论合同法中的混合性规范

论协议法中的混合性规范王轶中国人民大学法学院专家关键词:民事主体的利益/社会公共利益/混合性规范/补充性任意性规范/强制性规范内容提纲:协议法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处在双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相相应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。协议法中所谓协议“当事人”,既涉及商事主体,又涉及民事主体;既有处在强势交易地位的当事人,又有处在弱势交易地位的当事人。与此相应,协议法中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系,处在双重状态:即有时涉及到交易关系背景下民事主体之间的利益关系,有时则涉及到交易关系背景下民事主体的利益与社会公共利益之间的关系。与这种类型法律规则相相应的,就是混合性规范。所谓混合性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。混合性规范,恰如施瓦布专家所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质经常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有助于需要保护一方的变通(这种类型的明确规定重要是在住房租金法和消费者保护法中)。”[1]大约正是由于这样的因素,德国和我国台湾地区的学者习惯称混合性规范为“半强制性规范”。台湾地区也有学者称其为“相对强制性规范”。如黄越钦先生认为,自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,假如对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。[2]一、混合性规范的存在基础协议法中之所以存在混合性规范,一方面与协议法中存在民事协议和商事协议的区分有关[3];另一方面与现代协议法在坚持强式意义上平等对待的同时,要兼顾弱式意义上的平等对待,以特别保护弱势群体的利益有关。详述如下:商事协议,即发生在生产经营领域内,服务于生产经营目的交易行为。商事协议的各方当事人同属商事主体。商事主体通常具有如下特性:其一,职业性。职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动,即使从中得到好处或者利益,也不构成职业。所谓商事主体具有职业性,重要是指此类主体以从事生产经营活动为安身立命之本。其二,营业性。营业是指以谋取利益为目的,公开和反复不断地从事同一性质的经营。其三,技能性。技能是指从事某种活动所具有的知识、信息、经验、技术和能力等。据此特性,商事主体被推定对与营业有关的法律、税务、技术、市场等事项,可以作出合理适当的判断[4]。恰如田中耕太郎先生所言,所谓商人是“营利之人”,是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经纪人’”。因此“,所有附着于别人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。“在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性”。商人是“彻底的非个人的”,因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的羁绊中解放出来的纯粹的理性之人”。[5]正是基于以上考量,在民法中,立法者假定商事主体经济实力、交易能力大体相称,各方当事人都完全可以在意思自治的基础上,经由平等协商,妥本地安排各方的利益关系。法律在通常情形下只需坚持强式意义上的平等对待,对商事主体不作类型的区分,一体对待,没有对某特定一方提供特殊保护的必要。民事协议就有所不同。所谓民事协议,即发生在生活消费领域内,服务于生活消费目的交易行为以及发生在雇佣劳动领域内以提供劳务为内容的交易行为。此类协议中,必有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:“认可所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:一方面是“从对所有的人完全平等的法律人格的认可到认可人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表达强而智的人向弱而愚的人”的转变。[6]这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设立相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设立相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护[7]。这就是混合性规范得以产生的社会基础。二、混合性规范的类型协议法中的混合性规范重要涉及两种类型:其一,同一项法律规定,在商事协议关系中,属于补充性的任意性规范,允许商事主体在平等协商的基础上,排除其合用。但在民事协议中,该项法律规定属于强制性规范,就要体现侧重保护消费者或劳动者利益的公共政策,承担着维护社会公共利益的使命,绝对不允许民事协议的当事人作出不同于法律规定的约定。一旦当事人作出约定,排除该项强制性规范的合用,该约定即属于违反效力性严禁性规范而绝对无效的约定。其二,某一项仅合用于民事协议的法律规定,体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。假如当事人在协议中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有助于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就相应着补充性的任意性规范;假如当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范合用的约定,自当严禁,该项规定就相应着强制性规范。域外有相关立法例可资借鉴。依据《德国民法典》第766条的规定,为使保证协议有效,必须以书面做出保证的意思表达。由于“从很早的时候开始,保证对保证人而言就被认为是危险的,因此法律会告诫保证人提防这种危险。据此,对保证协议而言,不具有形式要件的约定是无效的,保证协议需要保证人书面形式的意思表达。没有以书面形式作出的保证是无效的。”[8]但依据《德国商法典》第350条的规定,商人可以不合用民法典第766条的规定而口头作出保证表达,只要在他一方系从事商行为。其理由一方面是商事交易对于灵活性和形式多样性的更强烈需要;另一方面是商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此减少,特别是考虑到他们的交易和法律经验。所以在此要避免对私法自治强加过度的限制。这不仅仅是好的立法艺术的规定,并且考虑到基本法第2条第1款以及“严禁过度”的规定,甚至具有宪法必要性。[9]这就是前述第一种类型的混合性规范。1992年1月1日起施行的荷兰新民法典关于消费者买卖,预定了与其他交易不同的解决。这里所谓的“消费者买卖”,是指“由为职业或营业的完毕实行行为的卖主,与并非为职业或营业的完毕实行行为的自然人的买主缔结的买卖,并且是动产方面的买卖”(第7编第5条第1款。同条第2款规定“动产由为职业或营业的完毕实行行为的代理人贩卖的场合,该买卖视为消费者买卖。但是,买主在买卖缔结之时已知授予代理权者为并非为职业或营业的完毕实行行为者的场合,不在此限”)。在这种消费者买卖中,关于买卖协议的民法典中的大半规定(这里包含了关于履行障害、担保责任的各项规定)均作为单方面的强行规定,是不允许作出对买主不利的规定的(第7编第6条第1款)。原则上是不允许由卖主、买主之间的个别性合意排除这一强行性规定的[10]。这就是前述第二种类型的混合性规范。三、混合性规范的功能混合性规范最重要的功能,一方面是为了保护弱势群体的利益。德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。沃尔夫专家尝言,所谓的“半强制性规范”,就其为维护需受保护的协议当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。只有在有助于受保护的协议当事人的利益情况下,才干偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。以此方式,协议自由并没有受到完全的限制,而是就有利的约定而言发生效力。当事人之间的约定违反半强制性规范的,不合用《德国民法典》第139条的推定,原则上并不产生协议所有无效的后果,而仅仅使违反禁令的条款无效,协议的其他部分则继续有效。我国台湾地区学者大多采相同的见解。王泽鉴专家就此论及,“值得注意的是,所谓的‘半强行性法规’,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。⋯⋯如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得进一步研究的课题。”[11]陈自强专家亦认为“法律规定一旦为强行规定,不也许又为任意规定,逆之则不尽然。⋯⋯物之瑕疵担保的规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其合用,在保护消费者的范围内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。学说称此种情形为任意规定的半强行化。”[12]设立混合性规范,是为了让相关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。恰如拉伦茨专家所言,“到现代,立法者给协议当事人偏离任意性规范设立了重大的障碍。根据1976年12月9日的《一般交易条件法》,一般交易条件中不得排除某些任意性规范的合用,或者只能在某种限度上或在满足了某些条件的情况下,才可排除其合用。⋯⋯‘半强制性规范’⋯⋯缓解了任意性规范和强制性规范之间的对立。”[13]唯有借助富有弹性的法律规则,混合性规范才可以适应现代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待,保护特定社会群体利益的需要。如德国《社会法典》在总则第32条规定,私法上的约定,如以不利于社会福利权利人利益的方式偏离《社会法典》的规定,则无效。作为该条规定的当然解释,私法上的约定,如以有助于社会福利权利人的方式偏离《社会法典》的规定,当属有效。在法国也有类似的规定。根据1978年1月10日第78-23号法律第35条的规定“,有关协议的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险承担、违约责任以及保证责任的范围、协议的履行条件、协议的撤消、变更以及解除等条款中,凡属于违反法律的特别规定,基于滥用经济权利而强加给消费者的,或者给予滥用权利的一方以不合法的经济利益的,均因滥用权利而归于无效。”[14]必须指出的是,混合性规范只能从民法的角度解决保护消费者以及劳动者等弱势群体利益的一部分问题。相称多的问题需要依靠国家干预和推动弱者结社等途径予以解决,即需要借助行政法、经济法和社会法的力量才可实现。四、对我国《协议法》上混合性规范的反思我国以往的专门协议立法,采民商分离的立法体例,无论是《经济协议法》、《涉外经济协议法》还是《技术协议法》,都侧重对商事协议,即发生在生产经营领域内的协议关系的法律调整。对于发生在生活消费领域内以及雇用劳动领域内的协议关系,则欠缺相应的法律调整。[15]我国现行《协议法》在立法体例上采民商合一,既调整发生在生产经营领域的商事协议关系,又调整发生在生活消费领域的狭义民事协议关系。但该法一方面采民商合一的立法体例,另一方面,又未通过妥当的立法技术设立混合性规范,是为重大缺陷。试举例说明:《协议法》第150-155条,是关于出卖人违反权利的瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务,应承担违约责任的规定。此类违约责任的归责原则为严格责任原则,即只要存在有违反权利的瑕疵担保义务或物的瑕疵担保义务的违约行为,违约人又不能举证证明存在有约定或法定免责事由的,违约人就应承担违约责任。这一规定,就商事买卖协议而言,由于违约责任的归责原则仅仅涉及到交易中的风险如何在协议当事人之间进行分派的问题,所以当事人完全可以通过约定排除该项规定的合用,该项规定即相应着补充性的任意性规范。但在狭义的民事买卖协议中,违约责任采严格责任原则,不仅仅涉及到交易风险在当事人之间的分派问题,还涉及到保护作为买受人的消费者利益的问题,就不允许当事人作出不同于法律规定的约定,该规定就相应着强制性规范。一旦当事人作出不同于法律规定的约定,该约定属于排除强制性规定合用的约定,因违反效力性的严禁性规范而绝对无效。这就是前述第一种类型的混合性规范。再如我国《协议法》第167条第1款规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达成所有价款的五分之一的,出卖人可以规定买受人支付所有价款或者解除协议。有学者针对该款规定论及“这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者的特殊保护,因此,若分期付款买卖协议中约定卖方更为宽松的解除权,应当认定无效;相反,若此类协议中对卖方的解除权作出更为严格的限制,这往往是商家的一种促销手段,认定其效力并无不妥。”[16]这一论述恰可以用来论证在该款规定中设立混合性规范的必要性。这就涉及到前述第二种类型的混合性规范。又如《协议法》第302条第1款确认,承运人应当对运送过程中旅客的伤亡承担损害补偿责任,但伤亡是旅客自身健康因素导致的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失导致的除外。可见,在客运协议履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康因素,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担补偿责任。从形式上看,该规定似乎仅涉及对协议关系当事人私人利益的调整。但客运协议中的旅客并非一般的民事主体,而是应当由法律予以特别保护的民事主体——消费者。由此就派生一个结论:假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担补偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有助于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不合法竞争行为等,该约定应属有效约定。该款规定即相应着补充性的任意性规范。但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人可以举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担补偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护,应属于绝对无效的约定。该款规定即相应着强制性规范。《协议法》中的该款规定即属于相应着前述第二种混合性规范的规定。在我国现行协议立法未能借助妥当的立法技术,明确认可混合性规范的背景下,为使法律的调整可以契合社会生活的实际需要,裁判者在合用前述法律规则进行纠纷裁断时,必须进行法律漏洞的填补。填补的依据就是公序良俗原则。公序良俗是公共秩序和蔼良风俗的合称,涉及两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国《民法通则》第6条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。我国《协议法》第7条规定,当事人订立、履行协议,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。以上条文确立了我国法律上的公序良俗原则。依据学者的研究,公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上,所谓公序,即国家的安全,市民的主线利益;良俗即市民一般的道德准则,两者涵义广泛,且随时间空间的不同而不同,非一成不变。违反公序良俗的行为无效[17]。近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则。如《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和蔼良风俗的法律”;《德国民法典》第138条规定:“违反善良风俗的行为,无效”;《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”公序良俗原则中的公序,一般应当限定为经由法律、法规的强行性规定,特别是严禁性规定建构的秩序。这里所谓“法律、法规”不限于民事法律和民事法规,一切法律和法规中的严禁性规范都可以通过公序原则在民法中发挥作用。在这种意义上,公序原则属于民法中的引致规范。它经历了一个发展的过程:起初公共秩序仅指政治的公序,涉及与保卫社会重要组织即国家和家庭为目的的公共秩序。第二次世界大战以后,由于市场经济的发展及国家经济政策的变化,在传统的政治公序之外,又认可了经济的公序。所谓经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。在我国现行民事立法尚未明确认可混合性规范的背景下,裁判者就应当以保护性公序为依据,进行法律漏洞填补,让混合性规范发挥其应有作用。注释:[1]迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲,译.北京:法律出版社,2023:39.[2]黄越钦.劳动法论[M].台湾:国立政治大学劳工研究所,1993:12-14.[3]广义的民事协议既涉及商事协议,又涉及狭义的民事协议。这里所谓民事协议,是指狭义的民事协议。[4]顾功耘.商法教程[M].上海:上海人民出版社,2023:35.[5]〔日〕田中耕太郎：《作为法律学中“经济人”的商人》,收于《田中耕太郎著作集》第7卷。转引自〔日〕星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编：《民商法论丛》,法律出版社1997年版。[6]星野英一.私法中的人[M]∥王闯,译.梁慧星.民商法论丛.北京:法律出版社,1997.[7]就此问题稍微具体一些的论述,参看王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》,载《中国社会科学》2023年第6期。[8]汉斯-彼得•本纽儿.鱼厂女工与联邦宪法法院[M]∥郑骏飞,译.南京大学-哥廷根大学中德法学研究所:中德法学论坛.南京:南京大学出版社,2023:19.[9]〔德〕C.W.Canaris,Handelsrecht,23rdedition,Verlag.C.H.BeckoHG,Muechen2023,s356.另《德国民法典》第780条规定,根据某一协议,某项给付被约定,并以该约定应独自设立义务的方式被约定的,为使该协议(债务约定)有效,除规定了其他形式外,必须以书面作出该约定。不得以电子形式做出该约定。第781条规定,根据某一协议,债务关系的存在被认可的,为使该协议(债务认可)有效,必须以书面做出认可的意思表达,不得以电子形式作出认可的意思表达。以上规定商人在商行为中也可不予遵守,是为混合性规范。[10]HARTKAMP.EinfuehrungindasneunNiederlandischeSchuld