国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟345

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟345一、1.

【案情】

国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间（江南博哥）的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向监察机关投案，如实交代了上述罪行，并将26万元上交监察机关。

此外，甲还向监察机关揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情)，虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

【提问】

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。正确答案：甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲、乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。

丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义下的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯)。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。[考点]刑法

[解析]本题有三个易错之处：

1．甲、乙的行为是否构成贪污罪既遂?贪污行为贪污的必须是公共财产，通常是本单位的财产。甲、乙拿到的是五金厂的钱，化工厂的钱尚未划出时，二人即被举报。因此，甲、乙的贪污显然没有既遂。

2．丙是否构成贪污罪共犯，这其实是一个常识。丙明知他人要贪污而提供帮助，当然构成贪污罪共犯。考生们对此问题主要是漏答，而不是错答。这提醒我们，对于这种要求自行分析各人的刑事责任的题目，在回答时一定要细心，要逐句分析，逐句回答。

3．丁将26万元取出的行为，是否构成犯罪?其实，很多考生并不认为丁构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，他们认为丁构成贪污罪的共犯。因为在丁去取钱时，贪污行为并未结束。但是，丁并没有参与前面的贪污行为。她只是去把已经打入丈夫个人账户的26万元取出来，即她的行为仅仅是取了一笔钱。由于这笔钱不是犯罪所得，丁的行为也就不构成犯罪。不过，如果这笔钱是打入丁的个人账户的，我们认为丁就构成贪污罪共犯。当然，即使构成，她也是贪污未遂。

二、【案情】

A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张某、李某、王某三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久后，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后给汪某办理了该房的产权证。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适症状。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标，但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

【提问】1.

若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?正确答案：请求仲裁机构减少违约金。根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。[考点]民法

2.

对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?正确答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害，由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张某、李某、王某实际承担连带赔偿责任。[考点]民法

3.

对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?正确答案：应当适用过错推定原则。地面施工致人损害适用过错推定原则。[考点]民法

4.

对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?正确答案：乙公司的保证责任性质属于一般保证。根据《民法典》第686条第2款的规定，对保证方式约定不明确的，保证人承担一般保证责任。[考点]民法

5.

若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?正确答案：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。[考点]民法

6.

丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同、交付房屋，其主张能否得到支持?为什么?正确答案：不能得到支持。因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。[考点]民法

7.

汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?正确答案：请求解除合同。因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。[考点]民法

8.

如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?正确答案：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。[考点]民法

三、【案情】

2019年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司(以下简称鑫荣公司)，从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。

鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。

2020年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。

2021年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。

2021年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。

2022年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。

【提问】1.

2019年12月18日股东大会决议的效力如何?为什么?正确答案：该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制，且表决权过半数的股东已在决议上签字。[考点]商法

2.

甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?正确答案：合同有效。尽管公司对董事长的职权行使有限制，甲超越了限制，但根据《民法典》第504条规定，亦即越权行为有效规则，公司对外签订的合同依然是有效的。[考点]商法

3.

乙为张三设定的股权质押效力如何?为什么?正确答案：股权质押有效，张三享有质权。因为已经按照规定办理了股权质押登记。[考点]商法

4.

大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?正确答案：丙仍然享有股权。因为丙已经办理了股权转让手续，且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产，也不存在虚假出资。[考点]商法

5.

丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?正确答案：丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司，或联合提起诉讼，请求通过法院强制解散公司保护自己的权益。[考点]商法

四、【案情】

被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2020年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔人河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳)拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交代了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员(公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交代后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交代了自己的全部罪行。

【提问】1.

赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质?为什么?正确答案：赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。[考点]刑法

2.

赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理?为什么?正确答案：赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一个行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二个行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪。(2)如果在实施第二个行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂。(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一个行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。[考点]刑法

[解析]对于这种事前的故意，如果大家按照僵化的主客观相一致原则来认定，就会认为第一个行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二个行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪，然后对赵某以故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪数罪并罚。这显然是不合情理的。因为钱某终究是被赵某杀死的，而且赵某已经实行了杀人行为。所以，对这种情况，合理、合法的做法是：认为第一个行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。很多考生认为赵某致钱某死亡的行为在刑法理论上应该称为对因果关系的认识错误。这是正确的。但是，对因果关系的认识错误分为好多种，本题这种称为事前的故意，即第一个行为是故意，第二个行为是过失，但其实是第二个行为才达到第一个行为的目的。

3.

赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质?为什么?正确答案：赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪。另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。[考点]刑法

4.

赵某的行为是否成立自首?为什么?正确答案：赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交代成立自首。[考点]刑法

5.

孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪?为什么?正确答案：孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过3个月未还。

五、案情：

材料一

某市公安局交警支队四方大队在执法检查时，发现蔡某存在酒后驾驶机动车的行为，随即决定暂扣其机动车驾驶证，并通知蔡某在15日内到四方大队处接受处理。后蔡某逾期未接受处理，市公安局交警支队决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服，向市公安局申请复议。市公安局以认定事实不清为由，撤销交警支队的决定，责令该队在30日内重新作出具体行政行为。交警支队经调查取证，告知蔡某拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，并询问蔡某是否提出陈述、申辩及申请听证。蔡某未提出申辩，亦未要求听证，交警支队再次决定吊销蔡某的机动车驾驶证。蔡某不服提起行政诉讼。经法庭传唤，交警支队未到庭参加诉讼。

材料二

《道路交通安全法》第110条规定，执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在24小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。道路交通违法行为人应当在15日内到公安机关交通管理部门接受处理。无正当理由逾期未接受处理的，吊销机动车驾驶证。公安机关交通管理部门暂扣或者吊销机动车驾驶证的，应当出具行政处罚决定书。

【问题】：1.

市公安局交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证应适用何种程序?请写出具体操作规则。正确答案：依照《行政处罚法》的规定，交警支队吊销蔡某的机动车驾驶证，应当适用听证程序。具体程序规则包括：告知当事人有申请听证的权利；当事人申请听证的，告知其5日内提出；举行听证的7日前，通知当事人听证的时间、地点；听证会公开举行；听证会主持人由本案非调查取证人员担任；听取双方当事人的陈述和申辩意见；制作听证笔录，当事人签字；提出行政处罚建议；作岀行政处罚决定；送达。[解析]本题中，交警支队作出吊销驾驶证的处罚行为，符合《行政处罚法》第63条第1款规定的听证程序适用条件，即“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：(一)较大数额罚款；(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；(三)降低资质等级、吊销许可证件；(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五)其他较重的行政处罚；(六)法律、法规、规章规定的其他情形”。依照《行政处罚法》第64条规定，交警支队举行听证遵循以下程序规则：(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后5日内提出；(2)行政机关应当在举行听证的7日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证公开举行；(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；(6)当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证；(7)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；(8)听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。第65条规定，听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第57条的规定，作出决定。

2.

吊销机动车驾驶证与注销机动车驾驶证的区别是什么?正确答案：(1)吊销机动车驾驶证属于行政处罚，注销机动车驾驶证具有行政确认性质；(2)吊销机动车驾驶证的原因是因为机动车驾驶员存在行政违法行为；注销机动车驾驶证则是基于驾驶证资格的消灭；(3)吊销机动车驾驶证适用听证程序，注销无须适用听证程序。[解析]《行政处罚法》第9条规定：“行政处罚的种类：(一)警告、通报批评；(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物；(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五)行政拘留；(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”根据以上规定，吊销许可证件是一种对行政违法行为的制裁措施，属于行政处罚。机动车驾驶证的吊销属于此类行为。《行政许可法》第70条规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(一)行政许可有效期届满未延续的；(二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；(三)法人或者其他组织依法终止的；(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”根据上述规定可知，注销许可基于许可资格的消灭(含许可证被吊销的情况)，其本身具有确认性质。此外，《行政处罚法》明确规定，吊销许可证件适用听证程序，而《行政许可法》并未就注销行为适用听证程序作出明确规定。考生可以综合以上立法上的区别，对本题作出回答。

3.

对于市公安局交警支队未到庭参加诉讼，法院应当如何处理?正确答案：依照《行政诉讼法》的规定，市公安局交警支队无故未到庭参加诉讼的，人民法院可以按期开庭或者继续审理，并依法作出缺席判决。同时，人民法院可以将市公安局交警支队拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者市公安局交警支队的上一级机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。[解析]《行政诉讼法》第58条规定：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《行诉法解释》第79条第3款规定：“根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。”《行政诉讼法》第66条第2款规定：“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”根据以上规定，当被告市公安局交警支队无故拒绝出庭的，人民法院可以继续开庭审理，并依法作出缺席判决。另外，依照法定程序可以将市公安局交警支队拒不到庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议。

4.

法院如何对市公安局交警支队吊销蔡某驾驶证的行为进行司法审查?正确答案：法院应当根据《行政诉讼法》有关审查被诉行政行为的相关规定，从认定事实、适用法律、执法程序、执法目的、执法内容等几个方面