【私募股权中对赌协议的法律风险因素探析综述7400字】

私募股权中对赌协议的法律风险因素分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u28968私募股权中对赌协议的法律风险因素分析综述 1221051.1对赌协议的面对的有关法律风险问题 1268221.2对赌协议的法律效力风险问题 2114431.2.1对赌协议生效条件 2275831.2.2对赌协议与一般协议的效力差异 3227381.3对赌协议中无效情况 4294131.3.1对赌协议中的约定违反《公司法》的强制性规定 484441.3.2对赌协议的投资项目属于禁止投资项目 63071.3.3对赌协议并非真实意向 6170961.3.4违反其它法律法规强制性规定 6128751.3.5通过在海外成立公司以规避我国法律的风险 6302531.3.6对赌协议的界定不清导致审判不一 796561.4对赌协议可撤销情况 7200161.5对赌条款部分有效部分无效 8300631.6对赌协议出现无效或者撤销的后果 91.1对赌协议的面对的有关法律风险问题通过以上案例发现，有关对赌协议的法律风险问题主要针对法律效力方面的问题，特别是当融资方不能达到双方约定的目标被起诉时，以对赌协议效力无效从而不履行承诺，因此对赌协议的法律效力是法律风险问题的重点，除了法律效力方面的问题外，投资方和融资方自身问题导致产生的内部风险，这些风险可以通过有效的预防方式规避风险。而另外一种风险是外部风险，也可称为系统性风险，是指外部客观因素存在，并不能根据投资方和融资方自身的能力去规避的风险，以下本论文会根据内部风险和外部风险进行分析。1.2对赌协议的法律效力风险问题通过以上的案例可以发现，对赌合同的效力问题直接影响投资方和融资方的利益，因此，在处理法律风险问题的时候，针对合同效力的问题研究是至关重要，根据以往司法审判和《九民纪要》的观点，投资者与第三方之间签订的对赌协议可以参照《民法典》和相关法律规定以判断是否符合合同的有效性，当中的效力性争议不大。但投资方与目标公司之间订立的对赌协议是否具有法律效力，在司法界和理论界中具有较大的争议，有观点认为协议效力为有效，有观点认为协议效力无效，其中最大的风险就是合同的有效性，因为对赌协议条款无效可能会因此影响双方的利益，而本论文以下就针对投资方与目标公司之间的效力性问题进行研究。1.2.1对赌协议生效条件根据我国民商法律，一个有效的合同，需要结合《民法典》和《公司法》等法律具体分析，根据《民法典》的规定，合同的效力区分为四种《民法典》将合同的效力分为有效、无效、可撤销和效力待定四种。《民法典》将合同的效力分为有效、无效、可撤销和效力待定四种。一．双方当事人必须具备相应的民事行为能力，意思是指双方签订的当事人，必须是适格的当事人，如果主体不适格，有可能影响合同的效力，当出现不适格当事人参与签订对赌合同的情况后，合同的效力会处于效力待定的情况，比如融资方的的签订代表存在无权或者是越权代理的时候，合同的效力就受制于融资方公司是否追认，假若不获得追认，合同就会无效。关于主体适用的问题，特别是我国国有企业，假若融资方为国有企业，如果是全资国有企业，真正的唯一股东为国家，由各级资产监督管理部门代为管理有关资产，属于全民所有。因此假若签订的内容需要上级部门加以追认或者签订才能使合同产生法律效力，不加追认将导致合同无效，除非合同出现表见代理的情况。二．协议内容必须是双方真实的意思所向。真实的意思是指双方在签订合同时对合同的目的是真实的，不存在虚假或者是以虚假的意思掩盖真实的意思思想。假如在合同的签订过程中存在显失公平的情况、以欺诈或者第三方欺诈的骗取对方签订合同或者是胁迫的方法压制对方就可能导致合同的效力存在瑕疵。效力上存在瑕疵并不代表是无效，合同的效力原则上是有效的，但假若对方通过司法途径向法院请求撤销合同的效力，有关效力的情况就会存在问题，因此确保合同效力真实有效，必须尽量减少可能出现无效或者是撤销的情况。在实践中，投资方与目标公司股东签订合同，假若对方为自然人，在意思表示上处理相对简单，但与目标公司或者目标公司的股东是以公司形式控股即具有法人资格，意思表示的方式与自然人就存在差别。公司的意思表示来自公司章程的约定，公司对外和对内的行为受制于章程的约定。根据公司法的规定，公司的权力机关来自于股东会或者股东大会，而公司的执行机关是董事会，通过公司章程的约定安排股东会或者董事会的权力。因此董事会的决议不符合公司章程的约定，其所代表的意思表示就不符合公司的真实意思导致合同的效力存在问题。三．对赌协议的内容不得违反法律、行政法规当中的强制性规定，不违背社会公序与良俗。一个有效的对赌协议需要符合以上的条件以及不得出现《民法典》《公司法》中规定的合同无效事由，作为新颁布的《民法典》当中的有关合同无效的规定取代了以往《合同法》中第52条的有关规定其中删除了“以合法形式掩盖非法目的”，因为该条款在司法实践中，赋予了法院较大的自由裁量权，容易导致出现合同无效的情况，不利商事市场中合同的稳定性，作为商事主体，投资方通常为私募股权基金等具有专业投资能力的法人，一般来说具有相应的民事行为能力，而融资方作为被投资企业或者是目标公司的股东通常亦具备相应的民事行为能力，因此在对赌协议相关的争议中，是否符合真实的意思表示和是否符合法行政法规的强制性规定就是本论文研究的内容。民事法律行为只有在违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定才可能导致无效，假若是违法管理性或者是授权性规定并不会因此无效，但何为效力性的强制性规定呢？自从我国《合同法》施行后，我国一些法院以违反强制性为由大量地认定合同无效，以对赌协议为例子，在对赌协议失败时当事人向法院申请判决对赌协议无效，不仅伤害双方当事人的利益，也容易形成融资方的一种手段，违反诚实信用原则，不利市场的发展。有见及此，最高院在司法解释中将有关的范围进一步收紧，效力性的强制性规定因此出现，效力性规定是针对影响民事行为的效力问题的规定，并且必须是当中的强制性规定，因此其后司法解释中增加了管理性规定的概念，违反此规定不影响合同的法律效力。1.2.2对赌协议与一般协议的效力差异由于对赌协议是一种无名合同，因此其生效要件必须符合一般合同生效要件的规定。除此之外，由于对赌协议的特殊性，对赌协议与一般协议在效力生效情况也存在差异。对赌目标成就与否具有不确定性因素，因此应该将对赌协议定性为附条件生效合同，附条件生效合同是指当双方约定的条件成就时才生效，但合同自双方签订时就成立。因此，对赌协议的成立时间和生效时间是不一的，最终是否生效也是不确定的。假若最终双方约定的条件不成立，对赌协议的效力自始不发生效力。因此，本论文认为对赌协议在效力生效方面与一般协议的差异在于对赌协议具有条件成就时才生效的要求。1.3对赌协议中无效情况一个无效合同，其效力为自始无效、根本无效、当然无效。因此当法院认定双方签订的对赌协议无效时，投资方就不能基于对赌协议的内容要求对方履行责任，因此对赌协议的有效性最为重要，处理订立对赌协议条款时尽量避免合同出现无效的事由外，也存在外部因素影响对赌协议的效力。通过司法审判和研究发现，违反效力性的强制性规定从而认定无效的有以下情况，当中包括违法我国《公司法》的规定以及《证券法》的规定。1.3.1对赌协议中的约定违反《公司法》的强制性规定假如对赌协议的内容可能侵犯了目标公司股东或者债权人利益，由于在对赌协议中投资方处于强势的地位，作为融资方的目标公司由于资金的需要，在谈判的过程中合同的主要条款由投资方提供，在股权订立的模式中，以优先股取代普通股作为股权持有的方式，在公司利润分配、破产清算时具有优先的安排或者在对赌协议中约定投资者保持“必赢不败”的情况，在订立条款时往往更有利于己方，比如融资方达成对协议的目标，投资方能获取增值，同时在协议条款中约定在当公司业绩不如理想时也能得到补偿，这些条款可能构成损害目标公司股东和债权人的利益，比如在“海富案”中，投资方与目标公司的补偿约定就被认为该条款会对目标公司的股东和债权人构成损害或者违反公司法的规定而因此判决该条款无效。双方通过约定优先于普通股的制度源于英美法国家的种类股制度，目前我国《公司法》中并没有具体明确为股权种类进行分类，也就是说在有限公司和股份有限公司中对股权的类别并没有优先股与普通股之分，也并没有种类股的制度，虽然《公司法》律列明公司可以通过章程的约定不按照出资比例行使表决权《公司法》第42条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权：但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第42条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权：但是，公司章程另有规定的除外。”《关于开展优先股试点的指导意见》于2013年11月30日由国务院发布。赵燕：《我国优先股融资试点现状分析—来自A故上市公司数据》，载《行政事业资产与财务》2019年第1期，第47页。另外，通过在海外设立的公司，由于与我国《公司法》不尽相同，比如股份的权利、优先股制度、可换股债券制度等不同的设立模式与我国法律相违，因此当产生争议诉诸我国法院的时候，合同的效力就会产生争议，法院作为具有认定合同效力的法定机关，会根据个案综合考虑合同是否存在无效的情况，因此合同的效力问题存在不确定性，对融资方或者投资方也是不利的。再加上《公司法》对抽逃出资的问题是非常严谨的，《公司法》规定公司在经营过程中需要维持注册资本，无论是减少或者是增加注册资本都必须经过法定程序，假若双方约定的对赌条款的涉及股份回购或者是现金补偿的情况，会因为违反公司法中的规定而判定无效，另外我国的法律制度严格管控公司人格混同的问题，比如在实务中公司的资金不能转去个人账户，目的就是防范公司资金混用的问题，最终是为了保障小股东和债权人的利益，因此在“九民纪要”中也针对抽逃出资的问题作出指引，在《公司法司法解释（三）》中第12条列明的三种关于抽逃出资的具体形式，至于投资方与目标公司（有限公司）约定回购股权并不属于这三种情形，如果公司未经过法定程序处理有关资产，同样也会损害债权人的利益。对赌条款的约定涉及抽逃出资问题认定违法公司法而合同无效。一般情况下投资方并不直接参与目标公司的经营管理，通过安排董事在董事会中参与表决与监督是常见的约定，其中基于对目标公司的监督或者是约束，投资方在具有地位优势的情况下往往以“一票否决权”的形式参与管理，一票否决权在有限公司不存在效力问题，因为股东的投票权比例可以根据公司章程的约定而行使，不必按照股权比例行使投票权，因此只需在有限公司的章程预先约定有关情况就不构成违反公司法而无效。但该条款只针对有限公司并不适用于股份有限公司或者是上市公司，因为股份有限公司的投票权必须按照《公司法》的规定同股同权，因此，假若目标公司为股份有限公司，约定“一票否决权”将同样因违法《公司法》《公司法》第《公司法》第103条：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。1.3.2对赌协议的投资项目属于禁止投资项目我国对外资投资我国的产业具有一定的限制，于2017年修订的《外商投资产业指导目录》中列明外商禁止投资的项目与鼓励外商投资项目，因此作为主合同的投资项目若果不符合有关规定，参与从事明文禁止的行业，作为从合同的对赌协议也会因此无效。因此假若投资项目不符合我国的规定将导致主合同无效，主合同无效也会导致作为从合同的对赌协议无效。1.3.3对赌协议并非真实意向在签订合同的过程中存在真实的意思并且表达是合同生效与否的必要元素，对赌协议存在虚假的意思表示，投资方或者融资方以融资为名，实际掩盖真实的目的，比如，投资方以投资为名，实际上是通过对赌协议进行恶意收购，并没有真实投资的意思，双方订立难以实行的合同条款，当对方不能达到约定的目标时，通过获取股权或者控制权等方式对目标公司进行恶意收购，由于双方在订立合同时存在虚假的目的，同样可以导致对赌协议无效。1.3.4违反其它法律法规强制性规定除了公司法以外，在制定对赌协议时也需要防范其他法律法规对协议的影响，比如在“海富案”中二审法院就以上世纪90年代的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认定为投资方与融资方之间是“名为联营，实为借贷”的关系从而协议认定无效，其制定的原因是当时为了保障国家对金融市场的管制，使金融市场有序发展，避免投资者以联营为名，不参与经营管理，不论经营情况好坏也能收取固定收益情况，这情况与一些对赌协议相类似，虽然有部分学者认为以上世纪计划经济年代的产物处理现今的营商环境有欠不妥，但有关法律法规并没有失效或者取消，在我国依然是具有效力的，我国法律、行政法规众多，因此在订立对赌条款是必须遵守我国的规定，避免因此无效。1.3.5通过在海外成立公司以规避我国法律的风险前文提及过的“蒙牛案例”中，通过在开曼群岛和毛里求斯成立公司进行融资以规避我国相关的法律法规，虽然此种方法可以规避有关法律的规范从而获取融资，但融资方同时需要注意因此而产生的风险问题，在个别的对赌协议中，双方约定以外国的法律以及外国法院进行裁决，当中就存在必须先充分了解外国的审判程序和法律，以及将来出现争议时高昂的诉讼成本以及故意规避我国某些法律规范，可能导致该约定无效，假如法院认为该协议是为了规避我国的某些法律法规，我国法院将有权进行管辖，比如对赌协议或者融资的内容涉及我国的资源问题、劳动法以及其他必须适用我国诉讼的法律规定，面对劳动争议的问题，假若通过外国法律以规避我国劳动争议的法律是无效的，目的是为了维护我国劳工的权益以及防止通过适用外国法侵害我国劳工权益。所以预定适用海外实体法以及诉讼法时必须注意有可能出现无效的情况。1.3.6对赌协议的界定不清导致审判不一对赌协议中的注资属于债权或者是股权一直存在争议，由于对赌协议来自英美法国家，投资方与融资方订立对赌协议时通常以可换股债权进行融资，可换股债券是指当投资方先以债权的形式向目标公司投放资金，假若将来目标公司符合或者是超出预期的业绩，便可以把手中的债权转换成股权以获取更高的利润，目前我国相关制度是根据《上市公司证券发行管理办法》规定的，只有上市公司以及符合有关条件才能发行。但我国参与对赌协议的公司通常是具有发展潜力但还未公开上市的公司，因此“可换股债券”并不适用于有关公司。因此假若投资方与目标公司通过这种方式向目标公司进行注资，除了可能违反相关法律法规导致合同无效外，法院对于资金的定性也存在审判不一情况，在“海富案”中，省高院就以“名为联营，实为借贷”来认定投资方资金性质属于债权，判定对赌协议是无效，但可以以债权的形式返还资金及利息。由于在资金定性的问题上存在不一致意见，在司法审判中存在“同案不同判”的问题。1.4对赌协议可撤销情况对赌协议作为一种合同形式，除了可以出现合同无效的情况外，相对人向法院或者仲裁机构要求撤销对赌协议也是法律风险问题《民法典》第147条-151条中列明5种可撤销情况。，可撤销的前提是合同必须具有效力，也就是说，对赌协议存在法律效力才有撤销的可能性，因此，当双方所签订的赌协议具有法律效力时还必须注意可能存在可撤销的事由。根据《民法典》，合同存在5种可撤销的理由，当中以显失公平在对赌协议中最为重要，意思是指双方在订立合同时，一方明显存在不公平的情况，至于其他可撤销的理由包括欺诈、胁迫等方式在实际中出现的机会较低，所以首先针对显失公平作研究，在申请撤销合同时与合同无效存在根本的区别，合同的撤销权具有时效性撤销权属于除斥权，除斥权是指当事人自知道或者应当知道事由后向法院或者仲裁庭请求的期限，过期将导致合同效力确定，不能撤