协议的成立必须根据法律规定的形式而成立的协议。如建设工程协议、技术转让协议必须采用书面形式； 不要式协议：协议的成立法律没有规定采用特定形式。 形式：一般指书面形式，也涉及审批和登记等程序形式。 2、区分意义 要式协议因法律规定了特定形式，故假如不采用法律规定的形式，也许会导致协议不成立、无效等后果。 思考：没采用法定形式，到底是不成立还是无效？法律相关规定： 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。 第四十四条依法成立的协议，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 结论：形式一般为成立要件，例外（法律明确规定）为生效要件。 （六）主协议与从协议 1、区分标准：协议间互相的主从关系。 主协议：可以独立存在的协议； 从协议：以其他协议（主协议）存在为前提、自身不能独立存在的协议。 如：担保协议。 2、区分意义 主从协议之间具有制约关系（主协议制约从协议）。 （七）预约与本约 1、区分标准 以协议的目的和义务是否是为了将来签订一定协议为标准。 预约：约定将来订立一定协议的协议； 本约：履行该预约而订立的协议。 如：商品房买卖中的认购书（预约）与商品房买卖协议（本约）。 2、区分的意义 预约自身是一个协议，它的内容为拟定当事人将来签订协议（本约）的义务，如不签订则根据预约承担违约责任,所以预约有担保本约签订的功能。 如商品房买卖认购书通常有中关于定金的约定。 （八）为订约人自己订立的协议（束己协议）与为第三人利益订立的协议（利他协议） 1、区分标准 为订约人自己订立的协议：为自己设定权利义务的协议； 为第三人利益订立的协议：为别人设定权益的协议。如：保险协议。 另有：涉他协议（第64、65条）。 2、区分意义 一般认为，为第三人利益订立的协议是对协议相对性的突破，使协议的效力范围有所扩大，即第三人取得了权利。 自学： （1）实定协议（法律效果在缔约时就已拟定）与射幸协议（法律效果在缔约时无法拟定，如保险协议、彩票协议）； （2）一时性协议（一次履行完毕）与继续行协议（需要连续履行，如租赁、供水电等协议）。 05-3-56：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供应乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是对的的？ A、属于无名协议 B、属于实践协议 C、应合用协议法总则的规定 D、可以参照合用协议法关于租赁协议的规定 ACD 五、协议法的特点 （一）协议法是任意法 相比物权法的强制性规范较多，协议法多为任意性规范，当事人可以通过约定排除法律的合用，协议法在当事人约定不明时起补充作用。 六、协议法的基本原则 （一）协议法基本原则的功能 1、基本原则是协议立法的准则 2、基本原则是解释和补充协议法的准则 3、基本原则是解释、补充、评价协议的准则 4、基本原则自身具有规范作用，且是强制性规范，不得约定排除。 （二）协议自由原则（第4条） 1、是否缔约自由； 2、选择相对人自由； 3、拟定协议形式自由； 4、拟定协议内容自由； 5、其他方面（如变更、解除、违约责任等）方面的自由 思考：违约是否自由？ 我国协议法某种限度上认可效率违约（第110条）。 协议自由的限制----协议正义原则 近代民法认为契约即正义，强调形式上的正义，社会进入垄断资本主义时期后，形式上的平等并不能保证实质上的平等，故现代协议法出现协议正义原则，强调协议内容的实质公平正义。 公平、情事变更原则，对格式条款的限制、附随义务都是协议正义的体现。 （二）平等原则（第3条） （三）公平原则（第5条） （四）诚实信用原则（第6条） （五）合法、公序良俗原则（第7条） （六）协议严守原则（第8条） 第八条依法成立的协议，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。 （七）鼓励交易原则 七、协议法的体系 （一）总则 关于协议运营的一般规则。 （二）分则 关于各种具体协议的规定，不仅指《协议法》分则规定的15中有名协议，还涉及其他法律中关于协议规定。 （三）总则与分则的关系 1、总则对分则具有指导作用 2、分则中规范相对于总则属于特别法，优先合用。第二章协议的成立（订立）协议关系的形成 一、协议成立的概念和要件 （一）概念：协议成立就是协议在双方当事人之间产生和存在。 （二）协议成立的要件 1、存在双方或多方当事人 2、订约当事人对重要条款（最基本内容）达成合意。 重要条款的理解： 《协议法司法解释二》（2023） 第一条当事人对协议是否成立存在争议，人民法院可以拟定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定协议成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对协议欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照协议法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以拟定。 思考：合意的判断标准？ 主观标准：内心意思一致。 客观标准：表达内容的一致，即意思表达一致。 我国协议法：采客观标准，即表达主义。 因欺诈、胁迫等导致内心意思与意思表达不一致的，由协议效力制度解决。 （三）协议成立的特殊要件 1、要式协议 需要采用特定形式协议才干成立； 2、实践协议 必须交付标的物协议才干成立。第二节要约 一、要约的概念和法律性质 （一）概念 要约，是希望和别人订立协议的意思表达。 最简朴的表达：我（当事人）想（缔约意图）多少钱买你（对方当事人）的什么（标的物），卖吗？ 二、要约的有效条件 （一）要约是由特定人（要约人）作出的意思表达； （二）要约必须向要约人希望与之订立协议的相对人（受要约人）发出； 受要约人：一般为特定人，例外为不特定的人。 如：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，这时受要约人不特定。 思考：悬赏广告（对完毕广告中特定行为的人支付广告中所承诺报酬的广告）的性质？ 争议观点：1、要约；2、单独行为 要约说的疑难点：行为人不知悬赏广告存在，而作出特定相应行为（如把内有名片的钱包送还失主）是否构成承诺？ 《协议法解释二》 第三条悬赏人以公开方式声明对完毕一定行为的人支付报酬，完毕特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有协议法第五十二条规定情形的除外。 由此，我国采要约说。 （三）要约的内容必须具体拟定 具体：包含协议重要条款； 例：我打算到你厂买点水泥。 缺少最基本的数量条款。 拟定：内容明确，而非模糊不清。 例：我打算到你厂买一批水泥，价格方面你再优惠点。 （四）要约必须具有订立协议的意图，即表白经受要约人承诺，要约人即受该意思表达的约束。 缔约意图判断标准： 1、要约人发出意思表达时的情形； 2、要约人实际使用的言词或文字所表达的意思； 3、要约的对象。对象特定为要约几率较大，不特定则多为要约邀请。 例1：甲：你乐意1000元把你的手机卖给我吗？ 乙：我乐意。 甲：（1）那我买了；（2）我还是不买了。 例2：专家甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知故意购买者在门口的签字簿上署名。学生乙未留意该公告，认为签字簿是为签到而设，遂在上面署名。对乙的行为应如何认定？（） A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表达B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖协议可撤消C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，两者之间成立买卖协议，但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表达，在甲乙之间并未成立买卖协议。 答案：D。 三、要约邀请 （一）概念 要约邀请是希望别人向自己发出要约的意思表达。 （二）几种典型的要约邀请行为 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 思考：要约与要约邀请的区别？ 广告性质的行为一般为要约邀请，其旨在向不特定人提供信息，引起人们的关注，引诱别人向自己发出要约。 由此可归纳出两者的区别： （1）是否有缔约意图； （2）是否包含重要条款。 注：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 如：我厂有标号200的水泥出售，1000元一吨，汇款至我厂账户即发货，数量有限，先来先得。 思考：商品标价陈列的性质？ 大陆法系：一般认为商品标价陈列是要约，但假如陈列只是为了装饰和宣传，则为要约邀请； 英美法系：认为陈列并不代表乐意将商品卖给特定顾客，不能认为是要约； 学者认为：应区分不同场合，假如是在柜台或货架上应为要约，若在商店临街橱窗里，其功能更多是招徕顾客，故不能认为是要约。 思考：超市购物顾客何种行为为承诺？ 顾客将选中商品交给收银员的行为为承诺，而非从货架取下至购物车。 四、要约的法律效力 （一）要约开始生效的时间 两种观点 1、发信主义：发出即有效 2、到达主义：到达受要约人才有效 我国采到达主义。 也非“了解主义”，“到达”是客观衡量，“了解”是主观探究，不易做到。 具体情形 1、对话方式发出的要约 如：面谈、电话、网络实时通讯方式，发出即到达，立即生效； 2、非对话方式发出的要约 如：信件，以要约进入受要约人可以控制的场合为到达，如营业场合、住所的邮箱、收发室等。 3、以数据电文方式发出的要约 （1）收件人指定系统的，进入该系统为到达； （2）没有指定系统的，进入收件人的任何系统的初次时间视为到达时间。 （二）要约的存续时间（存续期间、有效期间、承诺期间） 1、对话方式 受要约人应即时作出承诺，当事人另有约定的除外。 2、非对话方式 （1）要约明确规定期限； （2）没有规定期限的，在合理期限内承诺 （三）要约的法律效力 1、对要约人 要约一经受要约人承诺，协议即成立。 2、对受要约人 受要约人取得承诺的资格，但无承诺的义务，也无回复义务。 五、要约的撤回和撤消 （一）撤回 1、含义：要约人在要约发出后，到达受要约人之前取消要约的意思表达。 即在要约没有生效之前取消。 2、撤回方式 第十七条要约可以撤回。撤回要约的告知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 思考：以电子邮件发出的要约是否可以撤回？ （二）撤消 1、含义：要约人在要约到达受要约人并生效后，将要约取消，使要约效力归于消灭的意思表达。 2、撤消方式 第十八条要约可以撤消。撤消要约的告知应当在受要约人发出承诺告知之前到达受要约人。 3、不可撤消的要约 第十九条有下列情形之一的，要约不得撤消： （一）要约人拟定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；（明示） 如：1、本要约有效期10天，至10月9日止；2、本要约为不可撤消要约（irrevocable （二）受要约人有理由认为要约是不可撤消的，并已经为履行协议作了准备工作。（推定） 如：双方已有你下单、我交货的交易习惯，买方不能忽然取消某笔订单。 六、要约的失效 1、含义： 要约失去法律效力，对要约人和受要约人不再具有约束力。 2、失效的情形 第二十条有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的告知到达要约人； （二）要约人依法撤消要约； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。 作出实质性变更构成新的要约（反要约）。第三节承诺 一、承诺的概念和要件 （一）概念 承诺是受要约人批准要约的意思表达。 承诺的法律意义：要约一经受要约人承诺，双方便达成了合意，协议即告成立。 第二十五条承诺生效时协议成立。 （二）要件 1、承诺必须由受要约人向要约人作出； 受要约人基于要约才具有承诺的资格，第三人作出的“承诺”只能视为向要约人发出的要约。 2、承诺必须在规定的期限内到达要约人； （1）承诺生效时间：到达主义，而非发出。 （1）承诺期限 A、要约规定了承诺期限的依规定； 没有规定期限： B、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； C、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 （2）承诺的迟延（迟到） A、迟发而迟到 迟发的承诺已超过承诺期限，要约已经失效，故不再是承诺。 第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时告知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 例：要约规定有效期至3月20日，承诺于 B、未迟发而迟到 第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形可以及时到达要约人，但因其他因素承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时告知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 例：要约规定有效期至3月20日，承诺3月10 3、承诺的内容必须与要约一致 第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关协议标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表达反对或者要约表白承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，协议的内容以承诺的内容为准。 二、承诺的方式 （一）告知—明示的承诺 具体以书面还是口头方式均可，除非要约有特别规定。 （二）行为 根据交易习惯或者要约表白可以通过行为作出承诺的除外。 例：要约：我公司需要**，贵公司如有货请3天内发货，货到付款。 （三）沉默 沉默、对要约不予理睬、回应是受要约人的自由，所以沉默一般不构成承诺。但当事人约定或法律规定沉默构成承诺的除外。 例：第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表达的，视为购买。 三、承诺的撤回 受要约人于承诺发出后，到达前撤回承诺。 思考：承诺是否可以撤消？ 四、协议成立的其他形式 （一）确认书 第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立协议的，可以在协议成立之前规定签订确认书。签订确认书时协议成立。 合用情形：一般为当事人分处两地，无法当面对话或当面签署协议书情形。 确认书性质： 当事人规定签订确认书，表白之前的文献只是就协议内容达成一致的初步协议，而缺少缔约的意思表达，确认书是明确缔约意图的意思表达。 （二）交叉要约 非直接对话的两个人当事人分别向另一方发出了内容相同的要约。 学说：1、协议成立；2、协议不成立。 个人观点：协议不成立，由于要约发出后还可以撤回和撤消，直接视为协议成立剥夺了当事人这种权利。所以，发生交叉要约之情形，以一方当事人再发告知予以承诺更为恰当。 （三）依据国家下达的任务订立协议 第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立协议。 这种形式限制了民事主体的缔约自由，一般合用于国有单位。 （四）协议的实际成立 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立协议，当事人未采用书面形式但一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。 （五）意思实现 《协议法司法解释二》 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立协议，但从双方从事的民事行为可以推定双方有订立合批准愿的，人民法院可以认定是以协议法第十条第一款中的“其他形式”订立的协议。但法律另有规定的除外。 例：从自动售货机购物、停车场自动停车。 （六）强制缔约义务 个人或公司负有应对方的请求而与之缔约的义务，对于对方提出的要约非有合法理由不得拒绝。 从事供用电、水、气、热力，邮政、电信、运送、医疗等公共事业单位负有缔约义务。 第二百八十九条从事公共运送的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运送规定。 五、要约、要约邀请、承诺的几种具体情形分析 （一）出版社、杂志社、编辑部的稿约 稿约、作者投稿、用稿告知是什么性质？ 稿约为要约邀请、投稿为要约、用稿告知为承诺。 （二）用人单位招聘员工 招聘广告、求职者报名、录用告知为什么性质？ 招聘广告位要约邀请，录用告知为要约、劳动者报到为承诺。 （三）出租车空车标志运营或停靠 空车标志运营或停靠、顾客招手等的性质？ 空车标志运营或停靠为要约，顾客招手为承诺。 理由是出租车根据相关规定不能拒载，假如该城市实行出租车议价乘坐的，则空车标志运营只能构成要约邀请。 例：某年5月1日，胜利家具厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家具厂生产的家具质量可靠，便于5月4日回函规定订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送到A机关。5月6日 5月8日A机关发函表达批准。5月10日 试分析： 5月2日胜利家具厂发出的函件、5月4日A机关发出的函件、第四节协议的形式 一、概念 协议的形式，是指订立协议的方式，即协议的内容的外部表现，是协议内容的载体。 协议的形式不是协议自身。 二、口头形式 指当事人以口头语言的方式达成协议。 优点：简便易行 缺陷：发生争议，口说无凭，难于举证。 三、书面形式 以文字等有形的表现形式订立协议的方式。 优点：权利义务明确，有据可查，便于举证。 （一）协议书 （二）信件、电报、电传、传真 （三）数据电文：以电子、光学、磁或类似手段生产、发送、接受或储存的信息。 重要涉及： 电子数据互换（EDI）、电子邮件和MSN、QQ实时通讯形成的信息等。 思考：车船票、发票、销售小票是否是协议书？ 上述形式可以证明协议的存在，但不是协议书。 四、其他形式 推定形式（默示形式）：指未用文字、语言等形式，而是通过实行某种行为进行意思表达而使协议成立。 如：扬手乘坐出租车、到收费停车场停产、到自选商场购物。 注：此种行为一般应为积极的作为，不作为只有在法律规定或当事人约定的情况下才干视为意思表达，从而成立协议（如试用买卖的规定，171条）。 《协议法司法解释二》 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立协议，但从双方从事的民事行为可以推定双方有订立合批准愿的，人民法院可以认定是以协议法第十条第一款中的“其他形式”订立的协议。但法律另有规定的除外。五、协议法关于协议形式的规定（一）当事人可以自由选择协议形式（二）法律、行政法规对协议形式有规定期，应符合法律的规定第五节协议条款 一、协议条款的含义和种类 （一）含义 是指协议内容的文字或其他表现形式，是合意的外在表现形式。 （二）种类 1、必备条款与非必备条款 必备条款：每个协议都必须具有的条款，缺少该条款，将导致协议不成立。 非必备条款：当事人自由约定，缺少该条款不影响协议成立的条款。 思考：对协议法第12条的结识？ 第十二条协议的内容由当事人约定，一般涉及以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 协议法司法解释二： 第一条当事人对协议是否成立存在争议，人民法院可以拟定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定协议成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对协议欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照协议法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以拟定。 2、格式条款与非格式条款 格式条款：一方当事人为了反复使用而预先制订的，在订立协议时不能与协商的条款。 非格式条款：当事人协商拟定的条款； 3、实体性条款与程序性条款 实体性条款：规定权利义务的条款； 程序性条款：规定争议解决的条款。 二、协议一般涉及的条款 （一）当事人的姓名或名称或住所 姓名或名称：拟定当事人； 住所：拟定文书送达地点、债务履行地、诉讼管辖、涉外协议准据法的合用等。 （二）标的 标的：权利义务指向的对象，为给付行为。 标的物：关于有形财产的协议中权利义务所指向的具体的物。 个人认为：标的物为标的的标的。 一切协议都有标的，有些协议没有标的物，如服务协议、运送协议。 （三）数量和质量 尽量明确，避免使用模糊字眼。 数量：选择能使标的物具体明确的计量单位、计量方法以及合理的磅差和尾差的范围。如重量：吨、公斤、克； 长度：公里、米、毫米等； 时间：年、月、天、小时等。 质量：规格、型号、等级、技术指标、包装等。 （四）价款或酬金 明确计价单位，特别是国际贸易中，货币单位的拟定很重要。 相关费用也应明确，如运费、保险费、包装费、装卸费、保管费、报关费等。 （五）履行期限、地点和方式 1、期限：规定协议履行的时间，是判断是否违约时间标准。 （1）期日： 如：约定3月 （2）期间： 如：2月签订协议，约定3月 2、地点 涉及标的物验收地点、运费承担、风险转移、诉讼管辖等问题 3、方式 一次还是分期，自提还是送货，运送方式等。 （六）违约责任 应明确违约责任的形式、计算方法、补偿范围等。 （七）解决争议的方法 诉讼还是仲裁、法院的选择，国际贸易中法律的合用等。 （八）其他 不同行业、不同领域，协议的内容的侧重点都是不同的。第六节格式条款 一、概念和特性 （一）概念 格式条款：是指当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立协议时未与对方协商的条款。 消费领域出现较多，特别是电信、供水、电、交通运送以及银行、保险等具有独占经营地位的经营者。 （二）特性 1、由一方当事人预先拟定 2、反复使用 3、订立协议时未与对方协商（核心特性） 例：（1）甲乙公司签订买卖协议，甲公司把自己预先拟定好的协议文本给乙公司过目，乙公司没有提出异议，问：此协议是否是格式条款？ （2）某公司劳动协议中，只有劳动协议期限、岗位、基本工资是空缺的，劳动者可以与用人单位协商拟定，其他条款都是预先印刷好的，且不能更改的。 问：该协议是否是格式条款？ （三）优缺陷 优点：高效率，避免交易时每次单个协商的繁琐； 缺陷：提供格式条款一方通常处在强势地位，对方当事人只能“要么接受、要么走开”，事实上很多情形相对人都无法“走开”，只能接受，其利益无法保障。 （四）格式条款与格式协议 个人理解： 格式协议：所有或大部分采用格式条款订立的协议可称为格式协议。 有些协议格式条款与非格式条款共存。 （五）格式条款与协议示范文本 协议示范文本：政府机关为指导当事人订立协议提供的协议文本。 示范文本一般只作为签订协议时的基础文本或参考，可以对其修改或增删，故一般不是格式条款。 但假如一方当事人就以此为拟定文本而不予对方协商，则构成格式条款。 思考：店堂告示、须知，说明等是否属于格式条款？ 此种说明应视为协议组成部分，因不可协商，故属于格式条款。 思考：偷一罚十、假一罚（赔）十，是否属于格式条款？ 偷一罚十：盗窃是违法犯罪行为，行政处罚或刑事责任应有国家机关作出，商家没有罚款的权力。 假一罚（赔）十：（1）格式协议说；（2）单方允诺说 二、格式条款的规制 （一）提供格式条款一方的义务 1、拟定条款时公平拟定当事人之间的权利和义务； 2、提醒说明义务 订立协议时，应采用合理的方式提请对方注意免去或限制其责任的条款，按照对方的规定，对该条款予以说明。 《协议法司法解释二》 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免去或者限制其责任的内容，在协议订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标记，并按照对方的规定对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合协议法第三十九条所称“采用合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提醒及说明义务承担举证责任。 （二）未尽相关义务的法律后果 1、无效 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方重要权利的，该条款无效。 2、可撤消 《协议法司法解释二》 第九条提供格式条款的一方当事人违反协议法第三十九条第一款关于提醒和说明义务的规定，导致对方没有注意免去或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤消该格式条款的，人民法院应当支持。 思考：司法解释是否改变了协议法的规定？ （三）格式条款的解释 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第七节协议成立的时间和地点 一、时间 （一）承诺生效时协议成立 （二）采用协议书订立的协议 1、双方当事人签字或者盖章时生效； 2、不是同时签章的，最后完毕签章时协议成立； 3、摁手印与签章有同等法律效力。 （三）协议自签订确认书时成立 二、地点 （一）承诺生效的地点为协议成立的地点 （二）采用协议书形式时地点的拟定 1、当事人采用协议书形式订立协议的，双方当事人签字或者盖章的地点为协议成立的地点。 2、双方签章不在同一地点的，以最后完毕签章的地点为协议成立地点。 3、当事人约定签订地的，应以约定的地点为签订地。 协议法司法解释二： 第四条采用书面形式订立协议，协议约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为协议签订地；协议没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为协议签订地。 （三）采用数据电文订立的协议 采用数据电文形式订立协议的，收件人的主营业地为协议成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为协议成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 三、拟定协议成立地点的意义： 1、协议签订地是协议纠纷案件地区管辖的依据之一； 2、协议签订地是涉外协议准据法的冲突规范的连结点之一； 3、在某些协议中，假如当事人没有约定协议的履行地，签订地可作为履行地之一。第三章协议的效力协议是否对当事人有约束力第一节协议生效与协议成立 一、协议生效的概念和内容 （一）概念 协议生效：是指已经成立的协议在当事人之间产生约束力（拘束力）。 生效与否体现的是法律（国家意志）对当事人意志（合意）的评价问题，符合则生效，反之则无效。 （二）内容 1、当事人负有全面履行协议的义务； 2、当事人不得擅自变更、解除协议； 3、违反义务承担违约责任； 4、协议对第三人的效力 （1）第三人不得侵害协议债权； 如：第三人引诱债务人不履行债务；采用非法拘禁债务人等手段强制债务人无法履行债务等。 （2）债权人有保全债权的权利（代位权、撤消权） （三）协议生效的时间 1、依法成立的协议自成立时生效（第44条）； 2、法律规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定； 3、附条件、附期限的协议自条件成就时、期限届至时生效（第45、46条）。 第四十五条当事人对协议的效力可以约定附条件。附生效条件的协议，自条件成就时生效。附解除条件的协议，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正本地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正本地促成条件成就的，视为条件不成就。 第四十六条当事人对协议的效力可以约定附期限。附生效期限的协议，自期限届至时生效。附终止期限的协议，自期限届满时失效。 二、协议生效与协议成立 （一）联系 成立是生效的前提，但已经成立的协议并不一定生效。 （二）区别 协议成立属于事实判断问题，解决的协议（合意）是否存在；协议生效属于价值判断，解决的是协议（合意）是否符合法律规定、能否产生约束力。第二节协议的生效要件 一、行为人具有相应的民事行为能力 （一）自然人的缔约能力 1、完全民事行为能力人可以订立任何协议； 2、无民事行为能力人无订约能力，由其监护人代理缔约； 3、限制民事行为能力人缔约能力受到限制，只能订立与其年龄、智力状况相适应的协议； 4、无、限制民事行为能力人可以订立纯获利益的协议。 如：接受赠与、奖励、报酬等。 （二）法人组织的缔约能力 1、法人组织具有完全民事行为能力 2、法人民事行为能力由其机关来实现 3、领取营业执照的分支机构具有缔约能力 4、法人超越其经营范围订立协议有效，但特定情形除外 《解释一》第十条当事人超越经营范围订立协议，人民法院不因此认定协议无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。 如：银行、证券、保险、彩票等。 （三）非法人组织的缔约能力 1、具有完全的缔约能力 2、不具有独立承担民事责任的能力 二、意思表达真实 即表达行为与效果意思一致。 三、不违反法律和社会公共利益 四、协议具有法律所规定的形式 （一）协议形式的分类 1、表达形式：即当事人进行意思表达的方式，即书面、口头、推定等形式； 2、程序形式：与当事人意思表达的方式无直接关联而由第三人以一定方式为之的行为。 （1）法律规定的程序形式 A、行政审批：未经审批协议不生效； B、登记：分两种情况： 《解释一》第九条依照协议法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定协议应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该 协议未生效;法律、行政法规规定协议应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响协议的效力，协议标的物所有权及其他物权不能转移。 协议法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列协议变更、转让、解除等情形，依照前款规定解决。 （2）当事人约定的程序形式 A、公证；B、鉴证 （二）协议欠缺形式要件的后果 第三十七条采用协议书形式订立协议，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。第三节无效协议 一、一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家利益； 二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 三、以合法形式掩盖非法目的； 四、损害社会公共利益； 五、违反法律、行政法规的强制性规定 《协议法司法解释二》 第十四条协议法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 案例： 2023年11月5日，徐女士与贸易公司签下为期三年的房屋租赁协议，约定把自己位于成都武侯区的一套私宅租给贸易公司做职工宿舍。“协议一直很顺利地履行到了去年8月 “这份协议从开始就是无效的。”在法庭上，贸易公司的代理律师翻开了《城市私有房屋管理条例》，表达该条例第二十二条明文规定机关、团队、部队和公司事业单位不得租用或变相租用城市私有房屋，如因特殊需要必须租用，须经县以上人民政府批，“我们公司租用私宅的行为并没有通过政府批准，这份协议当然是无效的，那么解除协议时就不应当补交房租或支付违约金。” 问：贸易公司代理律师的观点是否成立？ 审理结果： 武侯区法院在审理中认为，协议法中的强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，本案中引发争议的这一条款显然属于管理性强制性规定”，我国民法学理论界和审判实践中均认可违反管理性强制性规定的协议仍然有效。法院据此支持了徐女士的诉讼请求，判令贸易公司腾退房屋、补交房屋租金并支付违约金。 （一）强制性规定的含义 强制性规定一般指行政法中的强制性规定。 （二）分类 分为：效力性强制性规定（效力性规范） 和管理性（取缔性）强制性规定（管理性规范） 1、效力性规范 效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致协议无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致协议无效，但若使协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。 此类规范不仅旨在处罚违反之行为，并且旨在否认其在民商法上的效力。 如：《城市房地产抵押管理办法》第31条： 房地产抵押协议自抵押登记之日起生效。 2、管理性规范 法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致协议无效或者不成立的，违反该规定以后若使协议继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。 此类规范只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。 根据本条司法解释，违反管理性强制性规范的并不导致协议无效。 例：《城市房地产管理法》第35条： 第三十五条国家实行房地产成交价格申报制度。 房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。 区分标准： 1、看强制性规范是针对一方当事人（管理性）的还是针对双方当事人（效力性）； 2、看强制性规范严禁的重心是行为手段或方式（管理性）还是严禁协议自身（效力性）； 如：严禁出售国家重点保护野生保护动物为效力性规范； 严禁无照经营等市场准入资格的规定为管理性规范。第四节可撤消协议 一、可撤消协议的特点 （一）可撤消的协议重要是意思表达不真实的协议； 意思表达不真实：重要关系当事人之间的利益，对国家利益和社会公共利益影响较小，故规定为可撤消的协议，把撤消权赋予受害人一方。 （二）可撤消协议须由撤消权人行使撤消权，撤消前协议是有效的； 1、撤消权为形成权，只需单方意思表达即可； 2、撤消前协议是有效的，撤消后协议自始无效。 （三）当事人请求变更的，法院不可撤消。 第五十四条下列协议，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消： （一）因重大误解订立的； （二）在订立协议时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。 二、可撤消协议的种类 （一）因欺诈、胁迫或乘人之危订立的协议 （二）因重大误解订立的协议 （三）显失公平的协议 显失公平的构成要件： 1、客观要件：当事人利益失衡，权利义务不对等； 2、主观要件的争论： 王利明：主张显失公平应有订立协议时一方具有运用优势或运用对方轻率、没有经验等主观故意； 崔建远：不主张上述主观要件。 个人观点：赞同不把主观要件作为显失公平的构成要件。 因素是：显失公平是结果角度考察当事人之间的利益关系失衡，违反等价有偿原则。 实益：把显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等区分开来，当有上述主观因素时应先合用上述规定，显失公平有兜底条款之意味。第五节效力待定的协议 一、效力待定的协议的概念 是指协议成立时，因欠缺生效要件，能否发生效力尚不能拟定的协议。 协议效力的补正：效力待定的协议虽然生效要件方面有瑕疵，但可以经有权人追认（事后的批准）而补正，使协议生效。 效力待定的协议与其他情形的区别： 无效协议：无效协议因其违法性，自始无效、绝对无效，一般无法通过其他行为而生效； 可撤消的协议：协议成立时就生效，只是有也许被撤消而无效； 效力待定的协议于协议成立时不生效（韩世远观点），但可以通过其他行为（追认）而生效。 二、限制民事行为能力人依法不能独立订立的协议 （一）理由：限制民事行为能力人因缺少判断能力和意思能力而缺少缔约能力 （二）例外： 1、与其年龄、智力、精神状况相适应的协议； 2、纯获利益的协议，如：接受赠与、报酬 （三）法定代理人的追认权 追认的效力：协议从成立时起生效 （四）相对人的催告权和撤消权 催告：法定代理人一个月内追认，不予追认，协议无效； 撤消：被追认之前，善意相对人可以撤消协议。 三、无权代理人订立的协议 （一）三种情形：无代理权、超越代理权、代理权终止后而以被代理人名义签订协议（48条） （二）被代理人的追认权 （三）相对人的催告权和撤消权 （四）表见代理为有效协议（49条） （五）法定代表人或负责人越权代表行为有效（50条） （六）被代理人不追认的后果 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 思考：此处“责任”为什么种责任？ 观点一：行为人负缔约过失责任； 观点二：行为人成为协议当事人，享有协议权利，承担协议义务。 四、无权处分 （一）含义 无权处分：即没有处分权而处分别人财产。 处分权：所有权的权能之一，指所有人依自己意愿而对物进行事实上或法律上的最终解决的权利。 处分：（1）事实上的处分；（2）法律上的处分，即狭义的处分行为，如买卖、赠与、抵押、出租等。 （二）无权处分所订协议的效力的两种观点 第五十一条无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的，该协议有效。 案例：甲将电脑借给乙使用，乙对丙称电脑是自己的，并卖给丙。 问：乙丙之间的买卖协议是否有效？ 1、效力待定说 权利人追认前或处分人取得权利前协议处在效力待定状态，假如被追认或事后取得处分权，则协议有效，反之则无效。 2、有效协议说 理论前提：区分债权行为（承担行为）和物权行为（处分行为）。 承担行为：是指发生债权债务关系的法律行为，如签订买卖协议； 处分行为：直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为。如动产交付、不动产转移登记。 结论：承担行为的效力不受是否有处分权影响，处分行为的效力才受处分权的影响，故无权处分时协议有效的，只是处分行为效力待定。 故：出卖别人之物假如不被追认或事后取得处分权，出卖人要承担违约责任。 （三）物权变动模式及我国相关法律规定 1、债权意思主义—法国 债权协议即能发生物权变动的效果，如买卖协议成立生效时，标的物所有权发生转移。 2、物权形式主义—德国 仅有债权行为无法发生物权变动的效果，还需有物权行为（物权合意加交付或登记）才干引起物权变动。 3、债权形式主义 否认物权行为的存在，认为发生债权的意思表达与物权变动的意思表达融于债权行为一体，但又认为仅有债权行为不能发生物权变动，还需交付或登记才干引起物权变动。（意思主义加登记或交付） 我国《物权法》： 第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的协议，除法律另有规定或者协议另有约定外，自协议成立时生效；未办理物权登记的，不影响协议效力。 可以认为：我国基本采用的是债权形式主义的物权变动模式。第六节协议权利 一、协议权利 协议权利涉及：协议债权、抗辩权、形成权（如撤消权、解除权）、保全债权的权利（撤消权、代位权）等。 协议债权的特性： 1、请求权：请求对方履行义务； 2、给付受领权：接受对方的履行； 3、相对权：义务主体特定； 4、平等性：对同一标的物可成立多个协议债权，且不因成立先后、数额大小地位平等，任何债权人都不能主张优先受偿，如在破产程序中最为典型； 5、期限性第七节协议义务 一、约定义务与法定义务 二、给付义务、附随义务、间接义务 （一）给付义务 又称：清偿义务、履行义务，就是债务人履行协议债务的义务。性质为约定义务。 1、主给付义务（重要义务）：根据协议性质所固有的，能实现协议目的的，当事人应当履行的基本义务。 给付义务决定了协议的类型，如买卖协议与租赁协议的区分就在于出让所有权还是一定期期内的使用权。 2、从给付义务（次要义务） 指主给付义务以外，债权人可单独请求履行，以完全满足其利益的义务。 从给付义务不具有独立意义，不决定协议的类型。 如：交付商品的相关证件、合格证、说明书、保修卡，出卖古董、珠宝交付相关鉴定证书等。 （二）附随义务 1、附随义务的含义 协议当事人依据诚实信用原则所产生的，根据协议的性质、目的和交易习惯所应当承担的告知、协助、保密等义务。 性质上为法定义务，协议中无明确约定。 2、附随义务的功能 （1）辅助实现给付义务（履行保障义务） 如：发货前应告知对方，以便做好接受准备等。 （2）保护对方当事人的财产和人身（保护义务） 如：保证协议履行中的环境安全。 3、附随义务的类型 （1）先协议义务（第42、43条：缔约过失责任） （2）协议履行中的附随义务（第60条） 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（给付义务） 当事人应当遵循诚实信用原则，根据协议的性质、目的和交易习惯履行告知、协助、保密等义务。（附随义务） （3）后协议义务（第92条） 第九十二条协议的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行告知、协助、保密等义务。 如：机器设备、技术出卖后使用过程中的征询、调试、排除故障、维修等。 （三）间接义务（不真正义务） 1、含义：债权人对自己利益的维护、照顾义务。 2、特性：权利人通常不得请求履行,违反它也不会发生损害补偿责任,仅使承担该义务的一方遭受权利减损或丧失。 对不真正义务的违反，从本质上说是权利人对自己利益的疏忽或者放弃。 第119条（减损规则）： “当事人一方违约后，对方应当采用积极的措施防止损失的扩大；没有采用适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失规定补偿”。 思考：受领是权利还是义务？ 学说：1、权利说；2、义务说；3、既是权利也是义务说。 个人观点：受领是权利，所以债权可以免去和放弃。 但及时受领、协助履行则是债权人的义务。 如：协议约定3月第八节缔约过失责任 2023年5月，浙江省某集团公司对刚建造的华文大厦裙楼承包经营权举行招标。杭州某餐饮有限公司以200万元承包费投标额中标。6月8日，双方正式签订了承包经营协议，双方邀请律师在场见证。由于签约单位名称与中标的某有限公司不符，集团公司负责人规定延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，集团公司决定再次召开承包经营权招标会，宁波另一家餐饮管理公司以188 中标后第十天，原告持100万商业汇票到被告单位准备签定书面协议并交纳承包款。被告拒绝接受该款，并告知原告，被告已于两天前与原中标的餐饮有限公司正式签约。双方通过交涉达不成一致意见。原告认为，被告的毁标行为不仅导致原告的经济损失，并且欺侮原告的人格，被告应承担原告借款利息12万元、投标和订约直接损失1万元，同时承担原告的精神损失5万元。被告则认为，协议尚未订立，虽然有道德上的责任，但并不需要承担经济补偿责任。 思考：原告应以何种请求权进行诉讼？ 审理结果： 法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》第61条第1款、《协议法》第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失4500元，同时驳回原告其他诉讼请求。 一、概念和构成要件 （一）概念 协议订立过程中，一方因违反诚实信用原则致另一方信赖利益损失时应承担的损害补偿责任。 （二）