试议建筑施工企业法律风险防范的主要问题样本

建筑施工企业法律风险防范关键问题因为三冶企业生产规模不停扩大，中国建筑市场环境不停改变和竟争猛烈，我们企业面临风险日益增大。正确识别风险原因，加强对风险预防和控制，降低和避免风险损失，是企业面临关键课题。基于上述原因三冶企业成立了风险管理领导小组，我们企业也对应成立了风险管理领导小组。建设项目含有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施过程中存在大量不确定原因。所以，建筑施工企业在生产经营活动全过程中自始至终处于多变自然环境和社会环境之中，而且面临着错综复杂矛盾，这将给工程施工目标（成本、质量和工期）实现带来困难，甚至造成重大损失。只有经过合适分析和正确估计来规避风险，从而确保项目能按预期目标实现，降低或避免损失发生，所以，必需在一个企业内部营造浓厚依法治企风险防范气氛。

建筑施工企业风险

所谓风险管理，就是大家对潜在认为损失进行辨识、评定，并依据具体情况采取对应方法进行处理，即在主观上尽可能有备无患或在无法避免时亦能寻求切实可行补救方法，从而降低损失或进而风险为我所用。建筑施工企业常见风险类型关键有以下多个方面：

1、业主方风险

业主是工程投资者，是施工企业最关键合作者，业主方情况对施工企业工程实施和效益有着决定性影响。假如有业主在工程中滥用权力，拖欠工程款；有业主干扰工程施工秩序，又不给以赔偿；也可能出现无力支付工程款使施工企收陷入经济上恶性循环，承受巨大经济风险等等现象。

2、协议法律风险

目前建筑市场存在很多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，全部和协议推行不良有着亲密关系。很多业主利用建筑施工企业急于揽到工程任务迫切心理，在签署协议时附加一些不平等条款，致使施工企业在承接工程早期就处于很不利地位，甚至隐入协议陷阱。协议是建筑施工企业一切风险源头，假如协议“先人不足”，势必会造成工程项目实施中被动。

3、财务风险

财务风险是指在各项财务活动中，因为内外环境及多种难以预料或无法控制原因作用，使企业在一定时期、一定范围内所获取财务收益和预期目标发生偏离而形成使企业蒙受经济损失可能性。包含筹资风险、投资风险、资金回收风险及收益分配风险等。

4、施工企业本身风险

（1）职业责任风险

施工人员特定职业要求其负担重大职业责任风险，这种职业责任风险关键表现在：

1）施工质量责任。施工人员不严格按设计图纸、相关标准和规范组织施工，随意性强，造成工程质量低劣或安全事故。一旦发生这种因施工质量而造成风险损失，施工单位不仅要负担经济损失，甚至要负担对应刑事责任。

2）施工过程中投资控制风险。依据施工承包协议，施工单位需按时完成任务即可。但一些施工单位因为管理不严、非生产性开支严重超标，造成资金失控。

（2）管理方面风险

管理方面风险指项目施工过程中因管理不善等原因造成项目经济、信誉上损失。

1）项目领导班子配置不合理。领导素质参差不齐，工作责任心不强，不懂管理，不善外交等带来工程准备不足，管理失控而造成工期滞后、质量控制不严风险。

2）施工管理。质量和安全是建筑施工企业永恒生命线，质量和安全管理是工程项目施工管理关键管理内容，一旦发生质量和安全事故，将给企业带来直接和间接经济损失。

3、建筑施工企业风险规避对策

实践中风险规避对策有很多个，各建筑施工企业应依据本身经济情况及风险管理总方针和特定目标，确定多种对策最好组合，达成以最小费用开支取得最大安全效果目标。下面就和我们企业在实际生产经营过程中息息相关部分问题，也就是在施工生产过程中常常出现部分问题讲一讲，相互探讨。应该讲很多，今天关键从以下几方面进行探讨1、协议（1）无效协议问题（2）签署分包协议时法律风险防范和控制关键点（3）黑白协议问题（4）协议解除问题2、施工过程中风险防范（1）工期延误法律风险防范和控制（2）工程质量法律风险防范和控制3、建设工程价款优先受偿权多年来，各地纷纷加大了对工程建设投资力度，施工企业迎来了前所未有大好发展时机。不过现在中国建筑市场恶性竞争造成施工企业工程利润长久在低水平运行，且发包人拖欠工程款情况相当严重，而施工企业因为项目现场管理不到位、签证资料不完善造成工期延误或出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终造成施工单位倒赔钱案例屡见不鲜。在新施工任务不停承接同时，施工企业作为承包人能否深入加强施工协议管理，有效规避协议签署和推行法律风险，已成为当务之急。一、依法做好前期协议签署工作是施工企业防范法律风险前提1、无效协议问题（1）建设施工协议无效六种情形A、承包人未取得建筑企业施工资质签署协议。1)建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。2)资质等级及承包范围：①施工总承包企业，能够承接施工总承包工程。施工总承包企业能够对所承接施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也能够将专业工程或劳务作业工程依法分包给含有对应资质专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业，能够承接施工总承包企业分包专业工程和建设单位依法发包专业工程，其能够对所承接专业工程全部自行施工，也能够将劳务作业依法分包给含有对应资质劳务分包企业。总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等专业工程发包，须经得建设单位同意。③劳务分包企业，能够承接施工总承包企业或专业承包企业分包劳务作业。劳务分包无需经过建设单位或总承包人同意。B、承包人超越资质等级签署协议。1)实践中大量存在，为充实业绩，争取提升资质。司法解释欲放松，但建设部果断否定。2)承包人超越资质等级许可业务范围签署建设工程施工协议，在建设工程完工前取得对应资质等级，协议有效。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款C、没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签署协议。1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上联营等，由法官认定。2）建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施》第15条：分包工程发包人没有将其承包工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构项目责任人、技术责任人、项目核实责任人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员，视同许可她人以本企业名义承揽工程。本单位人员，是指和本单位有正当人事或劳动协议、工资和社会保险关系人员。第十七条分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人安全生产进行管理。3）建设单位工程款直接进入项目管理机构财务，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理措施（征求意见稿）》）4）法律后果：收缴已经取得非法所得（管理费）5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款D、建设工程必需进行招标而未招标1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。《工程建设项目招标范围和规模标准要求》对上述条件做了深入细化，必须招标施工项目为：①以上要求范围内各类工程建设项目单项协议估算价在200万元以上；②关键设备、材料等货物采购，单项协议估价在100万元以上；③勘察、设计、监理等服务采购，单项协议估价在50万元以上；④项目总投资在3000万元以上。

2）可不进行招标施工项目：

经县级以上地方政府建设行政主管部门同意，下列项目能够不招标：①停建或缓建后恢复建设工程，且施工单位未发生改变；②施工企业自建自用工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加隶属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生改变；④其它法律、法规、规章要求情形。

E、建设工程必需进行招标而中标无效《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条要求了六种投标人严禁行为（即：“串标”、“围标”）：1）招投标代理机构泄露应该保密和招投标活动相关情况和资料，或和招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或其它人正当权益，影响中标结果（第五十条）2）依法必需进行招标项目标招标人向她人透露已获取招标文件潜在投标人名称、数量或可能影响公平竞争相关招投标其它情况，或泄露标底，影响中标结果（第五十二条）；

3）投标人相互串通投标或和招标人串通投标，投标人以向招标人或评标委员会组员行贿手段谋取中标；（第五十三条）

4）投标人以她人名义投标或以其它方法弄虚作假、骗取中标（第五十四条）；

5）依法必需招标项目标招标人，和投标人就标价、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果（第五十五条）；

6）投标人在评标委员会确定中标候选人以外确定中标人，依法必需招标项目标招标人在全部投标被评标委员会否决后自行确定中标人（第五十七条）。行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款F、非法转包、违法分包。转包：不推行协议约定，将其承包全部工程发包给她人，不推行协议约定，将其承包全部工程肢解后以分包名义分别发包给她人，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设置管理机构和派驻对应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理，视同转包行为。非法转包，实质上是建筑工程（总）承包人违反法律法规要求，将其承包工程变更协议主体或虽不变更协议主体，但以包代管，不参与现场管理行为。查处转包行为，在施工过程中关键核查以下5个方面：①核查承包协议主体是否变更或实际变更；②现场管理人员隶属关系，和申报质量监督时是否一致；③管理人员到位情况；④核查工程项目标原材料是否由承包人供给；⑤工程施工大型机具、设备、设施是否为总承包人全部或使用。（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第78条要求四种情形：①总包单位将建设工程分包给不具对应资质单位；②总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包部分工程交由其它单位完成；将主体结构施工分包；分包单位再分包。（3）法律后果：①收缴已经取非法所得；②建设单位有权和总包单位解除建设工程施工协议；（4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予同意企业资质升级和增项申请；警告、责令更正、1-3万元罚款。（4）劳务分包除外。含有劳务作业法定资质劳务分包人和总承包人、专业分包人签署劳务协议，既不是违法分包，也不是转包行为，是正当劳务分包行为。（二）无效协议处理（当事人之间）1、处理标准无效协议按有效处理（工程结算时）2、处理方法（1）经完工验收合格，参考协议约定支付工程价款。a,法律依据：《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第2条：建设工程施工协议无效，但建设工程经完工验收合格，承包人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持b,实践依据：按工程造价成本赔偿需委托判定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。（2）完工验收不合格：a,修复后经完工验收合格：发包人参考协议约定支付工程款；承包人负担修复费用。b,修复后经完工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值c,因建筑工程不合格造成损失，发包人有过失，负担对应责任。即：在协议无效情况下，甲乙双方根据过失程度负担返工、修理、停工、窝工损失和因工程质量缺点造成损失；已经建完完工验收，施工企业能够请求对其实际投入和约定协议条款折价赔偿；完工验收不合格且无法复修，发包人能够请求返还已付工程款。案例1：总包单位非法转包行为造成和业主签署建设工程施工协议解除某总承包企业（以下简称A企业）承包了某广场承建施工，并和业主签署了协议价款为5600万元建设工程施工协议。该协议签署后，A企业又和另一家俱有总承包资质施工企业(以下简称B企业)签署了协议价款为4500万元施工协议，由该B企业实际进行施工。该施工协议和A企业和业主签署建设工程施工协议承包范围和协议条款基础一致，全部有协议协议书、通用条款、专用条款等部分组成，其差额1100万元为A企业向B企业收取管理规费。后因为业主方数次进行设计变更、增加工程量及业主方拖延支付工程款使得该工程工期拖延、费用增加，A企业数次向业主方提出工期和费用索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为由，向法院提起和A企业解除协议诉讼。后经法院一审、二审判决，认定该工程为非法转包，同意业主方和A企业解除协议，同时，A企业还未收取1100万元管理规费不予结算。该案件之所以被认定为转包行为，其根本在于A企业在承揽该工程后，直接变更协议主体，将该项目转包给一样含有总承包资质B企业，是为经典工程转包行为。这种转包行为，给企业造成了上千万经济损失。由此可见，工程转包行为法律后果是很严重，前车之辙，后车之鉴，我们应该引认为戒，在本身工程承包和分包过程中给予充足重视和规避。以上案例，假如在签署总包协议后，正确地对总包协议（即签署分包等协议）推行情况做一计划和理顺，进行正当分包，并在现场设置稳定管理机构和人员，则转包行为不利法律后果完全能够避免。2、签署分包协议时法律风险防范和控制关键点（一）对分包人资格和资质审查

1、分包商必需要有对应资质和资格。施工企业对内部确定合格分包商队伍应该是根据施工专业和资质等级分类管理和使用。

2、总包企业应该注意审查，分包人资质证书所载业务许可范围和分包工程业务是否一致。

3、总包企业要注意审查分包工程承接人是否取得企业法定代表人合格授权。

（二）工程分包中应注意问题

1、建设工程主体结构必需由总承包自己完成。自行完成是指：以自己管理人员和拥有全部权或使用权机械、设备独立完成工程，不包含劳务分包。

2、要注意:分包必需经建设单位书面同意。3、分包人必需自行完成份包工程施工，不得转包。

4、工程分包不能解除总包企业任何责任和义务

（1）应该设置项目管理机构或派驻对应人员，对分包工程施工活动实施管理；

（2）分包单位任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成损害或损失，总包企业对建设单位负担连带责任。

（3）未经总包人同意，建设单位不得以任何形式向分包人支付多种工程价款。不过，因工程欠款分包起诉总包和建设单位，建设单位在欠付总包单位工程款范围内对分包人和总包单位共同负担责任。（4）分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人安全生产进行管理。（三）讲一讲劳务协议文本中存在问题：劳务分包分为大包（即包工包料）模式和清包（即包工不包料）模式，该两种模式在协议文本上区分是：大包模式协议文本：它通常采取和总包协议相同计价方法，并在总包协议结算基础上收取分包一定百分比管理费；但为规避法律风险，提议在材料供给条款中，加上“委托”采购字样，以示该协议所涉材料是由分包单位受总包单位委托采购，法律上采购人为总包单位，以规避转包。清包模式协议文本：它通常采取定额单价或按平方米包干方法确定计价方法；比较关键材料采购和大机具供给全部由总包单位负责，劳务分包单位可自行采购辅材、小型机具和劳保用具。我们企业我看采取应该是大包模式，大包模式管理方法，存在以下法律风险：（1）存在违法分包或转包嫌疑。因劳务分包可包含主体、安装、装饰装修等总包范围内全部工程，并直接在协议书中出现“管理费”，而转包行为外在表现之一是收取一定管理费；（2）即使采购条款中加以“委托”字样，但并不能肯定改变转包或非法分包本质特点，会出现在供材方面法律风险，原来属于分包人自行采购、自行负担付款责任建筑材料，却因“委托采购”条款存在，善意第三人（材料供给商）含有向总承包方主张付款权利，而作为“委托方”总承包人含有支付材料价款义务。该种大包模式协议文本存在法律风险，已在三冶企业项目管理中出现不少，为加强成本管理，提升效益，应该大力提倡采取清包管理模式，利于规避大包模式中存在法律风险。三、黑白协议（一）定义最高人民法院《相关审理建设工程施工纠纷案件适使用方法律问题解释》第21条要求：“当事人就同一建设工程另行签署建设工程施工协议和经过立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。”这条司法解释要求确立了以中标并经立案协议为准来结算工程价款，即我们所称“黑白协议”以白协议为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标工程全部以立案协议为准来结算工程价款呢？答案肯定是否定。当“黑协议”约定工程价款、质量、工期等重大事项和中标协议存在较大差异时，应以中标协议约定条款作为结算工程款依据。这里应该注意一点，对“立案中标协议”应作严格文义解释，应限于依据相关要求必需进行招投标且确实进行了招投标活动并依据招投标结果签署协议；未进行招投标或未进行实质意义上招投标活动而编造当事人明确表示仅用于立案办理建设工程手续“中标协议”，不属于《解释》要求“立案中标协议”。（二）了解1、必需经过招投标协议a,在招投标之前，建设单位和施工单位签署任何协议均属无效协议；b,在招投标以后签订补充协议，假如对中标协议实质性条款（价款、工期、质量）进行修改，修改条款无效；如包含工程量增减造成协议价款改变或其它非实质性条款修改有效。2、不是必需经过招投标协议a,招投标之前协商签订协议，后又经过招投标，则中标协议系对原协议修改，以后签者为准；b,在招投标以后签署协议而中标协议已经过立案，则后签协议为黑协议，如有实质性变更，则无效。c,关键考察：是否经过招投标法要求程序？是否在政府招投标办公室备案？还是为办理施工许可证而立案？如是后者，以黑协议为准。（律师实务见解）3、立案不是协议生效依据。该条不包含协议效力，仅明确结算依据。

一、案例

A企业（建设单位）是一家私营企业，A企业准备新建5栋厂房，并经过邀请招标形式确定B企业（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于12月20日签署了《××工程建设工程施工协议》并立案，协议约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，假如材料和人工涨价则按实调整。后双方又于1月10日签署一份《补充协议》，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且《补充协议》相关条款在工期、质量及违约金各方面对B企业要求极为苛刻。以后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B企业所以向A企业要求赔偿材料差价，A企业以双方签署《补充协议》中相关固定总价、材料不得涨价等事项约定拒绝了B企业请求；B企业则认为立案协议约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按立案协议可调价格方法进行结算，并以此诉至法院。

那么，本案中，是否也应该以立案协议为准进行工程价款结算呢？二、法理分析

本案中，假如以立案协议为准结算工程价款，则我们施工企业可依据协议调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们施工企业势必面临材料、人工等方面巨额亏损。那么，该怎样处理本案？怎样正确定识司法解释第21条要求呢？本案是否以立案协议为准结算工程价款？而要正确定识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台社会背景和法理依据，才能寻求到问题根本。

1、本条司法解释出台背景是针对建筑领域黑白协议现象多，招投标形同虚设现象，为了愈加好得约束招投标过程而设置。众所周知事实是中国自1999年颁布《招标投标法》，就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照《招标投标法》要求实施。伴随政府规范整理建筑市场力度加大，黑白协议不是越来越少，相反，却是越来越多。为何会出现这种情况呢？

这也是市场供需关系决定。根据《招标投标法》第三条要求，只有三种情形必需招投标，其它情况下全部能够议标。各级政府为了落实国务院相关决定，就自行确定了招投标标准，大部分城市要求超出500万工程项目必需招投标，也有部分地域确定标准是50万以上项目。假如不招投标就不发开工许可证。作为工程发包人，她必需根据政府要求去招投标，招投标标是合理低价，是评标委员会评出来，是发包人左右不了。但在这个合理低价之下还有一个很大降价空间，合理低价之下还有些人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定。首先来讲发包人必需进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签署黑白协议。针对司法实践中日益增多这类纠纷，最高院出于约束开发商和建筑商私下议标，规范招投标考虑，制订了本条司法解释。可见，出台本司法解释目标是针对必需招投标情形而设置。对于非必需招投标工程，因为缺乏强制性制约，并不能完全适用《招标投标法》及司法解释要求。

2、制订司法解释第21条法律依据是《招标投标法》第46条，即“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。”所以第21条适用前提是《招标投标法》及部门规章要求必需招投标项目，对于非必需招投标项目不属于招投标约束范围；形式上包含公开招标和邀请招标，自行发包和议标全部不适用。

哪些工程项目必需要进行招标投标呢？

一个是《招标投标法》第三条，“在中国境内进行下列工程建设项目包含项目标勘察、设计、施工、监理和和工程建设相关关键设备、材料等采购，必需进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或国家融资项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。”还有即国家计委三号令，对上述必需招投标范围进行了具体说明。

如采取自行招投标方法确定施工企业情形也不适适用于《招标投标法》要求。有时发包方为了筛选优良承包单位，经过自行招投标方法以确定承包单位情形下。以这种方法签订建设工程施工协议，不管采取何种所谓招标投标形式，即使其有类似于招标投标程序，但因为不需要经过政府行政部门监督管理，不能做到《招标投标法》要求公开、公正、公平基础标准，故不适用《招标投标法》，自然也就不适用《招标投标法》第46条和司法解释第二十一条。三、结论

毋庸质疑，假如按中国《招标投标法》要求必需进行招投标工程，且双方也确实经过了正规招投标程序，然后签署阴阳协议，应该以立案协议为准结算工程价款。

对于非必需招投标工程，因为对其缺乏强制性规范约束，结算时不一定以立案协议为准，而是以双方最终推行协议文本进行结算。

本案中，因为A企业是民营企业，且该新建厂房也不是属于必需《招标投标法》及计委3号令中要求必需招投标工程，所以，也就不存在“黑白协议”或“以立案协议作为结算依据”问题。所以，对于这类施工协议，如双方签署立案协议后，又签署补充协议，应审查双方是否出于真实意思表示进行了协议变更，如确实是双方经过协商变更，不存在欺诈、威胁等造成协议无效或可撤销情形，应以双方实际协商确定最终一份协议为准进行认定。故，本案中，应以双方最终签署补充协议进行认定。司法实践中，法院也据此驳回了B企业诉请，B企业最终面临了巨额亏损。

四、启迪

因为实践中这类“黑白协议”纠纷日益增多，各地省级法院在审理中也认识到了该司法解释第21条适用范围需要明确，纷纷对此要求以实际推行施工协议为准进行结算，即：“法律、行政法规要求必需进行招标建设工程，当事人实际推行建设工程施工协议和立案中标协议实质性内容不一致，应该以立案中标协议作为工程价款结算依据；未经过招标，建设工程施工协议无效，但当事人请求参考协议约定支付工程价款，应予支持。法律、行政法规未要求必需进行招标建设工程，当事人实际推行建设工程施工协议和立案中标协议实质性内容不一致，应该以当事人实际推行协议作为工程价款结算依据。

实质性内容关键是指建设工程施工协议在工程价款、工程质量、工程工期三部分内容。”

对于此要求，我们应引发足够重视，尤其在签署协议和协议变更时，对协议实质性条款（如工程价款、工程质量、工程工期）协商变更时尤其应给予重视。

在签署协议时，假如是必需招投标工程（如开发商是国有控股企业或住宅工程），应重视立案协议签署，努力争取将工期、质量、价款结算约定对我们有利；而对于非必需招投标工程，应重视最终实际推行协议签署，尤其是工期、质量、价款条款，应给予注明，避免负担不利法律后果。

在施工协议推行过程中，对于必需招投标工程，假如切实能达成对企业有利补充协议，应立即催促、帮助建设单位去政府相关部门进行立案，以确保补充协议法律效力；而对于非必需招投标工程，应重视对项目经理等工程现场管理人员管理和约束，提升她们管理水平和法律意识，尤其是对项目经理协议会签、结算等事宜进行必需约束，确保施工协议及补充协议签署、价款结算由企业掌控，避免项目经理私自签署对企业不利补充协议而使企业遭受损失。四、协议解除问题协议解除，广义上包含协议解除和法定解除，其中协议解除因为是基于当事人双方共同意思表示而产生，通常不会在协议双方之间引发纠纷；而法定解除（也即狭义协议解除），是指在协议成立且有效后、没有推行或完全推行完成前，一方当事人经过行使法定解除权而使协议效力消亡行为。中国《协议法》第94条要求：“有下列情形之一，当事人能够解除协议：（一）因不可抗力致使不能实现协议目标；（二）在协议推行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不推行关键债务；（三）当事人一方延迟推行关键债务，经催告后在合理期限内仍未推行；（四）当事人一方拖延推行债务或有其它违约行为致使不能实现协议目标；（五）法律要求其它情形。”上述要求对协议法定解除条件进行了标准性界定，只有在满足这些条件情况下，协议当事人一方才有权经过法定程序解除协议。

一、发包人协议解除权

解释第八条要求承包人含有下列情形之一，发包人恳求解除建设工程施工协议，应予支持：1、明确表示或以行为表明不推行协议关键主务；2、协议约定期限内没有完工，且在发包人催告合理期限内仍未完工；3、已经完成工程质量不合格，且拒绝修复；4、将承包建设工程非法转包或违法分包。二、施工单位行使协议解除权条件。

1、发包人未按协议约定支付工程款。2、发包人提供关键建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。

3、发包人不推行协议约定帮助义务。

三、严格推行协议解除程序。1、催告内容及方法。

当发包人出现列举违约行为并造成施工无法进行时，施工单位并不能当然取得协议解除权力，而需首先向发包人发出要求其在合理期限内推行催告，在进行催告时应注意以下步骤：首先，催告内容必需明确。催告中不仅应明确指出发包人违约行为和要求其推行义务具体合理期限，同时也必需明确通知发包人在其仍不推行协议义务情况下，施工单位将行使协议解除权以解除协议。其次，催告方法必需能够证实。因为《协议法》及《解释》并未要求催告必需采取书面方法，所以口头形式、数据电文等形式也可能作为催告方法，但必需注意是，不管采取何种催告方法，全部必需注意保留符正当定要求证据。通常而言，书面催告易于固定催告内容及保留对方签收证据，应尽可能采取。

对合理期限判定一样需要综合和施工协议相关多种原因而确定。同时，为防患于未然，施工单位应该关注《建设工程施工协议（范本）》通用条款中对多种期限要求，并注意在专用条款中尽可能作出补充约定。依据国际通例及建设工程施工协议特点，建设工程施工中通常推行通知、确定义务期限为28天，故催告合理期限通常也可定为28天，这么也和建设部《建设工程施工协议（范本）》通用条款中表述基础统一。但需注意是，在示范文本通用条款26.4及44.2中要求发包人未按约支付进度款并经承包人催告后未能达成延期付款协议，从而造成施工无法进行，施工单位可停止施工，停止施工超出56天发包人仍不支付进度款，施工单位方可解除协议。2、解除通知。依据《协议法》要求，当事人一方行使协议解除权，应该通知对方，协议自通知抵达对方时解除。另外，在示范文本通用条款44.5条中还要求，协议一方解除协议，应以书面形式向对方发出解除协议通知，并在发出通知前7天通知对方，通知抵达以方时协议解除。所以，协议解除条件满足后施工单位仍须向发包人发出解除通知，对该通知也一样应明确内容，并注意保留通用送达证据。四、协议解除后处理。因为建设工程施工是一个将人力、物力等要素固化过程，通常不含有恢复原状可能，所以，对建设工程施工协议而言，协议解除并不含有向前回溯效力。协议解除后，在发包人和施工单位间仍存在工程结算、赔偿及其它协议义务推行问题。1、工程结算

《协议法》第九十八条要求：“协议权利义务终止，不影响协议中结算和清理条款效力。”示范文本通用条款中，也对此有一样要求，所以，施工单位在解除协议后，仍然享受按约向发包人结算工程款权力。

《解释》第十条第一款要求：“建设工程施工协议解除后，已经完成建设工程质量合格，发包人应该根据约定支付对应工程价款；已经完成建设工程质量不合格，参考本解释第三条要求处理。”而《解释》第三条要求处理标准是：经修复后建设工程经完工验收合格，发包人应支付工程价款，但承包人应负担对应修复费用；如修复后建设工程经完工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。从这些要求中能够看出，协议解除后施工单位工程款能否得到结算关键在于已完成工程质量情况，如工程质量验收合格或虽不合格但经修复验收合格，其工程款结算要求仍可得到支持，但假如经修复后仍无法验收合格，其工程款结算要求将不被支持。

需要注意，施工协议解除后结算仍应根据被解除协议中相关工程款结算约定进行，即除结算施工直接费外，对多种间接费、利润及税金也均应按协议约定标准进行结算。2、损失赔偿。

依据《协议法》第97条及《解释》第10条第2款要求，因发包方违约造成协议解除，发包人应赔偿所以而给施工单位造成损失。

通常而言，协议解除给施工方造成损失应包含实际损失及可得利益损失。其中实际损失包含因发包人违约造成停工、工人工损失、工地管理费用增加损失、机械设备租赁费用增加损失和因协议解除后撤场引发费用损失等；而可得利益损失关键指因为未能完成施工使施工单位蒙受预期可得利润损失；该款损失界定应按整个协议价款预期利润减去已完工程利润计算得出，但必需注意是，施工单位应在报价时，写明所施工工程或各单项利润百分比，以利于在解除协议时计算其利润损失。3、其它善后工作。

依据示范文本中通用条款要求，建设施工协议解除后，施工单位还应妥善做好已完工程和已购材料、设备保护和移交工作，并按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地，上述工作发生费用应由发包人支付。除此之外，依据《协议法》中相关老实信用标准要求，施工单位还应推行解除协议后相关通知、帮助及保密等义务二、做好施工过程中履约管理是施工企业防范法律风险关键案例2：某大厦土建安装工程采取GF-1999-0201《建设工程施工协议（示范文本）》进行签约。协议价款为2800万，开、完工日期分别为7月1日、6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等原因，直到5月31日，工程才经过完工验收并交付业主使用，该工程最终止算值为3200万元。截止到8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依协议约定尚欠承包人550万元。后在承包人数次索要工程款未果情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息累计610万元。针对工程企业诉求，发包人提起反诉，以工程逾期完工335为由，要求承包人依“如工程逾期完工，每延误一天，罚协议总价万分之五”协议约定支付逾期完工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。【法院认为】1、施工企业未有证据证实其按约向建设单位提报了要求付款工程量汇报，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确定工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期完工抗辩理由不能成立。2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误意见，现施工企业以此为由认为其能够延期完工，违反老实信用标准，本院不给予支持。3、加层虽造成工程量增加，但未根据双方约定给予签证，施工企业要求顺延理由不能成立。4、设计变更和材料供给问题和施工企业延期完工之间没有肯定因果关系，施工企业也不能证实二者之间前因后果，本院不给予采信。法院认为施工企业提供相关工期顺延工程签证及工作联络单表示矛盾、模糊，不能作为工期顺延理由，而其提供建设方原因延误工期最终折抵工程延期26天，对于剩下309天应由施工企业负担对应违约责任。按投标书约定工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应该支付违约金432.6万元。对于建设方提出质量问题反诉，建设单位提出了向施工单位发送函件及自行维修和相关施工人签署协议和支出费用作为证据使用；而施工方确定出现了质量问题，但已将出现质量问题给予维修完成，却拿不出有力证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人负担由维修而产生费用85万元。法院支持了施工方索要工程款550万元诉讼请求；不过，因为施工方证据资料短缺，却白白丧失了总共520万元利益，实在是令人痛心！这个案例或许较为经典却是一个真实案例，反思我们施工管理过程即协议履约过程是否注意到这些问题了吗？我们做是否就是完善了呢？一、工期和施工进度（一）开、完工日期确实定1、开工日期、完工日期、完工日期（1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工日期。（2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工日期。（3）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工并经过完工验收日期或指验收经过情形下承包人提交完工汇报日期。完工日期和完工日期是完全不一样概念，工期中包含到日期指完工日期。不一样之处于于：完工日期和验收经过相关，验收不经过谈不上完工日期；而完工日期，和验收经过是否无关，但程序上相关，因为完工后才能够进行完工验收。二者关系为：先有完工日期后有完工日期。

2、实际开工日期认定（1）承包人有证据证实实际开工日期，则应认定该日期为实际开工日期。承包人证据能够是发包人向承包人发出通知、工程监理统计、当事人会议纪要、施工许可证等；（2）承包人虽无证据证实实际开工日期，但有开工汇报，则应认定开工汇报中记载开工日期为实际开工日期；（3）若承包人无任何证据证实实际开工日期，亦无开工汇报，则应以协议约定开工日期为准。从上述认定措施，我们能够看出怎样就实际开工日期进行举证。3、完工日期认定《司法解释》第十四条要求认定方法：（1）双方确定日期为完工日期；（2）建设工程经完工验收合格，以完工验收合格之日为完工日期；（注意是经盖章验收汇报时间，不是完工验收立案日期，因为完工验收立案是由建设单位来报送）（3）承包人提交完工验收汇报，发包人拖延验收，以承包人提交验收汇报之日为完工日期；（4）未经过完工验收，发包人私自使用，以转移占有建设工程之日为完工日期。理由以下：I)发包人在工程未经完工验收情况下私自使用工程，违反了法律要求，应负担对应责任；II)发包人使用工程，表明其已经实现协议目标；III)发包人使用工程后，若再进行完工验收，便可能出现质量责任不清楚问题。所以，从正当标准、老实信用标准考虑，应认定发包人使用日期即该工程转移占有日期为完工日期。（二）多个影响工期原因1、施工许可证：如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；但如未取得且已经施工，则通常以施工开始日为开工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且造成停工或缓慢施工，则工期能够顺延，但需要证实延误天数及拖欠工程款和延误天数之因果关系。3、设计变更（1）设计变更在关键线路上，则工期能够顺延，但需要证实延误天数及设计变更和延误天数之因果关系。（2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。4、图纸延误（1）同3（2）同3。5、增加工程量（1）同3（2）同3。6、质量判定《司法解释》第十五条建设工程完工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经判定合格，判定时间为顺延工期期间。（1）判定合格，顺延工期；（2）判定不合格，视情况而定。7、建设单位其它原因，如：指定代表未根据约定提供指令、同意，致使施工不能正常进行；建设单位未根据约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检验通知，建设单位未立即检验等。（1）同3（2）同3.

8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超出8小时。

9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要主动采取方法，阻止和预防扩大损失，要立即根据协议约定程序和时限汇报）。

（三）证实标准1、线路（1）关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。（2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或多个工作延误，并无须定造成工期延误。并不是全部设计变更、工程量增加全部会造成工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排义务。【举例】家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等时间，就是一小时。其中，煮饭就是关键线路。因为假如煮饭时间延长，吃饭需要等时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等时间，仍为一小时，故不是关键线路。4、工期顺延天数认定统一证实标准司法证实标准：（1）造成工期延误事项、（2）实际延误天数、（3）造成工期延误事项和实际延误天数含有因果关系。－关键线路。回观案例2，法院作出判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供证据无法达成工期顺延309天证实标准。施工企业仅举证证实了存在可能会引发工期延误原因：如设计变更、增加工程量、图纸延误等原因，但未能举证证实这些原因实际造成工期延误及实际延误天数335天。从证实标准角度而言，施工企业还需要证实因这些原因实际上造成延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据给予证实。所以，施工企业提供证据没有达成应该达成工期顺延335天证实标准，实际上举证不能。通常法院对工期顺延采取严格证实标准，这实际上是对施工企业在施工过程中怎样正确对待履约问题提出了严格要求。那么施工企业怎样在施工过程中经过日常协议履约工作正确地获取有利于已证据呢？（四）工程签证和索赔1、工程签证

工程签证是指工程承发包双方在施工过程中根据协议对支付多种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成双方意思一致补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终止算增减工程造价、确定工期等凭证。工程签证法律特征以下：

（1）是表示双方意思一致法律行为，一经达成即成为协议有效部分。

（2）能够直接作为结算凭据。如进行协议审价，审价部门对签证不作另行审查；如引发诉讼，该诉讼性质属于权属确定返还之诉。

（3）是施工过程中例行工作，通常不依靠于其它证据。是双方对施工实际改变相互确定，只要签字即视为认可，无须对具体调整内容再行审查。

2、工程索赔

工程索赔是指双方中任何一方未能或得根据协议约定支付多种费用、顺延工期、赔偿损失书面确定，在约定时限内向对方提出赔偿请求一个权利，是单方权利主张。其法律特征以下：

（1）是单方法律行为，是双方意思表示不一致结果，表现为单方主张权利。

（2）是一个期待权利，包含利益尚待确定。

（3）必需依靠于证据，主张一方负有举证义务。3、索赔程序新颁《建设工程施工协议（示范文本）》（GF-1999-0201）相关索赔程序为：发包人未根据协议约定支付多种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人能够根据以下要求索赔：

（1）有正当索赔理由，且有相关证据；

（2）索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失索赔汇报及相关资料；（4）发包人在接到索赔通知后28（14）天内给同意，或要求承包人深入补充证据和理由，发包人在28日内未予回复，视为同意索赔。若索赔事件连续发生，施工单位应连续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。

4）工程签证和索赔工作中应坚持标准：现在中国建设工程施工基础上全部采取了GF-1999-0201版《建设工程施工协议》范本，该协议文本条款对于发包人及承包人权利义务全部有明确约定，充足使用这些协议条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事好习惯，对非因施工单位原因进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位负担风险、建设单位违约造成增加施工成本等，要严格根据协议约定加强工程签证和索赔工作，确保签证和索赔有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下标准：（1）提升和强化立即签证、依约索赔意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理日常工作和提升效益最有效手段；

（2）建立严格文档统计和资料保管制度，配置专门人员，加强专业和有针对性签证和索赔管理；

（3）明确项目经理管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔现象；

（4）注意协议约定签证和索赔期限和程序，通常应该在施工过程中提出均应立即提出；

（5）强化证据意识，依约立即有效地向建设单位发送书面汇报并保留签收证据，如：已完工程量汇报、工程设计变更汇报、价格调整汇报、工期顺延汇报等。怎样处理建设单位拒收施工单位发文？a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件关键内容；保留寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保留；发往地址为收件人工商注册地址。）使用这种方法，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。b、公证送达。和公证员一起到收件人办公处，若收件人拒收，则可留置，公证员出具送达公证。5）慎重签订补充协议或会议纪要。在施工协议推行过程中，发包人和承包人往往就很多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺一样组成了施工协议关键组成部分，企业及项目部应充足认识到补充协议或会议纪要关键性。一份谨慎补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在协议和施工过程中存在不利问题一笔勾销，如相关工期延期或责任互不追究会议纪要；一份草率补充协议、会议纪要或承诺书则可能将企业至于不利之地，如相关让渡工程优先受偿权承诺。在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方法、结算方法、违约条款等关键条款和发包人达成补充协议、会议纪要或应发包人要求出具书面承诺函时，应严格根据承包人内部协议评审程序进行协议审核，立即将相关函件在签字盖章前送交企业各部门进行审查，并报企业高层领导同意，从而最大程度规避企业经营风险。二、工程质量法律风险防范和控制（一）质量问题发生阶段1、施工过程（1）施工单位应该提醒建设单位在领取施工许可证或开工汇报前，根据国家要求办理工程质量监督手续。

（2）施工人员必需严格根据设计图纸和标准施工，认为有必需修改必需和设计结合，提出意见和提议，由设计单位确定是否修改和怎样修改。

（3）工程质检必需要有专员签字书面统计。隐蔽工程在隐蔽前必需通知建设单位和质检机构做好隐蔽工程验收统计。

（4）材料、构件、设备、商品砼等必需经过检验合格才可使用。未经检验或检验不合格不得使用。

（5）对包含结构安全试块、试件和相关资料，应该在建设单位或质检机构监督下取样，并送含相关对应资质等级质量检测单位进行检测。2.完工验收过程施工单位应该立即申请完工验收，对完工验收不合格或有缺点项目应该负责返修。保修期保修期限从验收合格之日起计算。建设单位提前使用，从实际使用之日起计算保修期。正常使用条件下，工程建设最低保修期为：

（1）基础设施工程、房屋建筑地基基础和主体结构工程，为设计要求合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年；

（3）供热、供冷系统，为2个采暖、供冷期；

（4）电线管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；

（5）其它项目保修期限从约定。（三）相关保修法律要求1.完工验收合格之前《司法解释》

第十一条要求：因承包人过失造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求降低支付工程价款，应予支持。第八条要求：承包人含有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工协议，应予支持：（三）已经完成建设工程质量不合格，并拒绝修复；所以，对于在施工过程中出现质量问题，施工人必需给予重视，立即推行保修义务，不然，发包人有权自行给予修复，产生费用由施工单位给予负担；而且对于工程质量不合格工程，发包人能够从工程款中抵扣可能产生维修费用；工程质量不合格，且拒绝修复，发包人还有权解除协议。2.工程完工验收以后《房屋建筑工程质量保修措施》第九条要求：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺点，建设单位或房屋建筑全部些人应该向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应该到现场核查情况，在保修书约定时间内给予保修。第十二条要求：施工单位不按工程质量保修书约定保修，建设单位能够另行委托其它单位保修，由原施工单位负担对应责任。所以，发生质量问题，首先，发包人需要推行通知保修义务，其次，施工企业需要在约定时间进行保修。只有施工企业在接到通知，未按保修书约定进行保修情况下，发包人才能够另行委托其它单位保修。【案例3】某房产企业和施工企业之间围护结构质量纠纷案件【签约】1994年9月21日，某施工企业和房产企业签署《**花园基坑围护及桩基工程施工承包协议》。双方约定：施工企业承包范围为：项目钻孔灌注桩工程施工、基坑围护结构设计、施工；总承包价计人民币970万元，该总承包价由施工企业包干使用，一次包死，包含包安全、包加固等费用。【履约】施工企业委托某大学进行了围护结构设计，设计方案经过政府主管部门评审，并经过房产企业、监理单位同意。施工企业据此方案进行了施工。【发觉质量问题】开挖前中，房产企业认为由施工单位委托设计并施工围护结构存在安全隐患，遂组织教授进行论证。经过论证，教授认为，围护结构设计因未考虑路面活荷载，同时施工中存在不规范行为，围护结构存在安全隐患，应该采取加固方法。据此，房产企业要求施工企业进行加固，因施工企业考虑依据协议约定难以取得加固费用，故不愿意实施加固并撤离施工现场。房产企业另行委托其它单位根据加固图进行了树根桩、压密注浆、钢管支撑和混凝土压顶及圈梁加固。不过，终因施工企业遗留隐患造成局部地方位移超出50mm，致使**机械厂房屋开裂。为此，房产企业采取了抢险方法。加固发生费用287万元。【起诉】因双方对结算无法达成一致意见，施工单位提起诉讼，房产企业就质量等问题亦另案进行了起诉。【审理】审理过程中，施工单位提出围护结构质量没有问题，当初实施加固方案也不合理、不经济。遂法院委托某判定机构就围护结构质量是否存在问题、如有质量问题是否需要加固、如需要加固已实施加固是否合理进行判定。判定机构经过判定后出具了判定汇报，汇报除对上述三个问题给出判定结论外，还提出了合理加固方案并作了估算155万元。【判决】法院审理后认为，施工企业应负担关键责任，因房产企业及监理单位均同意当初设计方案，故房产企业也有过失，负担责任百分比为70%：30%，判决施工企业负担109万元。【分析】实际修复费用287万元，仅支持了109万元，原因在于：（1）双方过失；（2）修复方案不合理。 该案例中出现质量问题，为建设单位、监理单位、施工单位混合过失造成；当然若设计不是在施工单位协议范围内，该设计单位亦应该在该案中负担对应责任。所以，对于出现工程质量问题，施工单位得到建设单位维修通知后，不能不分责任而盲目给予修复，在维修之前，还是要搞清原因、分清责任，当然也不能如该案例中施工单位一样，对于建设单位维修通知置之不理，最终诉之公堂。那么，什么是正确处理方法呢？（四）施工单位工程维修应注意法律问题1、对于建设单位提出质量问题，处理标准：分清责任，立即回函；快速反应，立即处理；（3）现场作业，保留证据（维修前、维修后拍照对比、业主/物业签字确定）2、对于工程分包人维修责任问题通知修复——拒绝修复——自行处理（委托她人修复）——追偿费用第三部分主动行使法律所给予建设工程价款优先受偿权一、概述中国《协议法》第286条：“发包人未根据约定支付价款，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖以外，承包人能够和发包人协议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”该权利行使优先于所涉工程上抵押权及其它一般债权。最高人民法院出台了法释（）16号批复，该批复对建设工程价款优先受偿权具体行使问题做了深入解释。这两个法律要求，对处理建筑业工程款巨额拖欠现象含相关键现实意义。现具体介绍以下，方便我们在工作中充足使用这一权利，以保护施工人切身利益。1、权利行使主体建设工程价款优先受偿权权利主体仅指建设工程施工协议承包人，不包含建设工程勘察、设计协议承包人。

依据协议相对性原理，只有总承包人享受建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权。

装饰装修协议承包人是否含有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值范围内优先受偿，同时发包人必需是该建筑物全部些人。受偿范围享受优先受偿权工程款应该包含承包人为建设工程支付劳务酬劳、材料款等实际支出费用，但对于承包人依协议向发包人主张损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包含在内。《协议法》第286条要求享受优先受偿权是“建设工程价款”，而根据通常人通常了解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。，建设工程价款包含三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”权利行使期限

承包人优先受偿权即使含有担保物权性质，但在本质上仍属于债权。不管担保物权还是债权行使全部要受到一定时限限制，不过《协议法》第286条并没有明确这一点，为此，《批复》第4条要求：“建设工程承包人行使优先权期限为六个月，自建设工程完工之日或建设工程协议约定完工之日起计算。”这一司法解释要求了建设工程价款优先受偿权行使起算时间和最终期限。（1）相关起算时间A、建设工程正常完工情况下：建设工程完工之日了解“完工”含义，完工交付使用不等于完工验收合格，二者既可能同时进行，也可能分别进行。在有些情况下，建设工程完工交付使用后，承包人也按国家相关要求向发包人提供了完整完工资料和完工验收汇报，但发包人为了拖延支付工程款，迟迟不组织完工验收，或迟迟不和承包人进行工程结算。在这种情况下，从《协议法》第286条及相关司法解释立法目标出发，应认定建设工程已经完工，承包人能够要求发包人支付工程价款，工程完工交付使用时间即为工程价款优先受偿权起算时间。B、建设工程无法正常完工情况下：建设工程协议约定完工之日。此时，承包人能够和发包人协商以“烂尾”工程折价，或达成延期付款和完工合意，方便继续推行变更后施工协议。假如承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人能够在工程约定完工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权实现，有待于建设项目标接盘、转让或重新开启。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠工程价款后方可受让项目。（2）权利行使期限性质《批复》第4条要求：“建设工程承包人行使优先权期限为六个月”，这里六个月期限，应为除斥期间。除斥期间为法定不变期间，不能适用诉讼时效相关中止、中止或延长要求。我们要注意：A、假如承、发包双方在协议中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程完工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以立即行使优先受偿权。所以，在协议签约时，就应注意这个付款时间问题。B、在结算过程中延误优先权行使，造成因优先权丧失而无法取得清偿或全部清偿。所以，我们要注意，一旦6个月时间即到，而工程价款还未确定话，我们就要考虑发包人有没有负担责任能力，假如没有话，就要立即提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。权利行使方法《协议法》第286条要求，建设工程价款优先受偿权行使方法有二种：一是和发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。、具体行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼）（1）催告：必需推行法定义务。发包人未根据协议约定支付工程价款，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付，承包人才能够行使优先受偿权。催告“合理期限”确实定问题，有约定应从其约定。比如，双方采取是第二版《建设工程施工合同示范文本》，则该协议通用条款第三十三条“完工结算”对此合理期限有对应、明确约定。该条具体要求：“发包人收到完工结算汇报及结算资料后28天内不支付工程完工结算价款，承包人能够催告发包人支付结算价款。发包人在收到完工结算汇报及结算资料后56天内仍不支付，承包人能够和发包人协议将该工程折价，也能够由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”在使用这个协议文本前提下，催告合理期限应为56天。没有约定，因为法律亦未作具体要求，此时可参考担保法相关留置权行使中确实定宽限期要求，将催告“合理期限”确定为两个月以上。(2)相关催告方法问题，催告到期工程款通知，宜采取书面形式，其基础内容包含：要求付款义务人(发包人)付款依据、付款金额、最终付款期限等内容。(2)协议折价:并非必经程序。承包人经过催告程序.发包人仍然不支付价款，除根据建设工程性质不宜折价外，承包人能够和发包人协议将工程折价，用折价所得偿付工程价款。当然，假如发包人和承包人恶意串通，虚构发包人未按约支付工程价款事实，并进而由承包人主张其优先于发包人其它债权人受偿，从而达成架空债权人通常债权目标，其它债权人可经过行使撤销权来保护自己正当权益。(3)申请拍卖。承包人不一样意以建设工程协议折价方法实现工程价款优先受偿权，或承包人和发包人达不成建设工程折价协议，根据《协议法》第286条要求，承包人能够申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程价款就该工程拍卖价款优先受偿。承包人提出将建设工程依法拍卖以实现其工程价款债权申请以后，在程序上应该怎样操作，《协议法》第286条未作要求，审判实践中也有分歧。现在法院审判实际做法是，承包人向人民法院起诉，取得生效判决或调解书后，向人民法院申请实施。当然承包人也能够仲裁书为依据申请人民法院强制实施。实际上，迄今为止，人民法院在司法实践中适用《协议法》第286条实例，大多数全部是发生在审理程序中。二、不予支持工程优先受偿权情形：1、建设工程全部权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移；2、建设工程已经出售给交纳了全部或大部份购房款消费者；

工程优先受偿权是优先于所涉工程上抵押权和其它通常债权，却不能优先于物权和含有物权期待权购房人权利行使。对于已经支付了全部或大部分购房款买房人所购置房屋，即使该房屋还未办理过户手续，不过为满足人民基础生活需要，为维护交易安全和社会稳定性，法律要求施工人工程优先受偿权并不包含该以出售房屋。当然只有以生活消费为目标购置住宅购房人才是消费者，对于以投资为目标购房人，并不是消费者，她所购置商铺、写字楼是不能对抗施工人工程优先受偿权。3、标物为不宜不宜折价、拍卖学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程；4、承包人放弃优先权承诺有效；三、怎样规避建设单位经过转让建筑工程全部权而逃避债务问题？——起诉（工程款、优先权）同时查封所涉工程【案例】某厂房实施纠纷案法院支持了施工人全部诉讼请求，由建设单位支付全部工程欠款350万元及利息；同时就厂房工程折价、拍卖价款在350万元范围内含有优先受偿权。不过施工人申请强制实施后，未得实施。原来，在诉讼期间，建设单位将厂房以60%市场价格转让给了案外人A,案外人A又以市场价格转让给了B，而建设单位和A全部没有推行能力。该施工单位认为，只要完工资料不移交，建设单位无法在建管局立案，不立案就办不出产权证，办不出产权证就无法转让。所以，无须申请保全查封。实际上是：1、若建设单位和交易中心串通照样能够办出产权证；2、法律并未要求，只有办出产权证才能转让。【案例】某酒店工程欠款案总而言之，风险管理是企业避免失败、赢得成功关键手段，建筑施工企业风险管理也已经成为一个永恒话题。建筑施工企业应协调好和市场、社会、环境等各方面关系，完善内部管理制度，在各个层面上构筑起风险防御体系。只有这么，才能确保企业在竞争猛烈和复杂多变市场中，实现稳步、健康、安全经营和连续发展。年9月6日编辑：jzlsw有1602位读者读过此文【字体：大中小】表见代理组成要件及其认定目前，建筑企业因表见代理输了官司案件已不是少数，施工企业普遍对什么是表见代理，表见代理组成要件有那些存有迷惑，为帮助广大施工企业加深对表见代理法律制度了解，提升施工企业法律风险防范水平，本刊特邀浙江省律师协会建筑和房地产业务委员会委员、浙江无剑律师事务所建筑房地产专业律师陈庆林结合当地案例撰写《表见代理组成要件及其认定》一文，以飧读者未经建筑企业授权工程承包人对外购置建筑材料所欠货款，是由工程承包人自己支付，还是由建筑施工企业来支付，关键看工程承包人对外购置建筑材料行为是否组成表见代理，假如法院认定工程承包人采购行为组成表见代理，则由建筑施工企业负担材料款支付责任，反之，就不应由建筑施工企业负担支付责任。案情原告：某材料商被告：某建设集团企业被告某建设集团企业承建了龙游某住宅小区工程并成立了项目部，11月3日，该项目部责任人之一楼某某和徐某某签署承包协议，将该项目中二幢住宅楼工程承包给徐某某施工，承包方法为包工包料。徐某某在施工过程中，从原告某材料商处购进钢材。9月20日，徐某某以个人名义向原告某材料商出具欠条一份，确定尚欠原告某材料商钢筋款250100元。原告某材料商起诉要求被告某建设集团企业支付上述货款。裁判一审法院认为，被告某建设集团企业项目部责任人楼某某和徐某某签署承包协议，应视为被告某建设集团企业所为，从协议内容看，该协议属项目部内部承包协议，徐某某在施工过程中从原告某材料商处购进钢材并用于该工程，原告某材料商有理由相信徐某某对外行为是代表该项目部所为，故原告和该项目部已形成实际上买卖关系。为维护交易安全，应认定该买卖关系正当有效，依据表见代理等法律要求，判决被告某建设集团企业支付上述货款。被告某建设集团企业不服一审判决，以徐某某购置钢筋行为不组成表见代理为由提出上诉。二审法院认为，徐某某是该项目中二幢住宅楼工程承包人，承包方法为包工包料，在和原告某材料商钢筋买卖协议关系中，徐某某均以个人名义进行，9月20日欠条也是徐某某以个人名义出具，所以原告某材料商钢筋买卖协议关系相对当事人是徐某某。原告某材料商未能举出其在向徐某某供给钢筋时有合理理由相信徐某某行为系代表被告某建设集团企业证据，原告某材料商应负担举证不能后果。被告某建设集团企业认为徐某某购置钢筋行为不组成表见代理，被告并非本案所涉买卖协议相对方上诉主张，本院给予采信。原审法院适使用方法律不妥，应予纠正，判决撤销原判，驳回原告某材料商要求被告某建设集团企业支付钢筋款250100元诉讼求情。评析上述案件在是否组成表见代理问题上，两级法院作出了完全相反认定。那么，到底什么是表见代理，表见代理组成要件是什么，怎样在表见代理诉讼中规避法律风险，值得广大施工企业经营管理人员学习和研究。一、什么是表见代理《协议法》第49条要求：‘行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订协议，第三人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。”该项要求在立法上正式确立了中国表见代理制度。作为一个特殊无权代理，表见代理指是行为人（如案例中徐某某）没有真正代理权，但因本人（即被代理人，如案例中被告某建设集团企业）和无权代理人（即行为人，如案例中徐某某）之间关系，含有外表授权特征，致使相对人（如案例中原告某材料商）有理由相信行为人（如案例中徐某某）含有代理权而和其进行民事法律行为（如案例中钢筋买卖），从而使之发生和有权代理相同法律效果（如案例中一审法院判决由被告某建设集团企业负担付款责任）。表见代理结果直接归属于本人（即被代理人），和通常无权代理完全不一样。所以，将某种无权代理行为确定为表见代理，对相关当事人利益影响巨大。二、表见代理组成要件表见代理组成要件是表见代理制度中最为关键、最为关键问题，是表见代理是否组成判定标准。表见代理组成要件包含：1、行为人无代理权。这是组成表见代理前提要件。即行为人没有取得被代理人授权，对该代理行为不含有代理权，却以代理人名义实施民事行为，具体表现为“行为人没有代理权，超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订协议”行为。假如行为人实际上拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理问题；假如行为人以自己名义实施法律行为，则不发生代理问题，更不可能发生表见代理问题。本案徐某某在施工过程中从原告某材料商处购进钢材，没有取得被告某建设集团企业授权，说明徐某某无代理权，这是一审法院认定行为人徐某某行为组成表见代理前提。但一审法院忽略了一点，表见代理必需是无权代理人以被代理人名义实施，而本案徐某某在采购钢材时是以其个人名义进行，9月20日钢筋款欠条也是徐某某以个人名义出具，徐某某并未以被告某建设集团企业名义实施钢筋买卖行为，所以缺乏组成表见代理前提要件。这是二审法院改判徐某某行为不组成表见代理理由之一。2、相对人有理由相信无权代理人享受代理权。这是组成表见代理客观要件。即在客观上有使相对人相信无权代理人享受代理权理由，所谓“有理由相信”不是指相对人在主观上相信行为人有代理权，而是指相对人在客观上有充足理由和充足证据相信行为人有代理权。比如行为人持有本人发出介绍信、盖有公章空白协议书、协议专用章；比如委托书中记载授权范围不明确；代理权消亡后，本人未收回委托书，或通知相对人，也未公告授权委托书失效。知道她人以本人名义实施代理行为而不作否认表示，也会造成表见代剪发生。依据《协议法》第49条，相对人对“有理由相信”事实负有举证责任。本案一审法院认为，徐某某和被告某建设集团企业项目部签有内部承包协议，故原告某材料商有理由相信徐某某对外行为是代表该项目部所为，所以认定徐某某行为组成表见代理。但二审法院认为，徐某某以包工包料方法承包工程，以个人名义和原告某材料商进行钢材买卖，并以个人名义出具欠条，说明原告某材料商对钢筋买卖协议相对方是徐某某，而不是被告某建设集团企业是明知，所以，不存在原告某材料商“有合理理由相信”徐某某行为系代表被告某建设集团企业事实，在钢材买卖过程中，在原告某材料商看来徐某某就是徐某某，徐某某行为缺乏组成表见代理客观要件。3、相对人必需为善意且无过失。这是组成表见代理主观要件。“善意且无过失”即指表见代理人在以被代理人名义实施民事行为时，相对人不知道也不应该知道无权代理人是没有代理权。假如相对人明知行为人没有代理权，或应知道行为人没有代理权却因过失（如疏忽或懈怠）而不知道，仍和其实施民事行为，就证实相对人主观上有恶意，就不能组成表见代理。本案徐某某以个人名义和原告某材料商进行钢材买卖，并以个人名义出具欠条，原告某材料商知道或应该知道该钢筋买卖协议关系相对方是徐某某，而不是被告某建设集团企业，所以，原告某材料商对徐某某不能代理被告某建设集团企业事实是明知，徐某某行为，缺乏组成表见代理“善意且无过失”主观要件。综上，表见代理组成必需同时含有行为人无代理权、相对人“有理由相信”无权代理人享受代理权、相对人必需为善意且无过失这三个要件，缺一不可。论建筑施工单位项目部法律风险及防范方法作者:起源:更新时间:-03-10点击率:437论建筑施工单位项目部法律风险及防范方法广东华瑞兴律师事务所魏济民律师摘要：本律师从事法律服务工作十三年，经过参考法律界同仁和建筑工程教授理论见解，并结合自己长久在建筑工程领域经办真实案例，对建筑企业常常出现法律风险及相关防范方法进行总结。自1982年中国实施国际竞争性招标和项目管理以来，在二十年工程项目建设过程中，逐步建立了工程项目管理和项目经理责任制度。因为项目经理在项目施工中处于施工企业代表人法律地位，对外代表企业和业主及分包、材料供给商处理协议相关重大事项，对内经过项目经理部负责组织项目工程实施、是项目施工直接领导者和组织者。所以，建筑施工单位工程项目标成败、效益全部和项目部密不可分，需要对项目部可能给施工单位带来法律风险进行有效防范。关键词：项目经理、项目部、表见代理、法律风险、防范方法一、建筑施工单位法律风险含义及分类所谓法律风险是指在法律纠纷中不以大家意志为转移而造成经济损失现象，它含有客观存在性和不确定性两个关键特点，在建筑施工领域关键有以下三类法律风险：1、技术和环境方面风险，包含地质地基条件、水文气象条件、施工准备、设计变更或图纸供给不立即、技术规范、施工技术协调。2、经济和政策风险，包含招标文件、要素市场价格、资金、材料、设备供给、国家政策改革及法律调整。3、协议签署和推行方面风险，包含存在缺点、显失公平协议、发包人资信原因、分包和材料采购方面、履约过程方面。本文所论项目部法律风险关键指协议签署和推行过程方面发生风险：二、项目经理和项