劳动合同法全面概述

企业法律风险防范培训之劳动合同法

根据公司的安排，我们将做两次关于劳动法律问题的培训，一次

是劳动合同法重点法律问题，一次是保护企业商业秘密法律问题。

《劳动合同法》已经颁布了，将于2008年1月1日正式实施。劳

动合同是整个劳动关系的核心，学习好、运用好这部法律，可以有效地

维护劳动者和用人单位双方的合法权益。今天主要通过对《劳动合同

法》重点法律问题的学习，使大家对签订、履行、变更、解除或者终

止劳动合同过程的法律问题有所了解，特别是对自己在劳动关系中的

权利义务加以重视，规避可能造成的劳动法律风险。

“劳动合同”是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利

义务的契约。劳动合同不同于劳务合同（区分标志是用人单位是否对

劳动者提供的劳动进行日常指挥、管理），劳务合同受民法调整，劳动

合同受劳动法和劳动合同法调整。劳动合同方面的法律问题很复杂,

政策性很强，近年来劳动争议仲裁和诉讼案件大量增加，虽然有《劳动

法》规范，但其中规定的较为原则化，实践中大量的具体劳动法律关系

的处理依据劳动部的部门规章，相当繁杂，新的《劳动合同法》将劳动

法律关系中的关键问题都进行了统一规范。

一、劳动合同的订立

1、招聘广告法律问题

这里只需要注意一个问题，就是要在招聘广告中明确录用条件,

因为这对于企业有重要意义。因为《劳动法》赋予企业在试用期内可

以随时解除劳动合同的权利，但是企业行使这项权利是有条件的，那

就是员工“被证明不符合录用条件最高人民法院《关于审理劳动

争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出

的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工

作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以，企业

在解除劳动合同的劳动争议中负举证责任。

招聘广告是企业证明录用条件的重要证据之一，如果在招聘广告

中对录用条件不予表述或者表述模糊，将影响证据的证明力。所以企

业必须在招聘广告中明确描述岗位和职责、录用条件，并将招聘广告

存档备查，保留刊登载体如报纸、杂志的原件，同时还应对员工在试用

期内的表现情况有客观的记录和评价。

2、规章制度要依法制定、公示

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳

动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息

休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额

管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经

职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工

代表平等磋商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适

当的,有权向用人单位提出，通过磋商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事

项决定公示，或者告知劳动者。

【分析】本条是用人单位规章制度的规定,本条第一款容《劳动

法》第4条，在此基础上进行了极大的丰富，本条修改非常重要，明确

了职工在切身利益的规章制度制定或者重大事项上有方案意见权（第

二款）、磋商修改权（第三款）、知情权（第四款），且凡是直接涉及

劳动者切身利益的规章制度制定或者重大事项的决定都采取磋商的

方式确定，为了防止切身利益和重大事项缺乏标准，采取了部分罗列

的方式。

用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休

息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定

额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当

经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职

工代表平等磋商确定。用人单位制定这些规章制度时要严格以法律、

法规规定为依据，要权利义务一致、奖罚结合。如果规章制定内容违

法,给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。

需要注意的是，俗话讲“国有国法，家有家规”。《劳动法》第3

条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动法赋予用人单位

这一管理自主权，用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定,

制定劳动规章制度，以保障用人单位和劳动者依法享有劳动权利和履

行劳动义务。企业的良性运作、稳健发展，离不开内部规则的有效执

行。大凡管理规范的企业，都有一套行之有效的劳动规章制度。

员工遵守劳动规章是员工必须履行的义务，是员工享有劳动权利

的前提条件和保障。用人单位的内部规章制度可以成为用人单位单方

解除劳动合同的依据，但提前是规章制度必须具有效力。

对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题

的解释》第19条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过

民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定,

并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据

实践中，内部规章制度需要注意三点：规章制度需以用人单位名

义制定颁布；规章制度的内容必须符合劳动法律法规、政策的集体合

同的规定；程序合法性方面必须注意必须经过民主、公示程序，民主

程序比如听取公司公会和职工代表大会的意见（并邀请工会或者职工

代表列席有关会议），公示程序比如采取制度培训、会议宣讲、张贴

通告等方式公示。具体方式如下：

将规章作为劳动合同的附件，做到人手一册，在劳动合同中专款约定“劳动者

已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》“；将规章交由员工阅读,

并且在阅读后签字确认。确认的方式有：①在规章的尾页签名；②另行制作表格

进行登记；③制作单页的《声明》或者《保证》。签名的内容应包括员工确认“已

经阅读、明了”并且承诺“遵守”；在厂区大众区域将规章内容全文通告，并且

将通告的现场以拍照、录像等方式记录备案；召开全体职工大会或者组织全体职

工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。

3、不得扣押劳动者证件和要求提供担保

【分析】本条是关于用人单位对劳动者证件扣押以及担保和收费

的禁止性规定。基本同劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共

和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第24条规定。

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,

如学历证、资格证等，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳

动者收取财物。如果违反规定，由劳动行政部门责令限期退还劳动者

本人,并依照有关规定给予处罚，每人500-2000元标准罚款。

4、必须订立书面劳动合同

建立劳动关系，必须签订劳动合同。虽然本法，劳动关系自用人单

位用工之日起即建立，只要劳动者实际提供劳务、用人单位实际用工，

就已建立了劳动关系，不需要一定有劳动合同，也就是所谓的事实劳

动关系。但是，这所以要强调必须签订劳动合同，是因为签订书面劳动

合同对双方的权利义务可以明确，双方利益都有所保障。而且，用人单

位不订立劳动合同将面临法律责任，即用人单位自用工之日起超过一

个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的

薪水。至于超过一年未订立书面合同的直接适用有关无固定期限劳动

合同的规定,视为用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的行

为，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍薪

水。

所以，我们公司人事部门应当注意，应当在建立劳动关系时订立

书面劳动合同，已经建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当

自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

5、无固定期限劳动合同

劳动合同有三种，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同

和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同的期限

无特别限制，双方可磋商约定。

无固定期限劳动合同也可磋商约定。关键问题在于，有几种情况

下，劳动者如果提出要订立、续订劳动合同时，除非劳动者明确提出要

订立固定期限劳动合同外,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合

同。应当签订无固定终止期限的劳动合同的情况有三：

劳动者在用人单位连续工作满十年；

用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十

年的；

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,

视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

6、劳动合同的必备条款

劳动合同应当具备的条款有：

1)用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人；

2)劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码;

3)劳动合同期限；

4)工作内容和工作地点；

5)工作时间和休息休假；

6)劳动报酬；

7)社会保险；

8)劳动保护、劳动条件和职业危害保护；

9)法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、

保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【分析】这里的“职业危害”是指用人单位的劳动者在职业活动

中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物

质等对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时,

应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施

和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不能隐瞒或欺骗。

“补充保险”是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的

实际情况为劳动者建立的一种保险，包括补充医疗保险、补充养老保

险等。这是用人单位自愿实行的，国家不作强制规定。

7、试用期的法律问题

【分析】试用期是用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动

态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。试用期是

一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期

为由解除劳动合同。

试用期期限的限制性规定：

首先，根据合同期限确定试用期,3个月至一年期劳动合同的试用

期不得超过一个月；一年至三年期劳动合同的试用期不得超过二个

月；三年月以上固定期限和无固定期限劳动合同的试用期不得超过六

个月。

其次，同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。

再次，以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动期限不满三

个月的，不得约定试用期。

另外，试用期包含在劳动合同期限内，不能单独约定试用期。

试用期薪水待遇问题，不得低于本单位相同岗位最低档薪水或者

劳动合同约定薪水的80%,并不得低于当地最低薪水标准。

8、服务期的法律问题

服务期是限制劳动者必须在用人单位工作服务年限的规定，这也

是有效防止人才流失的解决办法。

【分析】这里同时涉及到了员工专项培训，当用人单位为劳动者

提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与其订立契约，约

定服务期。我这里带了一份培训契约书范本。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约

金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求

劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训

费用。

本条规定了专项培训和服务期问题，属于新的立法内容，基本内

容同《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》、《企业

职工培训规定》、劳部发［19951223号文件违反《劳动法》有关劳动

合同规定的赔偿办法第四条、《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动

合同处理依据问题的复函》的相关规定。

须注意：服务期只有在用专项培训经费对劳动者进行专业培训的

时候约定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用（不超过

尚未履行部分所应分摊的培训费用），替用人单位说句话，这其实相当

于免费培训了，无息贷款，个人以为培训费用应当包括同类同期贷款

的利息损失。

这里提到了一个问题一一员工培训I,这是指由用人单位出资对员

工进行专业技术培训I,培训包括专业知识和职业技能培训I,培训形式

有脱产的、半脱产的。我个人认为，对员工进行必要的专业技术培训

是提升企业形象、增强企业凝聚力和竞争力的最佳方案，前些天也有

顾问单位的管理者和我探讨员工流失的问题，他们一开始对新员工采

用的是扣押员工身份证件、要求员工提供保证人，或者收取一定金额

的风险抵押金的方式，但员工还是会不断离开企业，他说因为员工的

身份证件是假的、学历证明也是假的，提供的担保人当然也是假的,

对有些人收取的风险抵押金远没有他的突然离职给企业带来的经济

损失大。我建议他在搞好员工聘用审查的同时,建立一套员工培训制

度，一方面，使员工经过培训能够得到职位晋升和收入增加的机会，另

一方面，可以通过服务年限的约定来强化员工对服务期限的理念。

当然，合同约束只是一种手段，关键要让员工心甘情愿服务企业。

9、商业秘密保护和竞业限制

商业秘密保护和竞业限制是一个非常重要的劳动合同内容，与劳

动者的和企业双方的利益密切相关，内容较多，我们专门安排在下一

次培训中详细学习。

10、违约金相关问题

目前我国许多用人单位与劳动者签订的劳动合同要求劳动者在

提前解除劳动合同时支付违约金，并且与劳动者的月薪水相比较“违

约金”畸高，一般都超过劳动者的年薪水2-3倍；劳动者在履行“提

前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违

反《劳动法》，不组成“违约”，也不存在支付违约金问题；即便是将

所谓“违约金”理解为“劳动合同约定的其他赔偿费用”，劳动者提

前解除劳动合同的赔偿责任应当合理限制。此次劳动合同法对此规定

很明确。

用人单位可与劳动者约定违约金的情况有两种：

第一是用人单位提供培训约定服务期限，员工未按约定在企业服

务年限；

第二是员工违反与用人单位签订的商业密秘保护契约或竞业限

制契约。

除此之外，用人单位不能与员工约定违约金，约定的是无效的。

在实践中，劳动者解除劳动合同不当（包括未经提前通知自动离职的情况）

还可能承担更多的经济赔偿责任，1995年5月10日劳动部《违反《劳动法》有

关劳动合同规定的赔偿办法》第四条“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳

动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用；

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其他赔偿费用“；而且当用人单位实际存在以上经济

损失时才发生赔偿,在用人单位没有以上经济损失时劳动者也不需要赔偿。

二、劳动合同的履行和变更

1、劳动报酬问题

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额

支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当

地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

【分析】本条规定了用人单位支付劳动者报酬问题。该条十分重

要，明确规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的可以不经过劳

动仲裁直接申请法院发出支付令（具体适用《民事诉讼法》有关支付

令的规定〉，所谓“当地法院”应当理解用人单位所在地法院。

薪水问题还需要注意的是薪水的组成，根据《关于薪水总额组成

的规定》（1990年国家统计局令第一号）规定：薪水总额由下列六个

部分组成：（一）计时薪水；（二）计件薪水；（三）奖金；（四）津贴

和补贴；（五）加班加点薪水；（六）特殊情况下支付的薪水。

下列各项不列入薪水总额的范围：

（一）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学

奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运

动员、教练员的奖金；

（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；

（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；

（四）劳动保护的各项支出；

（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；

（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；

（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等

的补偿费用；

（A）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；

（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金

分红）和利息；

（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助

费、生活补助费等；

（十一）因录用临时工而在薪水以外向提供劳动力单位支付的手

续费或管理费；

（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包

单位的发包费用；

（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；

（十四）计划生育独生子女补贴。

企业应该遵守薪水组成的规定，因为劳动者实际获得的薪水是计

算经济补偿金和社会保险费的基数。实践中，有的单位将社会保险费

用、加班加点薪水、费用、竞业限制费用等放入约定的薪水中，以简

化薪水发放和缴纳社会保险的手续，需要注意的是，这种做法是不妥

的，社会保险义务是用人单位向社会保险经办机构履行的，不以劳动

关系双方当事人的约定而免除，故企业将应缴纳的社会保险费用直接

发给劳动者不但不能简化其人力资源的管理手段，反而违反法律规定,

其缴纳社会保险的义务没有免除。加班加点的薪水是以薪水做为计算

基础的，不能将加班加点薪水与薪水标准混同，要单独列明。费用是从

劳动关系终止时起用人单位向劳动者支付的费用，不能包括在薪水

中。

根据《薪水支付暂行规定》，薪水支付方式应当至少每月支付一

次,而且薪水应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币

支付。

根据原劳动部《薪水支付暂行规定》规定，有下列情况之一的，

用人单位可以代扣劳动者的薪水：1.用人单位代扣代缴的个人所得

税；2.用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费

用；3.法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费。

2、加班问题

用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳

动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支

付加班费。

【分析】本条规定了严格加班限制和加班费问题。

根据1995年3月25日国务院修订的《国务院关于职工工作时间

的规定》，我国法定标准工作时间是每日工作八小时，每周工作四十小

时。

根据劳动部关于印发《对〈薪水支付暂行规定》有关问题的补充规

定》的通知，凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休

息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的

劳动者本人小时或日薪水标准150%、200%的薪水；安排在法定休假

日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小

时或日薪水标准300%的薪水。

《全国年节及纪念日放假办法》（1999年国务院令第270号）规

定：全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春

节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）劳动节，放假3天（5

月1日、2日、3日）；（四）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。

部分公民放假的节日及纪念日：（一）妇女节（3月8日），妇女放假半

天；（二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；（三）儿童

节（6月1日），13周岁以下的少年儿童放假1天；（四）中国人民解放

军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。

应当注意的是，加班薪水已包含正常的薪水支付，用人单位在支

付加班薪水后无须再支付正常薪水。

3、带薪年休假问题

带薪年休假是指劳动者连续工作一年以上的，可以享受一定天数

的带薪休假。《劳动法》第45格规定，国家实行带薪年休假。具体办

法由国务院制定。但至今国务院还未予规定。劳动部在1995年8月

11日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的

意见》规定：实行新工时制度后,企业职工原有的年休假制度仍然实

行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月15

日中共中央、国务院《关于职工休假问题的通知》（国发电[1991]2

号），安排职工休假。

确定职工休假天数时，要根据工作任务和各类人员的资历、岗位

等不同情况，有所区别，最多不得超过两周。休假时间要注意均衡安排,

休假方式一般以就地休假为主，一律不准搞公费旅游，也不得以不休

假为由向职工发放或变相发放钱物。

实践中，企业职工休假，由企业根据具体条件和实际情况，参照上

述精神自行确定，只要带薪假不低于最低薪水标准，目前这些做法都

是合法的。

需要注意的是，年休假期间的薪水支付属于特殊情况下的薪水支

付，这些特殊情况还包括以下几种：

1）、参加社会活动

是指劳动者在法宝工作时间依法参加社会活动期间，用人单位应

当视同其提供了正常劳动而支付薪水。社会活动包括：依法行使选举

权或被选举权；当选代表出席政府、党派、工会、妇联等组织会议；

出任人民法庭证人等情况。

2）、探亲假

1981年3月14日国务院《关于职工探亲待遇的规定》是目前关

于探亲假的唯一行政法规。但仅适于国家机关、人民团体、全民所有

制企业、事业单位。

凡在国家机关、人民团体、全民所有制企业、事业单位工作满一

年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享

受探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住一起,又不能在公休假日团

聚的，可以享受探望父母的待遇。

实际上，由于现在法定节假日的延长、火车速度越提越快、国有

企业的减少，探亲假的适用范围已经越来越窄。

3）、婚丧假

根据1980年2月20日国家劳动总局、财政部发布的《关于国营

企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》，职工本人结婚或职工的直

系亲属（父母、配偶、子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行

政领导批准,酌情给予一至三天的假期。

4）、停工停产期间

指非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个薪水支付周期内的,

用人单位应按劳动合同的规定标准支付劳动者薪水。超过一个薪水支

付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不

得低于当地最低薪水标准；若劳动者没有提供正常劳动的，应按国家

有关规定办理。

5）、加班加点

见上。

6）、孕期、产期和哺乳期

1988年9月1日实施的《女职工劳动保护规定》规定，中国境内

一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工在怀孕期、产期、

哺乳期，胜人单位不得降低其基本薪水，或者解除劳动合同。

女职工产假为90天，其中产前休假15天，难产的增加产假15天，

多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。妇职工怀孕流产的,

其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。

有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内

给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。

7）、事假

一般而言，劳动者因个人原因请事假，必须征得用人单位的同意。

在获得用人单位同意后，劳动者事假期间没有薪水。用人单位可以根

据劳动者具体情况灵活掌握。

8）、病假

劳动者生病享有医疗期。根据1995年1月1日实施的《企业职

工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，医疗期是指企业职工因患

病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职

工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工

作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的

为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的

为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为

十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二

十四个月。

4、合同的变更

用人单位与劳动者磋商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变

更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

【分析】用人单位与劳动者磋商一致可变更劳动合同，变更形式

为书面形式，与普通的民事合同履行相同。

三、劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除涉及的问题是目前劳动争议最多有地方之一。

1、磋商解除

用人单位与劳动者磋商一致，可以解除劳动合同。

2、劳动者可提前通知解除合同的情况

劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合

同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

【分析】劳动者法定提前通知单方解除，本条同《劳动法》第三

十一条。但应当根据是否为试用期或试用期之后的情况分别提前30

日或3日的通知义务，这也是解除的条件。这样有利于用人单位应对

人事上的紧急空缺。

须注意改变了《劳动法》第三十二条规定的试用期内劳动者解除

合同不用提前通知、甚至于不打招呼就走人的做法，保护了用人单位

的利益。

对于劳动者预先解除劳动合同的法定条件，劳动者解除劳动合同

（即辞职）应当提前30天或3天以书面形式通知用人单位，对此，我

们需要对劳动者向用人单位提交“辞职报告”的性质予以正确的界定,

员工提交辞职报告应当仅仅是一种书面通知，不是“请示”，无需用人

单位批准，只要履行了这一通知手续，双方劳动关系在30日届满之时

消灭。如果员工未履行提前书面通知义务就不辞而别，则应当按照本

单位考勤制度、奖惩制度以旷工这由作出处理。

自从《劳动法》实施以来，用人单位对于第31条的疑义颇多，认为如果劳动

者解除劳动合同无任何限制，劳动合同没有约束力，用人单位的用人权就得不到

保证，影响用人单位的工作、生产的正常安排；用人单位的这种看法没有看到劳

动者的“可替代性”，在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时,

用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的

要求，劳动者能够完成所担负的工作，用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一

人的特定劳动者,这就是劳动者具有的“可替代性”，任何一名满足工作岗位要求

的劳动者均可以完成所担负的工作，任何工作都不是离开某个特定的劳动者就不

能完成的，中国民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪？”非常通俗和准确地

表达了这层意思。《劳动法》第31条规定了劳动者的“提前30天”与“书面通

知”的义务，保证用人单位有充分的准备时间，在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员

工来完成交接工作和接替工作，不会影响用人单位工作、生产的安排。

但是需要注意的是，劳动者以辞职通知的方式解除劳动合同，虽

然不需要用人单位批准，但并不意味着不承担提前解除劳动合同的违

约责任。具体承担何种责任在上面的“违约金”部分已经阐述。

3、劳动者可立即解除劳动合同的情况

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者

权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动

的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，

劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

【分析】劳动者法定无须提前通知的单方解除权，本条极其重要,

在《劳动法》第三十二条基础上增加了部分劳动者此类解除权的几种

情形，如乘人之危签订的劳动合同，未缴纳社会保险的，用人单位的规

章制度违反法律法规的，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动

者人身安全的，法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情

形。

4、用人单位单方解除劳动合同的情况

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

注意：这是用人单位单方解除劳动合同的重要依据之一。

至于何为“严重”，程度如何认定，多数用人单位在内部规章制度

中作列举式的规定，如累计旷工达若干天等情形。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位

的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同

无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

【分析】用人单位法定无须提前通知的单方解除权，本条同样极

其重要，为保护用人单位的合法权益，在《劳动法》第二十五条基础上

还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情

形：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真

实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，以及劳动者同时与其他用

人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者

经用人单位提出，拒不改正的。

须注意双重劳动关系的建议，在先的用人单位有绝对的控制权。

这里涉及到“兼职”问题，有关法律法规虽然未对“兼职”做禁止性

规定,但作为全日制的劳动者面言，完成本职工作是其应尽的义务，从

事兼职工作，在时间上、精力上必然会影响到本职工作，作为用人单位

来讲，对一个不能全心全意为本单位工作、并严重影响到工作任务完

成的人员，有权与其解除劳动合同。

另外比较有意思的是本条第（五）项既然规定劳动合同无效，无

效的劳动合同怎还要解除。

注意，根据《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第

29条、31条规定，“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起

诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院免予刑事处分的。劳动者

被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除

劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以与之解除劳动合同。

5、无过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者

本人或者额外支付劳动者一个月薪水后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从

事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能

胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳

动合同无法履行，经用人单位与劳动者磋商，未能就变更劳动合同内

容达成契约的。

【分析】规定了用人单位法定提前通知后的单方解除权，比较重

要,本条同《劳动法》第二十六条，但借鉴一些国家和地区实行的代通

知金制度。

需要注意的是：实践中用人单位因考虑保护商业秘密、保证工作

稳定等因素，往往希望省略“30日”的提前通知期，但用人单位的法

律问题往往出在这里。我认为，对于提前30日通知这一法定义务，用

人单位必须遵守，而且必须用书面形式通知由本人确认。

6、经济性裁员

有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人

但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者

全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向

劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（-）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动

合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的,

应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

【分析】用人单位裁员程序，本条十分重要，在《劳动法》第二十

七条第一款基础上，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式

调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”和“其他因劳动合同订立

时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”

裁员原因，这样的规定明显与鼓励企业发展的政策有关。

另外，要裁减人员不足二十人且低于企业职工总数百分之十的，

无须履行本规定，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的

条件。

需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总

数百分之十以上的，需要履行下列程序：提前三十日向工会或者全体

职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动

行政部门报告，①提前三十日向工会或者全体职工说明情况②听取工

会或者职工的意见,③裁减人员方案经向劳动行政部门报告。程序上

仍然同《劳动法》第二十七条和《企业经济性裁减人员规定》。

本条第二款还新规定裁减人员时应当优先留用的三种人员。

本条第三款基本同《劳动法》第二十七条第三款，增加了通知内

容。

7、用人单位不得解除劳动合同的情况

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第

四H条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康

检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧

失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年

的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

【分析】用人单位不得解除劳动合同的情形，本条同《劳动法》

第二十九条的规定，但增加了“在本单位连续工作满十五年，且距法定

退休年龄不足五年的”情形，其中第一种情形实际为从《劳动法》第

二十九条第一项（本条第三项）职业病或工伤情形延伸出来的规定,

另外，《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查

的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者

医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。这样有利于我国这一

个新型的职业病大国关于职业病防防治策略的实施，有利于劳动者权

利的保护，这不算增加企业负担，甚至谈不上企业的社会责任的承担,

没有加重守法用人单位的用人成本。

根据我国《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》）（劳部发

[19941479号），所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止

工作治病休息不能解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十

四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准

计算。

实际工作年限本单位工作年限医疗期

五年以下三个月

十年以下

五年以上六个月

五年以下六个月

五年以上十年以下九个月

十年以上十年以上十五年以下十二个月

十五年以上二十年以下十八个月

二十年以上二十四个月

需要注意的是，规定的医疗期是职工可以依法享受的停止工作并

发给病假薪水的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。

8、劳动合同的终止

有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位

决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

【分析】本条规定了劳动合同终止的情形：在《劳动法》第二十

三条的基础上明确增加了五种劳动合同终止的情形：①劳动者死亡、

被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，②用人单位被依法宣告破产的,

被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的；③开始

依法享受基本养老保险待遇的。取消了劳动合同的约定终止，规定劳

动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得

约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。

劳动合同的终止和解除是两回事，不能混同。

9、劳动合同的逾期终止

劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应

当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定

丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关

工伤保险的规定执行。

【分析】本条规定了用人单位不得解除的劳动合同终止的情形。

本法第四十二条第二项规定适用《工伤保险条例》第33条至第35条

的规定。

按照我国《工伤保险条例》规定,对于劳动者被鉴定为丧失、大

部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体有

如下规定：

第一、劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动

能力，保留劳动关系，退出工作岗位。换言之，劳动者被鉴定为丧失劳

动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不能终止劳动合同，

直到劳动者达到退休年龄并办理退休手续，享受基本养老保险待遇；

第二、劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，即大部分丧

失劳动能力的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳

动关系。换言之，劳动者被鉴定为大部分丧失劳动能力的，只要工伤本

人提出，劳动合同就可以解除。

第三、因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，即部分丧失劳动能

力的，劳动合同期满终止。未期满的职工本人可提出解除劳动合同。

10、经济补偿法律问题

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动

合同并与劳动者磋商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同

的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,

劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固

定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿情形问题：本条极其

重要，也是劳动争议的重要内容，在《劳动法》第二十八条的基础上，

增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除

劳动合同的，用人单位也应当依法支付经济补偿。

新增加了两种劳动合同终止时的补偿情形：”除用人单位维持或

者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外,

依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的"、“用人单

位被依法宣告破产的或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单

位决定提前解散的；终止劳动合同的”前三种情形均为《劳动法》第

二十八条规定的情形。

也就是说，劳动合同期满时是否经济补偿有三种情形：

一是用人单位同意续订，且维持或提高劳动合同约定条件，劳动

者不同意续订的，劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿；

二是用人单位同意续订，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同

意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；

三是用人单位不同意续订，则无论劳动者是否同意续订，劳动合

同终止，用人单位应当支付经济补偿。从这一点上看，劳动合同期满时

用人单位不能完全免除支付经济补偿的责任，除非提高条件劳动者也

不同意续订。

计算标准方面，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一

年支付一个月薪水的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按

一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月薪水的经济补偿。

劳动者月薪水高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公

布的本地区上年度职工月平均薪水三倍的，向其支付经济补偿的标准

按职工月平均薪水三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不

超过十二年。

本条所称月薪水是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个

月的平均薪水。

【分析】本条规定了劳动合同解除经济补偿金的问题：本条基本

同《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条的规定，甚至减少

了用人单位的成本。

根据《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳

部发[1994]481号）的规定，在下列情况下，用人单位解除与劳动者的

劳动合同，应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当

于一个月薪水的经济补偿金：（1）经劳动合同当事人磋商一致，由用

人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调

整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。以上两种

情况下支付经济补偿金，最多不超过12个月。（3）劳动合同订立时所

依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事

人磋商不能就变更劳动合同达成契约，由用人单位解除劳动合同的；

（4）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严

重困难，必须裁减人员，由用人单位解除劳动合同的。

《劳动合同法》一律封顶，不超过12个月，经济补偿金总额进行

了限定，因此相当于减少了解除劳动合同的经济补偿金的数额。以前

规定劳动者在本单位工作时间不满一年的按一年的标准计算，如今

《劳动合同法》区分了满六个月不满一年以及不满六个月的工作年限,

甚至减少了用人单位的成本，另外，在经济补偿金的计算标准上，区分

了高收入劳动者和一般收入劳动者，如此对用人单位终止或解除劳动

合同的补偿成本作了适当平衡，避免过于加重用人单位的人工成本，

同时合理调节高收入劳动者的收入水平。

经济补偿金根据数额确定是否纳税。国务院税务总局《关于个人

与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入免征个人所得税问

题的通知》中规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性

补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助

费用），其收入在当地上年职工平均薪水3倍数额以内的部分,免征个

人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同

取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）

的有关规定，计算征收个人所得税。

11、违法解除或者终止劳动合同的法律后果

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续

履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳

动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第

八十七条规定支付赔偿金。

【分析】本条规定了劳动合同违约责任的承担形式：明确了继续

履行和济补偿两种。

12、劳动合同解除或终止后双方的义务

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳

动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移

手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有

关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年

备查。

【分析】本条比较重要，规定了解除或者终止劳动合同的证明的

出具时间，还规定了交接工作完毕后支付补偿金，避免劳动者不交接

走人情形的发生，保护了用人单位的利益。

劳动部1996年10月31日颁发的《关于实行劳动合同制度若干

问题的通知》（劳部发[1996]354号）第15口条规定：在劳动者履行

了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳

动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、

求职登记的根据。

四、特别规定

1、集体合同

企业职工一方与用人单位通过平等磋商，可以就劳动报酬、工作

时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集

体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工

会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

【分析】本条规定了集体磋商制度：劳动者与用人单位的力量和

地位相差悬殊，建立集体磋商制度是必须的，基本同《劳动法》第三十

三条。

企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保

护、薪水调整机制等专项集体合同。

【分析】本条规定了专项集体合同：基本同《集体合同规定》第

三条。

在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由

工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合

同。

【分析】本条规定了区域集体合同制度。

集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到

集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、

区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束

力。

【分析】本条规定了集体合同签订后的生效问题：基本同《劳动

法》第三十四条和《集体合同规定》第四十七条。

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府

规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳

动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

【分析】本条基本同《劳动法》第三十五条。

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要

求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议,经磋商解决不成的,

工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

【分析】本条基本同《集体合同规定》第五十五条。考虑到与正

在制定之中的《劳动争议调解仲裁法》的衔接，修改了《工会法》第

二十条关于''因履行集体合同发生争议，经磋商解决不成的，工会可以

向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不

服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，规定“工会可以依法申请仲

裁、提起诉讼”。

2、劳务派遣

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少

于五十万元。

【分析】本条对劳务派遣单位的组织形式和主持资本提出要求。

劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者

的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明

本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以

及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳

动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单

位应当按照所在地人民政府规定的最低薪水标准，向其按月支付报

酬。

【分析】本条对劳务派遣单位应与被派遣劳动者间的劳动合同进

行了规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限

劳动合同，并规定了合同内容，从而防止用工单位与劳务派遣单位联

合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。另外,

派遣单位应按月支付被派遣劳动者报酬，无工作期间须按当地最低薪

水标准支付报酬。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单

位（以下称用工单位）订立劳务派遣契约。劳务派遣契约应当约定派

遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付

方式以及违反契约的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派

遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣契约。

【分析】本条对劳务派遣单位应与用工单位之间的劳务派遣契约

进行了规定。明确禁止“连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣契

约二

劳务派遣单位应当将劳务派遣契约的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣契约支付给被派

遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

【分析】本条规定了被派遣劳动者的知情权和报酬权，且派遣单

位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动

报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

【分析】本条规定了被派遣劳动者跨地区派遣的待遇问题。防止

上海、深圳等发达地区的用工单位从河南、甘肃欠发达地区等劳务派

遣单位派遣劳动者后发生在上海地区挣河南地区的薪水现象的发生。

用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的薪水调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

【分析】本条规定了用工单位的义务，值得注意的是支付加班费、

绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇也是用工单位的义务。禁

止转派遣。

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单

位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动

者的劳动报酬确定。

【分析】本条规定了被派遣劳动者享有同工同酬权，防止同样的

工作因为用工形式不同而收入歧视。

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者

组织工会，维护自身的合法权益。

【分析】本条规定了被派遣劳动者参加组织工会权。

被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳

务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形

的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本

法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

【分析】本条规定了劳务派遣劳动合同的解除情形。

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

【分析】本条限定劳务派遣岗位的范围。用人单位使用劳务派遣

用工的预期利益与以前相比，将大为降低，劳务派遣用工的市场规模

也将缩小。

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳

动者。

【分析】本条极其重要，很多用人单位通过设立劳动派遣单位,

将本单位或所属单位需要的大量劳动者通过派遣单位以派遣的方式

用工，如此正是为了避免和减轻实际用工单位的成本和风险，最终却

因派遣单位注册资本很小无力承担责任的损失了广大被派遣劳动者

的利益。如某地信息通讯类企业集团需大量的临柜前台服务人员，自

行设立派遣单位，然后派到自己的名下，但不给服务人员上全部的社

会保险和住房公积金，最终通过派遣单位破产，导致拖欠劳动者的数

千万的社会保险费用和住房公积金无着落。

3、非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一

般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四

小时的用工形式。

【分析】本条极其重要，非全日制用工是劳动用工制度的一种重

要形式，是灵活就业的主要方式。近年来，以小时工为主要形式的非全

日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适

应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的

重要途径。劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社

部发[2003]12号）规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在

同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不

超过30小时的用工形式。《劳动合同法》规定平均每日工作时间不超

过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，缩短了在同一单位日平

均工作时间和每周累计工作时间。

注意：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人

单位建立劳动关系。全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动

合同。也就是说不存在一个人同时存在全日制的劳动关系和非全日制

的劳动关系。

非全日制用工双方当事人可以订立口头契约。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立

劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履

行。

【分析】本条规定了非全日制用工劳动合同的签订，劳动保障部

《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规

定,用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳

动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方

磋商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同

的，应当以书面形式订立。

《劳动合同法》扩大了口头订立劳动合同的范围，明确“在先劳

动合同优先”的冲突适用原则。

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

【分析】本条规定了非全日制用工不得约定试用期。

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用

工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

【分析】本条规定了非全日制用工劳动合同的终止及补偿，劳动

保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12

号）第4项规定，非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办

理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方

均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约

定承担赔偿责任。

与全日制用工比，非全日制用工随时通知对方终止合同，用人单

位不向劳动者支付经济补偿，用人单位的成本降低。

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府

规定的最低小时薪水标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

【分析】本条规定了非全日制用工报酬标准，劳动保障部《关于

非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定，用

人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的薪水。用人单位支付非全

日制劳动者的小时薪水不得低于当地政府颁布的小时最低薪水标准。

非全日制用工的小时最低薪水标准由省、自治区、直辖市规定，并报

劳动保障部备案。确定和调整小时最低薪水标准应当综合参考以下因

素：当地政府颁布的月最低薪水标准；单位应缴纳的基本养老保险费

和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低薪水标准未包含个人缴纳

社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳

动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业

人员之间的差异。小时最低薪水标准的测算方法为：小时最低薪水标

准=（（月最低薪水标准+20.92+8）X（1+单位应当缴纳的基本养

老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕X（1+浮动系数）非全日

制用工的薪水支付可以按小时、日、周或月为单位结算。

五、劳动合同法律风险规避

1、合同必备条款不能缺少，劳动合同文本应双方各执一份

用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备

条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门

责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【分析】本条属于新增内容。合同文本交付的规定就是为了防止

一些恶意的企业不愿意把劳动合同给劳动者的作为将来的证据使用

的现象。触过一些劳动争议案件，劳动者连用人单位工作过的纸屑也

没有，更不要说其他各种能证明其与劳动者存在事实劳动关系的任何

书面证据，同事也不愿意承担举证,被认定为不存在劳动关系。

2、必须订立书面劳动合同

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书

面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的薪水。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,

自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的薪

水。

【分析】本条属于在《劳动法》第98条基础上新增惩罚性赔偿

内容。极其重要，超过一个月不签劳动合同或不在符合法定情形下签

订无固定期限的劳动合同的用人单位须按月付双薪。违法成本增加：

1）自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同

的，应当向劳动者每月支付二倍的薪水。2）用人单位违反本法规定不

与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合

同之日起向劳动者每月支付二倍的薪水。

对守法用人单位无所谓成本增加。

3、试用期的约定必须合