2020年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷

2020年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷1.【论述题】材料一、当今世界正经历百年未有之大变局，我国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期。顺应时代潮流，适应我国社会主要矛盾变化，统揽伟大斗争、伟大工程（江南博哥）、伟大事业、伟大梦想，不断满足人民对美好生活新期待，战胜前进道路上的各种风险挑战，必须在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫。把我国制度优势更好转化为国家治理效能，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保证。材料二、要加大对危害疫情防控行为执法司法力度，严格执行传染病防治法及其实施条例、野生动物保护法、动物防疫法、突发公共卫生事件应急条例等法律法规，依法实施疫情防控及应急处理措施。材料三、这场抗议斗争是对国家治理体系和治理能力的一次集中检验。新征程上，要突出问题导向，从完善疾病预防控制体系、强化公共卫生法治保障和科技支撑、提升应急物资储备和保障能力、提升国家生物安全防御能力、完善城市治理体系和城乡基层治理体系等方面入手，抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，加快完善各方面体制机制，增强社会治理总体效能，不断提升应对重大突发公共卫生事件的能力和水平，为保障人民生命安全和身体健康夯实制度保障。问题：根据材料，结合在法治轨道上统筹推进疫情防控工作的要求，谈谈发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化的积极作用。参考解析：一、疫情防控彰显中国制度优势

来势凶猛的新冠肺炎疫情是一次危机，也是一次大考。习近平总书记深刻指出：“防控工作取得的成效，再次彰显了中国共产党领导和中国特色社会主义制度的显著优势。”

（一）彰显坚持党的集中统一领导的制度优势

中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势。在中国特色社会主义制度体系中，坚持党的集中统一领导居于统领地位。中国革命、建设、改革之所以能取得成功，一条根本经验就是坚持党的集中统一领导。疫情防控取得积极成效彰显出党的集中统一领导的制度优势。在疫情面前，以习近平同志为核心的党中央展现出坚定的政治决心，出色的领导能力、应对能力、组织动员能力等，充分彰显了我国国家制度和国家治理体系的独特政治优势。（二）彰显密切联系群众的制度优势

中国特色社会主义制度是一切为了人民、人民当家作主的制度。密切联系群众、紧紧依靠人民推动国家发展是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。我们要取得疫情防控斗争的全面胜利，同样要彰显和发挥密切联系群众的制度优势。开展疫情防控，要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，彰显鲜明的人民立场和为民情怀。同时，必须坚持一切依靠人民，广泛动员群众、组织群众、凝聚群众，联防联控、群防群治，构筑起一座座防控坚强堡垒，打赢疫情防控阻击战。（三）彰显坚持全面依法治国的制度优势

坚持全面依法治国，是我国国家制度和国家治理体系的显著优势，是制度之治最基本最稳定最可靠的保障。在疫情防控问题上，必须更好发挥法治对疫情防控的引领、规范、保障作用，从立法、执法、司法、守法各环节发力，完善疫情防控相关立法，严格执行疫情防控和应急处置法律法规，加大对危害疫情防控行为执法司法力度，加强疫情防控法治宣传和法律服务，为疫情防控工作提供有力法治保障。同时，必须进一步强化法治意识，全面依法履行职责，坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，提高疫情防控法治化水平。（四）彰显集中力量办大事的制度优势

坚持全国一盘棋，调动各方面积极性，集中力量办大事，是社会主义优越性的重要体现，是我国国家制度和国家治理体系的又一显著优势。疫情发生以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我们坚持全国一盘棋，运用举国体制，举全国之力全力应对，形成抗击病魔的强大合力。党中央一声令下，全党全国全社会团结一心，一齐出动，迅速投入到没有硝烟的战斗之中。这种强大动员能力背后的奥秘，正是我们能够集中力量办大事的制度优势。总之，我国国家制度和国家治理体系的显著优势，是我们增强定力、坚定信心的基本依据。有以习近平同志为核心的党中央坚强领导，有中国特色社会主义制度优势，有14亿人民的磅礴力量，我们完全有信心、有能力、有把握打赢疫情防控人民战争、总体战、阻击战，也完全有信心、有能力、有把握将疫情影响降到最低，如期实现全面建成小康社会的目标任务。二、国家治理体系和治理能力现代化

（一）国家治理体系和治理能力是一个国家的制度和制度执行能力的集中体现。国家治理体系是在党的领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制机制、法律法规安排，是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。国家治理体系和治理能力是一个有机整体，两者相辅相成，有了好的国家治理体系才能提高国家治理能力，提高国家治理能力才能充分发挥国家治理体系的效能。（二）要适应国家现代化总体进程的需要，必须从各个领域推进国家治理体系和治理能力现代化。1.完善国家治理体系。要适应时代变化，改革那些不适应实践发展要求的体制机制、法律法规；同时也应当不断构建新的体制机制、法律法规，在创新中使各方面制度更加科学、更加完善，实现党、国家、社会各项事务治理的制度化、法治化、规范化、程序化。在此过程中，一方面要兼容并蓄、海纳百川，吸收借鉴古今中外有效治理国家的一切知识、原理、技能和经验，另一方面也要有主张、有定力，大力培育和弘扬社会主义核心价值体系和核心价值观，加快构建充分反映中国特色、民族特性、时代特征的价值体系。2.提升国家治理能力。要更加注意党的治理能力建设，增强按制度办事、依法办事的意识，善于运用制度和法律治理国家，把各方面制度优势转化为管理国家的效能，提高党科学执政、民主执政、依法执政的水平。应当以提高党的执政能力为重点，尽快把各级干部、各方面管理者的思想政治素质、科学文化素质、工作本领都提高起来，尽快把党和国家机关、企事业单位、人民团体、社会组织等的工作能力都提高起来，保证国家治理体系更加有效运转。（三）必须注意，推进国家治理体系和治理能力现代化，必须坚持从中国实际出发。绝不能把治理体系和治理能力的现代化理解为西方化、资本主义化。我们要借鉴人类政治文明有益成果，但绝不是要照搬照抄西方政治制度的既有模式，绝不是放弃我国社会主义制度的根本立场。总之，全面推进依法治国，促进国家治理体系和治理能力现代化，需要密织法律之网、强化法治之力，为党和国家事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。2.【案例分析】【案情】2010年3月，某地的刘某与任某为种植沉香，擅自砍伐了国有森林中的1200余棵树木，接着种植沉香，一直未被人发现。2016年2月，森林公安局警察王某偶然发现林木被砍伐，但因其与刘某是同学，碍于情面未作处理。刘某与任某继续种植沉香。2017年3月，王某购买了一套房屋，请刘某负责装修，并将50万元转交给刘某，同时提出各种装修要求，实际需100万元才能完成装修。刘某请甲装修公司装修，约定价格为120万元，完工后刘某只给了100万元，装修公司老板要求刘某再付20万。刘某对他说：“房主是黑社会的，你要是这样，当心他毁了你的公司。”之后钟某不再提此事。后刘某告知王某花费了120万元。王某说：“太贵了，我再出10万吧。”刘某推辞一番，收下了该笔钱。2018年7月，龚某和洪某相约爬山，见到这片沉香树，遂心生盗念。二人盗窃沉香时被刘某和任某发现，洪某胆小，立即逃跑，但龚某为了窝藏所盗沉香，威胁说要向林业主管部门告发，刘某、任某担心自己的非法行为被发现，就让其拿走了价值2万元的沉香。2018年8月，洪某向林业主管部门写信举报此事，工作人员赵某与郑某上山检查，刘某二人为抗拒抓捕，对赵某与郑某实施暴力，后者反击，双方互殴。赵某被刘某、任某打成轻伤，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致。刘某被打成重伤、任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任某的轻伤则是刘某造成，系刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某错误击中了任某。【问题】请全面评价本案中刘某、任某、王某、龚某、洪某、赵某、郑某的行为，包括犯罪数额和罪数形态，存在观点争议的请展示观点并说明理由。参考解析：（一）第一段关于刘某与任某的行为：1.第一种观点，二人没有采伐证而擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。二人没有非法占有目的，也即没有利用意思，不构成盗窃罪和盗伐林木罪。二人同时构成故意毁坏财物罪。二人的滥伐林木罪和故意毁坏财物罪属于想象竞合，择一重罪论处；第二种观点，二人除构成滥伐林木罪、故意毁坏财物罪之外，还构成盗伐林木罪，想象竞合，择一重罪论处。这是因为，认定二人仅触犯滥伐林木罪和故意毁坏财物罪，没有评价到国有林木所有权受到侵害，存在遗漏评价。因此，应认为二人同时也触犯了盗伐林木罪，基于这一考虑，盗伐林木罪不要求具有非法占有目的。2.王某构成徇私枉法罪。理由是，王某故意不予立案侦查，属于故意的不作为的渎职犯罪。(二）第二段1.王某构成受贿罪，受贿数额是60万元。理由是王某获得了120万元的财产性利益，但是只支付了60万元，实际获得了60万元的财产性利益。2.刘某构成行贿罪，行贿数额是60万元。理由是，刘某通过自己的行为让王某获得了60万元的财产性利益，相应的，自己的行贿数额也是60万元的财产性利益。应注意的是，行贿数额不要求是行贿人实际支出的数额。虽然刘某实际支出只有40万元，但是刘某的行贿数额仍然是60万元。3.刘某对钟某构成诈骗罪，骗得了20万元的财产性利益。4.刘某对钟某不构成敲诈勒索罪。理由是，成立敲诈勒索罪，要求刘某胁迫钟某:“你若不答应，我将对你施加恶害”。题中刘某只是转告虚假的恐吓信息，不符合胁迫的要求。（三）第三段1.龚某、洪某构成盗伐林木罪的共同犯罪，属于犯罪未遂。理由是，盗伐林木罪、盗窃罪的既遂标准是，取得控制财物，并且达到平稳占有的状态。虽然题中表明“龚某为了窝藏所盗沉香”，但题中也表明，二人在“盗窃时”因为意志以外原因被迫放弃。因此综合判断，此时二人对财物尚未达到平稳占有的状态。2.龚某构成敲诈勒索罪既遂。理由是，龚某通过威胁方式使刘某、任某放弃自己的财物。3.龚某不构成转化型抢劫罪。理由是，龚某没有以暴力相威胁。4.龚某构成盗伐林木罪未遂和敲诈勒索罪既遂，数罪并罚。5.洪某对龚某的敲诈勒索罪不用负责，因为洪某对龚某的敲诈勒索罪并不知情，龚某属于实行过限。(四)第四段1.刘某、任某不构成转化型抢劫罪。理由是，虽然二人是为了抗拒抓捕而实施暴力，但是此时二人并没有实施盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。2.刘某、任某对赵某、郑某实施暴力，构成妨害公务罪和故意伤害罪，想象竞合，择一重罪论处。3.双方虽然形成互殴状态，但是双方不属于相互斗殴或聚众斗殴。理由是，刘某、任某构成妨害公务罪和故意伤害罪，属于不法侵害行为。赵某、郑某一方属于防卫行为。在此不能适用“斗殴无防卫”“斗殴有承”。4.刘某、任某对赵某的轻伤均应负责，均构成故意伤害罪既遂。理由是，二人构成故意伤害罪的共同犯罪，根据“部分实行、全部负责”原则，此时虽然无法查明轻伤由谁导致，但无须查明。5.赵某和郑某共同导致刘某重伤，属于正当防卫而非防卫过当。理由是，刘某对赵某、郑某的人身实施暴力行为，属于“行凶”。赵某、郑某将刘某打成重伤没有超出制止不法侵害的必要限度。6.刘某将任某打成轻伤，属于打击错误。根据具体符合说，刘某对郑某构成故意伤害罪未遂，刘某对任某属于过失致人轻伤，不构成犯罪。根据法定符合说刘某对郑某构成故意伤害罪未遂；刘某对任某构成故意伤害罪既遂;想象竞合，择一重罪论处，最终以故意伤害罪既遂论处。7.刘某将任某打成轻伤，也属于偶然防卫。理由是，刘某在客观上制止了任某的不法侵害，但是其主观上没有认识到这一点。根据防卫认识不要说，刘某的行为构成正当防卫。根据防卫认识必要说，刘某的行为涉嫌过失犯罪；由于在结果上，刘某没有制造危害结果因此刘某最终不构成过失犯罪。3.【案例分析】林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪，而为其提供网游网站，并将玩家充值到游戏里的1.2万元转走。林某明知张某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供钓鱼网站,并将窃取玩家账号和密码,将账户内的资金转走。甲市B区公安局侦查后,认为林某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供网站，构成帮助犯,并将案件移送甲市B区检察院审查起诉,甲市B区向甲市B区法院提起公诉。本案证据有物价局出具的价格认定书、供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等。1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准？讯问录音录像能否作为认定案件的依据?3、价格机构出具的价格认定书，属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?5、检察院举证、质证的方式?6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?参考解析：1、《刑事诉讼法解释》第２条规定：“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”因此本题林某、洪某/张某犯罪行为发生地的服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，林某、洪某/张某所实施犯罪行为发生时使用的计算机信息系统所在地，以及被害人玩家财产遭受损失地的法院均有管辖权。2、（1）犯罪嫌疑人供述与讯问时的录音录像有本质差异，则应当以讯问的录音录像为准。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：（一）讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；（二）讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；（三）讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致；（四）讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”（2）讯问的录音录像可以作为定案依据。讯问录音录像是否属于诉讼证据，一直存在争议。有观点认为，讯问录音录像证实的只是取证过程，而非案件事实本身，故不属于诉讼证据。也有观点认为，对犯罪事实的证明，讯问录音录像不是诉讼证据；但对证据收集合法性的证明，讯问录音录像又是重要的证据。还有观点认为，讯问录音录像客观记录了讯问的过程和内容，就其内容而言，与讯问笔录只是载体形式不同而已，故应属于诉讼证据。建议参考答案为讯问录音录像应属诉讼证据。理由如下：首先，刑事诉讼法对“讯问犯罪嫌疑人”一节所作的规定，既有制作讯问笔录的要求（第120条），也有制作讯问录音录像的要求（第123条）。对讯问及供述内容的上述两种记录方式没有主次之分，只是载体形式不同而已。其次，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。鉴此，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。而且《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第（四）项也规定了，讯问笔录与录音录像存在实质性差异的时候，以讯问的录音录像为准。3、价格机构出具的价格报告认定书的证据种类认定，存在三种不同的观点：观点一：是鉴定意见。观点二：是书证。观点三：是检验报告，不可作为定案依据，但是可以作为认定案件事实的参考。建议参考答案为观点三，理由如下：首先，价格认定不属于鉴定意见。根据《刑事诉讼法》第147条，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”又根据《刑事诉讼法解释》第97条要求，对鉴定意见重点审查，鉴定机构和鉴定人员是否具有司法鉴定资质，鉴定意见在形式上是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。鉴定意见必须由司法鉴定机构出具，同时实行鉴定人员个人负责制。然而，2016年国家发展和改革委员会价格认证中心《价格认定行为规范》将原先《价格鉴定行为规范（2010年版）》所规定的“具体承办的价格鉴定人员可在价格鉴定结论书上签字。”修改为“价格认定机构应当制作价格认定结论书正式文本并加盖价格认定机构公章”。换言之，将措辞“价格鉴定”整体修改为“价格认定”，又删去了价格认定人的责任规范和在价格认定书中签名等规定。而从实务来看，各地价格认定机构出具的价格认定结论书中，均只有价格认定机构的盖章，而没有价格认定人的签名。因此，如果将价格认定结论书认定司法鉴定意见，那么绝大多数的价格认定结论书在合法性上均存在问题。其次，价格认定不属于书证。在刑事诉讼中，书证是指案件发生时以文字、符号、图标等形式表达的，能够证明案件真实情况的物品，属于客观性证据。而价格认定结论书并非产生于案发前或者案件发生时，而且价格认定人员认定涉案财物价格时仍具有一定的主观判断，并非纯属客观性证据，因此价格认定结论书不属于书证。最后，尽管价格认定结论书难以被评价为《刑事诉讼法》规定的几类法定证据，但可以暂时参照《刑事诉讼法》关于有专门知识的人检验的相关规定质证。如前所述，价格认定结论书不属于鉴定意见，所以导致与鉴定意见相关的规定均不能用于审查价格认定结论书。但是，价格认定结论书在形式与认定作用上仍与鉴定意见有相似之处，因此可以参照相关规定进行质证。4、《刑事诉讼法解释》第112条：对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；（五）进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。（也可以从非法证据排除的角度，结合应当排除、酌定排除的不同情形来回答）5、《人民检察院刑事诉讼规则》第399条规定：“在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。按照审判长要求，或者经审判长同意，公诉人可以按照以下方式举证、质证：（一）对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证；（二）对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明；（三）对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同，存在内在逻辑关系的证据，可以归纳、分组示证、质证。公诉人出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。”本题中林某分别协助洪某、张某实施犯罪，本案查明的证据有物价局出具的价格认定书、供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等，因此根据刑事诉讼法及相关法律法规规定，检察院可以通过如下方式举证、质证：（1）对于林某与洪某这一罪以及林某与张某这一罪应当分别举证；（2）在庭审中出示证据的时候，检察院可以分组出示证据，也可以单独举证、质证；（3）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示主要证据，再出示次要证据；（4）在庭审中出示证据的时候，检察院应先出示定罪证据，再出示量刑证据。6.（1）根据《刑事诉设法》第50条规定：可以用于证明件事实的材料，都是证据证据包括：（一）物证（二）书证：（三）证人证言（四）被害人陈述：（五）把罪嫌疑人、被告人供述和辩解（六）鉴定意见（七）勘验、检查、辨认，使查实验等笔录（八）视听资料、电子数据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。（2）根据《高法解释》第250条规定：公诉人当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由，法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭，申请有专门知识的人出庭，不得超过二人有多种类鉴定意见的可以相应增加人数。  鉴此，专家辅助人对鉴定意见提出的意见其性质不属于刑诉诉讼法规定的证据种类，不属于证据，仅是一种质证意见，主要作用是帮助司法人员审查判断鉴定意见是否可以作为案件认定依据，其本身不可作为案件认定的证据。专门知识的人无须具有鉴定人资格；依据公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请出庭，法院作出是否同意；只能对鉴定意见提出意见，不能对事实和法律提出看法；出具的意见不属于鉴定意见，人数不超过2人，有多种鉴定意见的，可以相应增加人数，其出具的意见并非法定证据种类之一。4.【案例分析】【案情】西上市东河区的甲公司有2名自然人股东A和B，各拥有公司50％的股份。甲公司名下有一宗南前市北山区的地块，但涉及拆迁问题。乙公司是一家专门从事房地产开发的公司，位于东下市西河区，是明达公司的全资子公司，实力在该区很强。明达公司位于北后市南海区。A、B以个人名义找到乙公司，以甲公司该宗地块的土地使用权作为出资，与乙公司合作开发房地产项目，并签订《协议》，主要内容如下：①以乙公司为项目运营的商事载体。②项目完成后，乙公司分给A、B各20％的本项目房产；为担保该义务的履行，乙公司给A、B乙公司的股权各20％，但A和B不参与乙公司的经营管理；若到期乙公司履行了交付房屋的义务，则A、B将股权无偿转回乙公司名下。③若因履行《协议》发生争议，由被告住所地人民法院管辖。 《协议》签订后，对乙公司的股权进行了变更，并根据股权的调整进行了工商变更登记。乙公司作为项目公司，为基建需要进行了以下融资行为：①乙公司为融资，与丙公司签订融资租赁合同，标的额2000万元，标的物为2辆铲车，约定融资租赁期间铲车归丙公司所有，但未办理登记。②为向丁公司借款2亿元，乙公司将其现有以及将有的全部动产（包括2辆铲车）为丁公司设立动产浮动抵押，办理了抵押登记。同时，为担保乙公司对丁公司的借款债务，自然人C和D为丁公司提供连带共同保证，但未约定保证方式。③为获取更多融资款，乙公司又与戊信托商签订融资协议。为担保乙公司对戊的债务，自然人子提供保证担保，自然人丑以其价值1500万元的房屋提供抵押担保，并办理了房屋抵押登记，但子、丑彼此不知情。④后，在经营过程中，乙公司将丙公司所有的2辆铲车出卖给自然人E，获得1950万元货款。E在使用过程中发现铲车存在质量问题和设计缺陷，E一直与乙公司交涉未果。  另，乙公司为体现《民法典》规定的营利法人的社会责任，提升企业名誉，扩大其在本地的影响力，乙公司实施了公益性捐赠行为，承诺每年向“青少年成长基金会”捐款1000万元，并在媒体上宣传。楼盘建成后，乙公司陆续对外销售已建成的房屋，销售比例达15％。自然人F购买房屋后发现所购房屋实际面积、房型设计、容积率、配套设施等与广告宣传有很大差距，F与乙公司多次沟通无果，准备诉讼维权。乙公司对外销售房屋的的行为引起A和B的警惕，A和B向人民法院起诉乙公司违约，并诉请法院撤销乙公司与购房人之间的房屋买卖合同，诉讼过程中，A、B撤回起诉，法院准许。后乙公司经营不佳、无力偿债，A和B申请将乙公司进行重整，并申请系乙公司的股东和债权人、项目共有人，要求40％房产取回权。【问题】1.在该案情况下，甲公司的债权人是否有权请求A、B对甲公司的债务承担连带责任？为什么?2.A、B诉请乙公司按约交付40％的房产，哪一（哪些）法院享有管辖权？为什么?

3.乙公司按照《协议》办理完毕股权的工商变更登记后，A和B是否各自取得乙公司20％的股权？为什么?

4.丁公司已登记的动产浮动抵押权能否对抗E?为什么?若债务履行期届满乙公司未履行债务，丁公司应如何行使担保权利？若丁公司起诉，以不同的人为被告起诉，法院应该如何安排当事人？5.乙公司将丙公司所有的2辆铲车出卖给E后，对E在使用过程中发现的铲车存在质量问题和设计缺陷，E应当向谁主张权利？为什么?6.乙公司出卖房屋的行为是否对A、B构成违约？为什么?A、B是否有权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋买卖合同？为什么?

7.自然人F所购房屋的实际面积、房型设计、容积率、配套设施等与广告宣传有很大差距，对此，F是否有权依据《消费者权益保护法》对乙公司主张标的额三倍的惩罚性赔偿金？8.若F向法院提起诉讼，在诉讼过程中需要对房屋面积、容积率等问题进行鉴定，鉴定的启动方式及鉴定机构如何确定？当事人对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，法院应如何处理？9.乙公司自己是否有权撤销对“青少年成长基金会”的捐赠？为什么?若乙公司丧失债务偿还能力，乙公司的债权人是否有权诉请撤销乙公司对“青少年成长基金会”的捐赠？为什么?10.若乙公司未对戊偿还到期债务，丑为了自己的房屋不被执行，替乙公司偿还了1500万元的债务，丑能否向子主张权利？为什么?参考解析：1.甲公司的债权人无权请求A、B对甲公司的债务承担连带责任。  民法典第83条2款规定，营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。本案中，A、B以甲公司的土地使用权和乙公司共同开发房地产，但却约定将房地产开发项目中房产的40%分给自己。A、B作为出资人，其行为虽然导致其财产与甲公司的财产混同，但A、B并未出现逃避债务、严重损害法人债权人利益的情形。因此，甲公司的债权人无权请求A、B对甲公司的债务承担连带责任。2.由被告人住所地的东下市西河区法院管辖。  《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，A、B与乙公司签订了合作开发房地产合同，书面约定发生纠纷由被告人住所地法院管辖，且上述约定不违反级别管辖和专属管辖的规定，故本案由东下市西河区法院管辖。3.按照《协议》对乙公司的股权办理完股权的工商变更登记后，A、B并未各自取得乙公司20％的股权。因为，在形式上将乙公司的股权分别转让给A、B，以担保乙公司对A、B债务的履行，属于股权的让与担保，而非实质上的股权转让。  依民法典担保制度解释第68条，债务人或者第三人可以与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。当事人已经完成财产权利变动的公示的，债务人不履行到期债务，债权人有权请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。 本案中，A、B虽然与权利人订立了乙公司的股权转让协议，并相应的办理了股权的工商变更登记，但该股权转让协议也约定，A、B不参与乙公司的经营管理，到期乙公司履行了交付房屋义务的，A、B将股权无偿转回乙公司名下。可见，A、B受让乙公司股权的目的不在于获得乙公司股权上的股东权利，而在于获得以乙公司股权为名义的担保权，担保乙公司债务的履行。如果乙公司届时不履行债务的，A、B有权将乙公司股权拍卖或变卖，并就价款优先受偿。4.（1）丁公司已登记的动产浮动抵押权能够对抗E。主要原因：第一，丁公司取得了铲车之上的抵押权。乙公司将包括铲车在内的动产为丁公司设定浮动抵押权时，尽管乙公司对铲车没有所有权，但丁公司的行为满足善意取得的构成要件，因此，丁公司可以取得乙公司所提供动产的浮动抵押权，包括两辆铲车的抵押权。其中，取得两辆铲车抵押权的理由是善意取得。第二，丁公司在乙公司动产上的抵押权，包括在两辆铲车上的抵押权，因为办理了抵押登记，因此可以对抗善意第三人。依据为民法典第403条，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第三，E不属于正常经营活动中的买受人，丁公司在铲车之上的抵押权可以对抗E。在浮动抵押期间，乙公司将两辆铲车出卖给第三人E，但这并不属于乙公司正常经营活动中的交易行为，因为乙公司的主要经营业务是基建与房地产开发，因此，经过登记的浮动抵押权可以对抗买受人E。依据为民法典第404条，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

（2）若债务履行期届满乙公司未履行债务，丁公司应首先将债务人乙公司的抵押物拍卖或变卖，并就价款优先受偿；之后，丁公司才能就债务未清偿部分再请求保证人C、D承担保证责任；丁公司请求保证人C、D承担保证责任的，必须先起诉债务人乙公司，并就乙公司财产依法强制执行仍不能履行债务之后。主要原因： 第一，乙公司对丁公司的借款债务，乙公司以其动产为丁公司设立动产浮动抵押，并且自然人C和D对丁公司提供连带共同保证，各种担保共同形成混合担保。由于混合担保中未约定丁公司行使担保权的顺序与份额，因此，依民法典第392条的规定，债务履行期届满乙公司未履行债务的，丁公司应当先对债务人乙公司的动产行使动产浮动抵押权；对乙公司动产行使动产浮动抵押权仍不能清偿的债务部分，丁公司才能请求C和D承担连带共同保证责任。第二，保证人C、D与债权人丁公司未约定保证方式，依民法典第686条第2款的规定，应当认定C、D的保证方式属于一般保证。在一般保证中，原则上，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。因此，丁公司只有在先起诉债务人乙公司，并就乙公司财产依法强制执行仍不能履行债务后，才能要求C、D承担保证责任。（3）若丁公司仅以乙公司为被告起诉，法院可以只列乙公司为被告；若丁公司仅以C、D为被告起诉，法院应当驳回起诉；若丁公司以乙公司和C、D为被告起诉，法院应当列乙公司与C、D为被告。因为C、D的保证形式为一般保证，保证人依法享有先诉抗辩权，因此依民法典担保制度解释第26条，有前述结论。5.（1）E在使用过程中发现铲车存在质量问题和设计缺陷，E应当向乙公司主张权利。E有权请求乙公司对该铲车进行修理、更换、退货、减少价款或者赔偿直接损失，如果E还有其他间接损失的，E有权请求乙公司赔偿该损失。  民法典第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，乙公司将铲车无权处分销售给E，但乙公司与E之间的铲车买卖合同有效。铲车质量不合格的，买受人E有权请求出卖人乙公司承担违约责任。（2）若E因铲车设计缺陷遭受人身损害或者缺陷产品以外的其他财产损害的，则产生产品责任，根据民法典第1203条的规定，E有权选择请求该铲车的生产者或销售者承担产品责任。民法典第1203条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。6.（1）乙公司出卖房屋的行为对A、B不构成违约。主要理由在于：第一，乙公司与A、B的《协议》并未约定乙公司负有不得向他人出售房屋的合同义务；第二，乙公司向他人出售的房屋，销售比例仅占15％，该销售行为不影响乙公司依照《协议》向A、B转让40％房产合同义务的履行。因此，A、B的行为既不构成实际违约，也不构成预期违约，因此，对A、B不构成违约。（2）A、B无权诉请撤销乙公司与自然人F之间的房屋买卖合同。  因为乙公司将房屋销售给自然人F的行为，是以合理价格出售，并且也不会影响A、B对乙公司债权的实现，不满足债权人撤销权的构成要件，因此，A、B无权撤销。依据为民法典第539条。7.F是否有权依据消费者权益保护法对乙公司主张标的额三倍的惩罚性赔偿金，对此有争议，主要有两种观点。  观点一：该观点主张，经营者乙公司向F出售房屋时故意就房屋面积、容积率、配套设施等作虚假陈述，成立欺诈，消费者F以生活消费为目的购买商品房，F除有权请求乙公司承担补偿性损害赔偿责任外，还有权根据消者权益保护法第55条第1款的规定，请求乙公司承担所购买商品价款三倍的惩罚性赔偿。观点二：该观点主张，虽然经营者乙公司向F出售房屋时故意就房屋面积、容积率、配套设施等作虚假陈述，成立欺诈，但根据消费者权益保护法的立法意旨，房屋买受人F不能被认定为消费者权益保护法上的“消费者”；同时，由于房屋价值巨大，房屋价值三倍的惩罚性赔偿责任与经营者乙公司实施的一般欺诈行为之间严重不相称，因此，即使将房屋买受人F定性为消费者权益保护法上所谓的“消费者”，也不可以轻率支持F对乙公司商品价款三倍的惩罚性赔偿。8.根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第30条和《民诉法解释》第121条之规定，鉴定的启动方式有两种：（1）一般情况下的依当事人申请启动鉴定；（2）符合依职权调查收集证据情况下的法院依职权启动鉴定。本案不存在法院依职权调查收集证据的情形，故应当由当事人向法院申请鉴定。  根据《民事证据规定》第32条，法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；当事人协商不成的，由法院指定。故本案中，鉴定机构的确定包括协商与指定两种依次进行的方式。根据《民事诉讼法》第78条和《民事证据规定》第37、38、40条等规定，当事人对鉴定意见提出异议的，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充；当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭作证；若鉴定人拒绝出庭作证的，则鉴定意见不能作为证据使用，当事人有权申请重新鉴定。9.（1）无权撤销。  因为，乙公司对“青少年成长基金会”的捐赠，属于依法不得撤销的公益性赠与，因此，捐赠人自己不得凭任意撤销权撤销该公益性赠与。另外，本案也不满足赠与人法定撤销权的构成要件，因此，捐赠人自己也不得凭法定撤销权撤销该公益性赠与。依据为民法典第658条与第663条。（2）若乙公司丧失债务偿还能力，乙公司的债权人有权诉请撤销乙公司对“青少年成长基金会”的捐赠。  因为，该种情形满足民法典第538条规定的债权人撤销权的构成要件，并且也没有立法规定债权人的撤销权不得撤销公益性赠与。10. 丑不能向子主张权利。  因为，本案中，由于“子与丑彼此不知情”，依民法典担保制度解释第13条的规定，子丑之间形成了分别同时担保。即，由于子、丑未约定相互追偿及分担份额，也未约定承担连带共同担保责任，也未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，子、丑在承担担保责任之后，只能向债务人追偿，但相互之间不可追偿。因此，本案中，丑替乙公司偿还了1500万元的债务后，仅能向债务人乙公司追偿，不得向另一担保人子追偿。5.【案例分析】【案情】甲市乙区政府为了实施旧城改造，准备征收乙区范围内某经济开发区的一块国有土地上的房屋。乙区政府制定了一份《征收拆迁补偿工作授权决定》，其中授权该经济开发区管委会以乙区政府的名义负责征收拆迁工作。该经济开发区管委会组建了拆迁事务所具体负责征收补偿工作。  黄某为拆迁地块上的一名个体工商户，经营一家小型塑料厂，其厂房也被纳入征收的范围。拆迁事务所与黄某签订了《资产认购协议》，由于经评估黄某的厂房价值260万元，于是在《资产认购协议》中约定补偿黄某260万元，同时在协议中还约定，如果发生纠纷应向甲市仲裁委员会申请仲裁。协议签订后，黄某认为自己的厂房应当价值300万元，协议中约定的资产认购协议的价格过低，于是提起诉讼要求法院确认该协议无效。经法院查明，本案中的经济开发区是由甲市政府设立，经济开发区管委会也是甲市政府组建的派出机构。 在诉讼过程中，黄某向乙区政府提出政府信息公开申请，申请公开拆迁地块上其他拆迁户的房屋征收补偿款数额信息，乙区政府以这些信息涉及个人隐私为由拒绝公开。【相关法条】：  《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院于2011年1月21日发布，自发布之日起施行）第二条：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。第八条：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。第二十九条：房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果【问题】：1.本案中征收事务所与黄某签订的《资产认购协议》是否属于行政协议？2.黄某是否是本案的适格原告？为什么？3.本案中诉讼的被告是哪个主体？为什么？4.本案中《资产认购协议》中约定的仲裁条款是否有效?5.本案中黄某的起诉期限（或诉讼时效）如何确定？6.乙区政府拒绝向黄某公开相关信息是否合法？为什么？参考解析：1.《资产认购协议》应属于行政协议。  根据最高法院《行政协议司法解释》第1条规定，行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，拆迁事务所与黄某签订《资产认购协议》的目的是将黄某的厂房予以征收、拆除，实现旧城改造、城市更新，这属于行政机关提供的公共服务，因此该协议符合行政协议的法律特征，应属于行政协议。【相关重点法条】《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”2.黄某是本案的适格原告。  根据最高法院《行政协议司法解释》第4条第1款规定，因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，与行政机关签订行政协议的公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，法院应当依法受理。本案中，黄某作为与行政机关签订行政协议的个体工商户，与该《资产认购协议》具有当然的利害关系，因此他对于该行政协议订立的内容有所不满，有权作为原告提起行政诉讼。【相关重点法条】《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第4条第1款：“第四条因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

3.本案中的诉讼被告应是乙区政府。  最高法院《行政协议司法解释》第4条第2款规定，因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。本案中，乙区政府制作了《征收拆迁补偿工作授权决定》，“授权”经济开发区管委会以乙区政府的名义负责征收拆迁工作。但是这种所谓的“授权”并没有法律、法规的依据，因此属于实质意义上的委托。同时，经济开发区管委会成立的拆迁事务所也只是其临时组建的机构，不能独立承担法律责任。###分页标识###因此拆迁事务所签订行政协议的行为应视为经济开发区管委会的行为，而经济开发区管委会又是受乙区政府委托实施的行为，所以可以推导出本案中应由乙区政府作为行政诉讼的适格被告。【相关重点法条】《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第4条第2款：“因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”4.《资产认购协议》约定的仲裁条款无效。  根据最高法院《行政协议司法解释》第26条的规定，行政协议约定仲裁条款的，法院应当确认该条款无效，除非有法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定。本案中，案涉《资产认购协议》中约定的仲裁条款并没有法律、法规或国际条例的另行规定，因此应当属于无效条款。【相关重点法条】《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”5.本案应适用民事诉讼制度的相关规定，且因黄某起诉要求确认合同无效，因此起诉不受诉讼时效的限制。对于行政协议纠纷中，社会主体一方因对合同约定内容不满提起行政诉讼，应适用行政诉讼的起诉期限制度还是民事诉讼的诉讼时效制度，目前尚未有明确的规定。不过根据行政协议的一般原理，对于协议约定内容的争议应属于民事性质的争议，所以应该适用民事诉讼的制度。并且由于在民事诉讼中，请求确认合同无效的诉讼是不受诉讼时效的限制，本案中黄某提起诉讼也是要求确认合同无效，因此可以推导出本案不受诉讼时效的限制。6.乙区政府拒绝公开信息是违法的。  根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第29条的规定，房屋征收部门应当将征收过程中分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。本案中黄某属于被征收人，依据该条例的规定有权获取与征收过程中分户补偿情况相关的政府信息。此外，根据《政府信息公开条例》第32条的规定，如果申请人依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。同时《政府信息公开条例》第37条规定，如果申请公开的信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容。可见在本案中，乙区政府未经向第三方征求意见，就以信息涉及个人隐私为由拒绝公开是违反法定程序的。并且，即使这些信息中包含了个人隐私，那么对于可以区分处理的信息，也应该区分处理之后将可以公开的信息进行公开，而不能直接以涉及个人隐私为由拒绝公开全部的相关政府信息。

【相关重点法条】《政府信息公开条例》第32条：“依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的，行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内提出意见。第三方逾期未提出意见的，由行政机关依照本条例的规定决定是否公开。第三方不同意公开