【浅议实际施工人制度的现状与思考6700字（论文）】

浅议实际施工人制度的现状与思考目录TOC\o"1-2"\h\u30459一、实际施工人的概念 224498二、我国法律有关实际施工人保护的规定 33248三、实际施工人应如何保护自身的权利 631793（一）实际施工人如何依法追讨工程款 64558（二）实际施工人如何正确行使诉权 722086四、司法实践中需要注意的问题 99188（一）审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权 910536（二）审查原告选择诉权对象是否正确 1020850五、对解决我国“实际施工人”现象的一些思考 1126882（一）对“实际施工人”应当坚持走保护与消灭的双重路线。 111786（二）在立法层面上健全完善“实际施工人”保护与处罚机制。 11内容提要：目前，国内建筑市场行业存在大量的转包、违法分包以及挂靠等现象，由此而产生的“实际施工人”概念虽然早在最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出现已为业内人士所熟知，但是其法律责任及权利始终没有明确。通过大量的实务案例不难看出，“实际施工人”与转包方、违法分包方、被挂靠方以及建设单位之间的矛盾日趋激烈，现已成为影响规范国内建筑市场行业不容轻视的力量。笔者通过本文的探析，试图对“实际施工人”权利进行明确的定位，做为对“司法解释”的补充及完善，以期在遵循法律基本原则的前提下探寻完善保证“实际施工人”正当权益的制度和路径并逐步实现消灭“实际施工人”现象，规范国内建筑市场行业的目的。

关键词：实际施工人

权利

思考一、实际施工人的概念实际施工人系由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释》)创设的概念。《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体[1]。实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。而对于合法分包人，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。那么在转包、违法分包层级较多的情形下，如何认定实际施工人?中间转包人、违法分包人是否属于实际施工人?实际施工人的概念界定，重点应落实到“实际”二字，在多层级转包、违法分包中，实际施工人应当落实到实际完成施工的民事主体。(1)《建工司法解释》引入“实际施工人”概念的初衷在于解决转包、违法分包情形的农民工工资拖欠问题，突破合同相对性的法理原则为生存权大于经营权，而中间转包人、违法分包人往往仅收取管理费，并不存在雇佣民工及支付民工工资问题，因此其主张工程价款没有法律依据。(2)从公平角度出发，实际施工人所投入的资金、材料和劳力，已经物化于建筑工程本身，其投入与建筑工程形成紧密相关，支持实际施工人主张工程价款符合公平原则。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉[3]。二、我国法律有关实际施工人保护的规定我国建筑市场由于投资不足，长期存在供大于求的现状，造成工程转包、违法分包现象非常严重。当发包人拖欠工程款时，转包人、违法分包人因其在转包、分包时已经向实际施工人收取了转包利润，所以一旦出现纠纷往往怠于行使自己的权利。另一方面，转包人、违法分包人为与发包人保持长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久拖不决。而实际施工人因为只与转包人、违法分包人签有合同，按合同相对性原则无法向发包人主张权利。更为严重的是，如果转包人、违法分包人主体资格消灭或者超过诉讼时效，实际施工人可能永远无法主张权利，导致最终拖欠农民工工资。为此，2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过并颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称(解释》)。《解释》第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。2021.1.1最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持[2]。《解释》第四十三条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”这一条严守了合同相对性原理，是法律所积极倡导的。实际施工人与转包人、违法分包人分别是转包合同、违法分包合同的当事人，是合同的相对人。虽然转包合同、违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但作为无效合同的当事人，一方起诉另一方，法院当然应当受理。转包合同、违法分包合同的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下，才准许突破合同相对性作为补充。《解释》第四十三条条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定就是实际施工人突破合同相对性原则，起诉与其无合同关系的发包人。这一点，与《合同法》第七十三条规定的代位权有相似之处，但不是纯粹的代位权，应属于一种变通的规定。同时，该条款也注意了对发包人利益的保护，即发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。解释四十四条强调实际施工人的代位诉讼权。实际施工人与转包人或者违法分包人以及发包人符合建筑施工合同的规定，同时他们之间也是一种合同关系如果符合普通的代位权特征。实际施工人当然可以行使代为诉讼权。三、实际施工人应如何保护自身的权利（一）实际施工人如何依法追讨工程款1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任为了方便案件审理，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到\o"诉讼"诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院应当根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为案件的第三人;实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。（二）实际施工人如何正确行使诉权法律赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。1、在法律时限内行使诉权法律赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人\o"拖欠工程款"拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。承包人对建设工程有优先于\o"抵押权"抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者\o"建设工程合同"建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼[4]。2、把握发包人应当对实际施工人承担的责任。首先，发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人\o"欠款"欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、\o"债务"债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。《\o"民法典"民法典》第八百零七条【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3、实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。\o"施工合同"施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按\o"无效合同"无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。4、制定诉讼策略，是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。除以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的\o"证据"证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的\o"连带责任"连带责任。如果实际施工人已经将自己的所完成的任务完成，那么发包人是必须将其所得报酬支付给工人。但是如果发包人拒绝进行支付的话，最好的方式就是进行法律诉讼，要求法院强制要求将发包人的相关资产进行支付相关资金，如果没有可以用其名下账户或者资产进行\o"抵押"抵押。四、司法实践中需要注意的问题（一）审查原告是否符合实际施工人身份并正确行使诉权

需要注意的是，“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，也非合法分包人。农民工工资的支付涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。而对于合法分包人，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。《解释》第四十三条条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经向转包人、违法分包人支付了全部工程款，而转包人、违法分包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当起诉转包人、违法分包人，而不应当向发包人提起诉讼。在转包、违法分包合同无效的前提下，《解释》第四十三条依然赋予实际施工人以诉权是有一定条件的，即实际施工人依合同全面履行并且竣工工程质量一定要合格。反之，会被发包人反诉工程质量问题，实际施工人可能会承担对己更为不利的后果。（二）审查原告选择诉权对象是否正确实际施工人可以直接对转包人、违法分包人起诉，也可对发包人起诉追加转包人、违法分包人为第三人或共同被告。选择依据关键在于转包人、违法分包人在纠纷中的态度，若其也是拖欠工程款对象，则选择以发包人为起诉对象;若其怠于行使自己债权，损害实际施工人利益，则应以转包人、违法分包人为起诉对象[5]。总之，实际施工人这一概念突破了传统的合同相对性原则，创新了《合同法》代位制度，具有重大现实意义。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应当运用好有关法律规定，切实维护好发包人、承包人、分包人、实际施工人各方的合法权益。五、对解决我国“实际施工人”现象的一些思考（一）对“实际施工人”应当坚持走保护与消灭的双重路线。“实际施工人”的出现其实是国内建筑施工行业里的一种非正常现象，它是建立在违反国家相关强制性规定下的必然产物，然而面对这种现象，我们不能一味的严厉打击消灭，而是要长期帮助并逐步实现最终消灭的目的。毕竟，我们可以看到，“实际施工人”的出现解决了国内大量的闲置劳动力，缓减了社会就业压力，一定程度上促进了社会的经济发展，有利于构建和谐社会，这在我国社会发展近期还是有一定的积极因素。但是，“实际施工人”由于是处在建筑施工行业利润链中的最底层，同样也是许多农民工的唯一生活来源方式，其必然会在相当长的一段时期内存在甚至发展。这就需要立法及相关部门积极引导渡过这段时期，在充分保护“实际施工人”的正当权益同时慢慢加强国内建筑市场的规范管理，达到“实际施工人”逐步消灭的目的。（二）在立法层面上健全完善“实际施工人”保护与处罚机制。对“实际施工人”本着即保护又处罚的原则看似矛盾，其实是与我国现行国情及社会经济发展相适应的必由之路。目前关于“实际施工人”的保护性法律仅在“司法解释”中涉及，并不能有效解决实务中遇到的复杂多变的具体问题。1、如何防止发包方与转包方、违法分包方或者被挂靠方恶意串通，制造大量的虚假材料，从而减少“实际施工人”的应得工程价款。实务中遇到许多发包方与转包方故意制造大量的工程签证、工程维修费用清单等，更有甚者将发、承包双方合同里的工程造价定额标准、材料信息价等计算标准进行修改，或者故意拖延工期等等，给“实际施工人”追讨工程价款制造了大量的难度。要解决以上问题，法律必须赋予“实际施工人”相应的权利，例如法院应当准许申请工程造价重新鉴定权，去建设部门调查取证权，涉及发包方或者转包方保管的一些书面材料运用举证责任倒置的方法等等，只有这样才能将“实际施工人”的法律风险控制至最低。2、保护“实际施工人”正当权益同时，如何抑止“实际施工人”现象的普及。若法律对“实际施工人”的权益保护过当，可能