12新案例解答思路

PAGEPAGE7解题思路（11.11）1、招聘员工的基本程序：1）包括制订招聘计划、确定招聘策略、发布招聘信息、进行招聘测评、和筛选等五个方面。2）要发布招聘信息广告的内容应包括以下几个部分：第一，单位情况简介；第二职位情况介绍；第三，任职资格要求；第四，相应的人力资源政策；第五，应聘者准备工作；第六，应聘的联系方式。本题的招聘广告存在的不足之处：1、单位情况简介、职业情况介绍、应聘联系方式虽有，但太简单，可再详述展开点。2、任职资格要求的男性、年龄、相貌不是会计主管的资格要求，并与就业政策有相勃之处。3、相应的人力资源政策所要求的会计资格证书及相应的工作经历等却没有明确。4、应聘者的准备工作的要求也缺失。故本题的招聘广告不符合规范要求，应作必要的补充和纠正。2、（1）吴先生向公司提出要求提前解除劳动合同的行为符合法规和政策规定。根据《劳动法》规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，吴先生按该项规定提前三十日以书面形式通知用人单位，即享有解除劳动合同的权力。因此，该行为符合法律法规的规定。（2）公司认定吴先生在服务期提出辞职是违约行为，应承担违约责任的观点是成立的。根据《上海市劳动合同条例》规定：劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。并且一旦有约定的，必须严格履行。根据本案例情况，该公司为吴先生办理人才引进手续时承担了办理过程中的费用，提供了不同于其他员工的“特殊待遇”。而吴先生在服务期未满时提前解除劳动合同，违反服务期的约定。因此，吴先生应当承担违约责任，向公司支付约定的违约金。3、这种做法不正确。城镇养老保险的缴费基数：按本人上一年度平均工资性收入确定。超过上一年度本市职工月平均工资300％以上的部分不作为缴费基数，低于上一年度全市职工月平均工资60％的，以上一年度全市职工月平均工资的60％为缴费基数。企业把王先生的工资性收入分为基本工资和津贴二部分，并只按基本工资部分作缴费基数，津贴部分工作性收入不计缴费基数的做法是错误的。正确的缴费方法：（1）王先生的基本工资1800元和津贴，都应作为本人的工资性收入。所以王先生的工资性收入应为每月10000元。（2）王先生的月薪为10000元，超过上一年度全市职工月平均工资300％部分可不作为缴费基数，而在上一年度全市职工月平均工资300％以内部分（2892*3=8676元）应确定为其缴费基数。所以，单位必须纠正只按社平工资为基数的缴费行为。4、老张办理招工备案过程中失误之处：（1）用人单位招用劳动者，应自招用之日起30日内办理招工登记备案手续，老张在三个月试用期满后再来办理了招工登记备案手续，已超过备案时间。（2）《关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见》规定2003年7月1日起，《劳动手册》中招工或退工日期记载并非由职介所做，而应全部由用人单位填写，并盖章。（3）从业人员名册共有三联，第一联受理招工登记备案手续的职业介绍所留存；第二联用人单位凭此联调集劳动者的人事档案；第三联用人单位留存。因此老张到职介所办理备案手续应拿从业人员名册第一联，并非是第三联。（4）劳务型公司输出的劳动者，由劳务型公司负责办理劳动者的招退工登记备案手续，老张的单位作为输入单位不必重复办理手续。（5）协保人员的档案由原单位保存，其他单位招用这类人员时，不必调集档案。（6）根据档案管理有关规定，外资企业不具备保管档案资格，不能自行保管档案，而应委托职业介绍代办服务机构办理劳动者人事档案的调集和保管。因此，老张需纠正以上不足。5、小汪要求企业支付法定节假日加班的工资是合理的。根据《上海市工资支付办法》文件规定：经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的企业，在法定休假日安排员工工作的，按法定休假日加班支付工资。企业以已实行不定时工时制为由，不支付小汪在法定休假日工作的加班工资是缺乏法律依据的。据此，企业应按照小汪的日或小时工资标准的300％支付小汪三年来的加班工资报酬。6、该公司不可以与刘先生约定以基本工资的标准作为社会保险费的缴费基数，刘先生要求公司补缴未足额缴纳社会保障费的差额部分，是合理的要求。根据《劳动法》规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。这是劳动关系当事人必须履行的法定义务。同时根据关于“养老保险缴费基数”和“工资总额组成的规定”工资总额由六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。职工缴费按本人上一年度月平均工资性收入确定。该公司与刘先生双方都依法负有按规定缴纳社会保险费的义务，当事人以约定缴费基数的方式缴纳社会保险费，违反了按工资总额核定缴费基数的规定，因此该约定因不符合规定而无效。公司缴纳社会保险费的基数应将奖金、津贴、补贴等几部分的劳动报酬都列入统计中。由此产生的社会保险费少缴部分，应当按规定补缴。据此，刘先生可以要求公司补缴未足额缴纳保险的差额部分。7、仲裁委员会不会支持A公司的申诉请求。根据有关规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中张某、李某、石某在解除劳动合同后半年内，从事了与本单位生产经营的同类产品，有违反竞业限制精神及期限的行为。但显见，在签订保密合同（协议）时，双方既没约定违约经济补偿金标准，而且A公司在解除三名职工合同后也未履行“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金的”约定，可见原保密合同条款显失公平，当属无效。所以，仲裁委员会不会支持A公司的申诉请求。8、（1）夏某与该公司建立了劳动关系。根据《劳动合同法》规定：应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位的要求履行了劳动义务的，从用工之日起当事人的劳动合同关系成立。夏某是失业人员，符合建立劳动关系的主体条件，夏某根据公司的安排从事生产性工作，属于应当订立劳动合同而未订立的情况，其劳动关系依然成立，受到法律的保护。因而，夏某与该公司的关系是劳动关系（2）夏某的要求合理。《劳动合同法》规定了合同应订未订超出一月的，应发双倍工资。对劳动者的劳动报酬和劳动条件的确认规则：劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度、集体合同或者法定劳动标准的，按照有利于劳动者的原则确认。根据上述规定，夏某要求补发工资和福利待遇差额，报销医疗费用和补缴社会保险均为合法合理的要求。（3）该公司的行为不正确。夏某与公司未订立劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，夏某可以随时终止与公司的劳动关系。而公司只有在本人不愿继续工作情况下，才能终止与夏某的劳动关系。况且本案夏某正处在规定的医疗期内，公司有权解除也应按有关规定在顺延劳动关系至该情形消失时，并提前一月通知当事人，并做好经济补偿，方可终止劳动关系。因此，公司应当在终止劳动关系前继续承担相应的义务。9、（1）当事人之间的无固定期劳动合同是成立的。根据《劳动合同法》规定：应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的，当事人的劳动合同关系成立。本案中，双方既没有终止劳动合同，也没有续签劳动合同，万某继续在公司工作，公司继续按原工资支付劳动报酬，“应订未订”是一种事实上的劳动关系。《劳动合同法》第十四条第二款规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。据此，万某在A公司连续工作满十年以上，双方应订未订，又继续保留劳动关系状态，此时，万某提出订无固定期劳动合同，A公司就应当与其订立。（2）公司终止劳动关系的行为是不成立的。万某在最后一份劳动合同到期后双方既未终止，也未续签劳动合同，并继续在原公司工作，属“应订未订”的既成事实劳动关系，现万某提出要签无固定期限劳动合同，公司应与其订立无固定期劳动合同。故公司终止劳动关系的行为就不能成立。10、该企业对销售人员实行纯佣金制度是不合理。纯佣金制（或叫无底薪提成）对销售人员具有较强的激励作用，但风险和压力很大。而且销售人员在提供了正常劳动后，销售人员所得报酬不能低于最低工资标准。销售人员的收入不稳定，会减弱销售队伍的稳定性和凝聚力。纯佣金制的分配形式对产品的要求是，在市场上销售额应有一定的稳定性和连续性，因此该企业的产品不适合这种工资分配形式。针对该企业的产品特点，应采用提成制（底薪和提成）的工资分配方法较好，提成制实际上是混合了纯薪金制和纯佣金制的特点，使得销售人员的收入既有固定薪金做保障，又与销售成果挂钩；既有提成的刺激，又给员工提供了相对固定的收入基础，使他们不至于对未来收入的情况心里完全没底。11、为达稳定和管理动荡不定的员工队伍，企业应坚持“以人为本”的理念，采取多渠道、多方法来渡过难关。建议可采取以下措施：（1）调动富余人员积极性，群策群力，本着相信职工，依靠职工的原则，向职工讲明企业经营面临的困难形势，发动全体职工一期想方设法，献计献策，形成团结一致，共渡难关的信心，把富余职工的思想情绪首先稳定住。（2）可多方联系开拓业务渠道，扩大业务范围与项目，以增加或调整富余人员工作岗位，以解决尽快上岗问题。（3）可积极组织开展业务培训和技能培训，提高富余人员转岗或创业就业的技能，进行生产自救。（4）可暂时组织富余人员进行劳务输出，缓解富余人员暂时的工作困境，对生活特困对象注意安排一定的关心。（5）尽早确定企业调整方向，按规范程序精简部分缺时从长远都无法消化的富余人员，并按政策做好这部分人的经济补偿。12、（1）童先生提出当即辞职行为不合法规。因为①童先生的行为属于企业无过错，劳动者单方解约的行为。②这种行为根据法规精神有二种方法，第一与企业协商一致，第二提前三十天以书面形式通知用人单位，现童先生没有做到。③劳动者要当即辞职，根据法律规定必须具备用人单位以暴力、威胁、非法、违章指挥、危及劳动者人身安全等行为的存在，劳动者才不需事先告知用人单位而离去，现状显然不具备这条件。（2）该公司与童先生在合同中约定的违约金是不合法的。因为：①童先生虽从事产品开发工作属较重要的岗位。但根据法规精神企业并未为童先生提供出资专项培训的培训费用，又未与童先生订立竞业限制相关规定。故不存在可约定违约金的前提，约定违约金条款属无效条款。②根据本案情况企业按有关规定，就童先生未按规定办理劳动合同解除手续，给企业造成损失的，应当承担赔偿责任。企业可追究童先生违规辞职造成企业损失的赔偿责任，对其他录用童先生这尚未解除或终止劳动合同的劳动者的用人单位，企业也可依据本公司的损失凭证追究他们的连带经济赔偿责任。13、（1）企业与李某协商一致的工资支付形式是无效的。因为根据有关法规，月工资应按月支付。企业虽与李某有协商一致签订的劳动合同，但与法不符，属无效条款。合同中关于工资支付形式的约定也是无效的。（2）李某可以不按合同的约定要求企业马上支付工资。因为合同的条款约定违反法规规定，而且李某已从道义上给予了企业一定的容让，但企业屡次失约，李某完全有理由按法规赋予的合法权利向企业要求马上支付已付出了劳动的合法报酬。该争议可通过二种途径处理。第一种，走司法程序。李某根据劳动合同法规定：企业未按月及时足额支付劳动报酬，拖欠支付劳动报酬而提起仲裁诉讼或依法向当地人民法院申请支付令或要求企业承担赔偿责任。第二种，走调解途径。鉴于李某谅解企业新建工作未走上经营和资金周转的正轨，同意以年一次性结算工资的前提下，企业必须保证每月按时先支付李某当地最低工资标准的部分工资，以确保李某的正常生活所需。其余不足部分按合同约定年终一次性结清等。14、（1）李某与该公司建立了劳动关系。根据《劳动合同法》规定：应当订立书面劳动合同而未订立，但劳动者按照用人单位的要求履行了劳动义务的，从用工之日起当事人的劳动合同关系成立。又根据相关规定：试用期应当包含在劳动合同期内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。案例中，李某与厂方口头约定3个月的试用期，并且李某履行了自己的试用期约定，所以这3个月的试用期属于合同期，李某已与单位建立了事实的劳动关系。（2）李某已与单位建立了事实的劳动关系，且李某是失业人员，符合建立劳动关系的主体条件，虽然没有订书面的劳动合同，但其劳动关系依然成立，受到法律的保护。所以，单位应当根据有关规定为其办理招、退工手续，并且补缴3个月的社会保险费，维护李某的合法权益。15、（1）该劳动合同属于无效合同。《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的形式之一，“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，等。李某以伪造的假文凭为依据，使用欺诈的手段与公司签订的劳动合同，故属无效合同。（2）公司应该支付李某的劳动报酬。《劳动合同法》第二十八条规定，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”因此，公司必须支付李某在公司工作期间的劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（3）如果公司有直接有力的证据证明李某的欺诈行为给公司造成了损失，那么公司可以要求李某承担相应的赔偿责任。赔偿额度的确定，应根据比较合理客观公正地计算出造成公司损失的经济价值。16、（1）银行与其解除劳动合同的做法是不合法的。因为《劳动合同法》规定了劳动者在“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，用人单位不得解除劳动合同。显然，张某还处于医疗期内，银行与其解除劳动合同的做法是不合法的。同时《劳动合同法》还规定公司可以解除劳动合同的情形之一是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，显然银行在处理本案中未按此程序规定执行。因而，银行与其解除劳动合同的做法不合法。（2）根据《上海市人民政府关于发布<关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定>的通知》规定，“医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月”。根据张某已在银行工作8年，其应享受的医疗期为10个月。17、（1）公司在“三期”内解除刘女士的合同是不合法的。《劳动合同法》第四十二条规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。该案例中，刘女士因合理情况且遵医嘱请假休息，并且给公司寄去了请假单，而且在之后也将请假条传真给了公司。公司以“旷工”，违反规章制度为由解除与刘女士的劳动合同，显然是不合法的。（2）刘女士要依法维护自己的权益，可以向劳动争议仲裁部门提出申诉，要求公司与其恢复劳动合同。同时，也建议刘女士可以注意保存平时与单位交涉的证据。公司应该严格遵守《劳动合同法》的规定，恢复与刘女士的劳动合同。18．（1）2年固定期限劳动合同期满时间是在2008年3月31日，应按《劳动合同法》合同期满有关“终止”条款规定支付经济补偿金。按有关法条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止”，“应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。本案于2008年3月31日终止合同，支付经济补偿的实施日期与《劳动合同法》实施日期一致，即从2008年1月1日起算至3月31日止。因不满六个月，故公司应当向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付标准：《劳动合同法》明确规定了经济补偿的基数按劳动者在本单位月工资标准计算，由于月平均工资是1.2万元，已经超过本市上年度职工月平均工资的三倍，所以应按照本市上年度职工月平均工资的三倍来作为经济补偿基数。（2）仲裁不会支持公司的请求。因为竞业限制条款或竞业限制协议是附延缓期限的条款或协议。是指法律行为虽然已经成立，但是暂时不发生法律效力，待期限到来时才发生效力的法律行为。所以竞业限制条款或协议本身在劳动合同履行过程中是不发生效力的，只在劳动合同解除或终止之后才生效。由此可见，竞业限制补偿必定是在用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后，由用人单位在竞业限制期限内按月支付给劳动者的，而并非在劳动合同存续期间支付的。本案单位在劳动合同存续期间支付，非在竞业限制期限内按月支付给劳动者的做法，显然有勃于法律的规定，所以仲裁不会支持公司的请求。19．（1）谢某提出终止合同是合法的。因为《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案谢某休完产假回公司，但仍然在哺乳期内，她与公司的劳动合同应当延续至哺乳期结束才终止。因此，她此刻的行为应当属于解除劳动合同，而非终止劳动合同。（2）公司的认定显然是不符合法律规定的。《劳动合同法》规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。本案例中确实是谢某首先向公司提出“终止”劳动合同，而并非公司不与其续约。然而，谢某提出“终止”合同的前提是由于公司单方面将谢某原工作岗位进行了变动，使得谢某“工作岗位变动，以及工资收入降低”。基于用人单位未维持原劳动合同约定，且降低原约定的条件，导致劳动者不同意续订，所以用人单位必须支付经济补偿。20．（1）仲裁委员会应不支持该企业的裁员做法。因为《劳动合同法》规定了裁员的条件，即“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。本案例中，公司没有将裁员方案向全体员工说明情况，听取工会或者职工的意见，也没有将方案向劳动行政部门报告，因此裁员程序出现了错误。所以仲裁委应不支持该企业的裁员做法。2）该公司在裁员时还应做好“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，把裁减人员方案向劳动行政部门报告等”程序手续的完备后，方可以实施裁减人员的