我国反垄断法对行政性垄断规制的不足与完善

《反垄断法》关于行政性垄断行为规制的不足与完善

现行《反垄断法》对行政性垄断的规制《反垄断法》在第一章“总则”的第八条作出规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这可视为对“行政性垄断”的概括式界定.第五章对行政性垄断行为进行了专门规定，列举了行政强制交易、地区封锁（包括限制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参加本地招投标活动、以不公平方式设定市场准入等）、行政强制限制竞争等行政性垄断行为，其中第32条对行政强制交易行为作了规定；第33条、34条、35条对地区封锁的六种具体措施手段作了规定；第36条对行政强制经营者限制竞争的行为作了规定；第37条对抽象行政垄断行为作了明确规定。

一、我国《反垄断法》对行政垄断规制的不足（一）回避了“行政性垄断”这一概念

《反垄断法》只是提出“行政机关溢用行政权力,排除、限制竞争行为”,反垄断法意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，反垄断法只列举出了各种因滥用行政权力而形成的限制竞争行为，有效回避了“行政性垄断”。可见，“行政垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特征。因此，反垄断法第3条规定的垄断行为主体须为经营者的，否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。（二）规制的范围过窄

反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争的行为列举了指定交易、地区封锁、排除或限制投标招标、排除或限制投资或设立分支机构、强制垄断、歧视性立法.然而,对目前存在的由行政审批导致的交易限制和高准入门槛带来的市场准入限制并未提及.

《反垄断法》第7条却明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外.出于规模效益和国家安全考虑,这种保护是合理的,但保护范围不明,具有很大的弹性空间。

国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控制力,包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。甚至可以扩展至银行、医疗和教育等服务行业。反垄断法这种模糊的界定，会使某些国有企业借此将垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域,损害其他经营者的利益。(三)反垄断机构设置缺陷

《反垄断法》第51条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”

可以看出，只有上级主管机构才能对行政性垄断行为进行处理，责令改正，给予处分，而反垄断执法机构只有建议权。作为反垄断执法机构却不能直接责令有垄断行为的机关改变、撤销，却只能由其上级行政机关来责令，反垄断执法机构其本来该有的权威性未体现出来。（四）法律责任规定不足

首先.法律责任类型单一。行政性垄断责任的重点是加强对行政机关和公共组织及其直接责任人的责任追究,不仅要追究他们的行政责任,严重的还要追究其刑事责任.

为了单位利益而实施行政性垄断,仅对个人行政处分很难降低单位的违法成本,部门利益的存在可能会导致行政性垄断有恃无恐、变本加厉.因此对单位处以经济处罚很有必要。

其次,反垄断法在责任追究与反不正当竞争法相比没有太大进步。管辖的机构仍是上级机关,反垄断执法机构对此没有管辖权,只有建议权,缺乏治理行政垄断的工具,责任认定和实施是一个难题。（五）抽象行政性垄断规制措施欠缺

对于抽象行政性垄断行为，仅仅在《反垄断法》第37条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。对于抽象行政性垄断行为，法律有必要规定事前规制，即授予反垄断执法机构对包括国务院在内的一切行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事先审查权。二、完善《反垄断法》关于行政性垄断行为规制的建议1、概括式和列举式相结合,明确界定行政性垄断由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定,导致行政性垄断的范围狭窄而缺乏灵活性.

一方面,明确列举行政性垄断的表现形式。同时,将目前存在的行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的竞争限制纳入调整范围。

另一方面,由于列举方式不可能穷尽行政性垄断形式,对行政性垄断进行明确定义,由反垄断机构根据具体情况做出合理解释。此外,应明确界定关系国计民生的行业范围.例如,确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、航运七大行业的垄断受法律保护,禁止扩张性解释。并对这些行业受保护的范围和程度进行界定,对非法扩展自己垄断范围的行为进行制裁.

2、加大惩处范围和力度,完善法律责任体系首先,对行政机关的责任形式除了撤销、责令改正、行政处分外,还必须增加罚款这一形式。

其次,对于直接责任人员,不仅给予行政处分,如果情节严重,还应追究其刑事责任,刑法应当有相应的配套规定。

再次,行政垄断行为致他人财产损害的,应该通过国家赔偿制度给予补偿,然后再追究直接责任人的责任.

最后,在惩处行政性垄断的实施者的同时,还应注意惩处同谋者;斩断行政权力与经济利益的紧密联系。3、确立独立的反垄断执法机构,完善反垄断执法体制

当前我国的反垄断执法,实际上已经形成了“多头执法”的局面:发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为;工商部门专门查处滥用市场支配地位的行为,其中可以涉及价格问题;与此同时,工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按照我国现行体制,将执法权分割于商务部、国家工商总局、发改委,会造成权力分散,资源浪费,因而权威性和独立性较低,与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断,很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。

4、事前事后审查并重,完善抽象行政性垄断规制

对于抽象行政性垄断行为,法律有必要规定事前规制,即授予反垄断执法机构对包括国务院在内的一切行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事先审查权。反垄断执法机构认为相关规定的出