建设工程施工合同争议解决第九章 实际施工人权利的保护

建设工程施工合同争议解决主讲人：第九章实际施工人权利的保护目录79实际施工人的认定81挂靠人起诉发包人80实际施工人跨越合同关系起诉82实际施工人的代位权诉讼79.实际施工人的认定实际施工人实际施工人的渊源最早出现在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，相关的法条包括：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人实际施工人的范围及诉讼权利来源实际施工人直接起诉诉讼权利来源代位权诉讼权利来源转包合同的承包人新《施工合同解释（一）》第43条赋予了实际施工人跨越合同关系，直接向发包人为被告提起诉讼的权利。新《施工合同解释（一）》第44条赋予了实际施工人在转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利时，向发包人提起代位权诉讼的权利。违法分包合同的承包人借用资质的承包人（挂靠人）挂靠关系中实际施工人能否直接向发包人主张权利存在不同裁判观点，笔者认为：若发包人知道挂靠事实，则挂靠人和发包人之间存在事实合同关系的可能，该情形下挂靠人可以基于合同关系直接向发包人主张权利；若发包人对于挂靠事实不知情，挂靠人无权直接向发包人主张权利。新《施工合同解释（一）》并没有否定挂靠人享有代位权，在发包人对于挂靠事实不知情，挂靠人和发包人之间不存在事实合同关系的情形下，笔者认为挂靠人享有向发包人提起代位权诉讼的权利。实际施工人关于“实际施工人”的理解北京：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。河北：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。最高院：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。根据2004年《施工合同解释（一）》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复2016年08月24日案例齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案最高人民法院（2011）民提字第104号（公报案例2012年第9期）基本案情：2003年11月1日，环盾公司承揽了永君公司的30万吨棒材轧钢厂厂房与翼缘板轧制厂厂房项目，两项工程共计1588万元。但是按照合同的约定，其中的发包人是永君公司，承包人是“第九冶金建设公司第五分公司”。环盾公司向法院主张其为合同的实际施工人，且在该工程交付永君公司使用近两年后，永君公司仍欠环盾公司工程款455万余元拒绝支付，请求法院判令永君公司立即支付工程款。永君公司则辩称，环盾公司从未与永君公司签订任何合同，也不欠其工程款，环盾公司主体不适格，请求驳回环盾公司的起诉。争议焦点：关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。裁判观点：本院认为，首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容，但是，环盾公司提供了中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方（承包方）一栏记载的电话0534—5676388、0534—5676999均是环盾公司办公电话。其次，环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；环盾公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司法定代表人刘文栋还以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。再次，环盾公司法定代表人刘文栋与永君公司工作人员刘泽洪签订的一份证明，证明称永君公司发包给“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30万吨棒线材轧钢厂、加热炉厂房及翼缘板轧钢工程的施工地点已由济南市工业北路68号改为董家镇机场路谢家屯村西。最后，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。因此，原一、二审和认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出的主张环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。80.实际施工人跨越合同关系起诉实际施工人跨越合同关系起诉《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。明确在实际施工人以发包人为被告主张权利的案件中，法院应当（而非可以）追加转包人或者违法分包人参加诉讼明确了转包人和违法分包人作为案件第三人的诉讼地位增加了法院的查明义务。法院应当在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额后，再判决发包人在欠付工程款范围内承担责任实际施工人跨越合同关系起诉《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人承包人（被挂靠人、转包人、违法分包人）实际施工人（挂靠人）挂靠协议挂靠人能否直接起诉发包人？若可以起诉，起诉的依据是？实际施工人实际施工人转包协议违法分包协议跨越合同关系起诉实际施工人跨越合同关系起诉非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。承包人与发包人尚未结算情形下起诉的问题实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》案例周衍汉、衡水康弘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书河北省高级人民法院（2018）冀民申4959号基本案情：1、衡水康弘房地产开发有限公司（发包人）与杜班建设有限公司（承包人）签署了施工合同；2、杜班公司以中央名邸一期项目部的名义将水电暖工程分包给一审原告周衍汉（实际施工人）；3、周衍汉一审起诉请求杜班公司给付工程款及赔偿经济损失，康弘公司承担补充清偿责任。一审法院认为本案中原告为实际施工人，因被告杜班公司拖欠工程款，被告康弘公司作为发包人，应在欠付杜班公司工程款范围对杜班公司应付原告工程款承担补充清偿责任。对于周衍汉的一审诉求判决予以支持。4、杜班公司不服一审判决上诉至二审法院。二审法院支持了实际施工人的诉求，维持了康弘公司补充清偿责任。但对于一审中应付工程款数额计算错误予以调整。5、二审判决生效后，周衍汉向河北省衡水市桃城区人民法院申请了强制执行，在执行过程中康弘公司以其在诉讼过程中已经向杜班公司给付了工程款为由提出了执行异议，后经河北省衡水市中级人民法院作出了（2018）冀11执复25号执行裁定书，以本案的原一、二审判决内容没有确定康弘公司欠付杜班公司工程款的具体数额、给付内容和执行标的不明确、不能作为对发包人执行的依据为由，驳回了周衍汉要求对发包人的执行申请。6、周衍汉以一、二审法院均没有对“欠付工程款”的金额作出认定，导致了申请人对该判决书无法申请执行，以一审、二审两份生效判决书在认定事实和适用法律上均存在严重错误为由申请再审。发包人（康弘公司）承包人（杜班公司）《施工合同》实际施工人（周衍汉）分包水电暖工程案例周衍汉、衡水康弘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书河北省高级人民法院（2018）冀民申4959号再审法院认为：在建设工程施工合同纠纷案中，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。而在本案的诉讼中，申请人没有证据证明康弘公司与杜班公司就涉案工程进行了结算，且康弘公司在一审庭审中明确表示涉案工程还没有结算，故康弘公司与杜班公司双方欠款数额无法明确。且从河北省衡水市中级人民法院（2018）冀11执复25号执行裁定书查明的事实来看，依据康弘公司与杜班公司于2017年7月28日签署的《河北省建设工程施工合同》补充协议书，康弘公司欠付杜班公司的工程款在本案一审判决作出前已经清偿完毕，康弘公司不欠杜班公司款项。故申请人要求原审判决对康弘公司“欠付工程款”的金额应予以明确的主张，没有事实依据。再审裁判结果：驳回实际施工人再审申请。发包人（康弘公司）承包人（杜班公司）《施工合同》实际施工人（周衍汉）分包水电暖工程案例深圳海外装饰工程有限公司与曹阳建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书河北省高级人民法院北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3644号裁判结果：一审未追加北京市深海装劳务分包有限责任公司为当事人。曹阳上诉至二审法院，二审法院予以发回重审。二审法院认为：根据已查明的事实，曹阳起诉要求深圳海外装饰公司向其支付工程款的主要依据是，深圳海外装饰公司与北京市深海装劳务分包有限责任公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《劳务分包合同（补充协议）》。本案曹阳是以实际施工人的身份起诉的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故作为合同相对方的北京市深海装劳务分包有限责任公司应当参加诉讼。

综上所述，一审判决遗漏当事人，本院予以发回。发包人（北京恒成伟业房地产开发有限公司）承包人（深圳海外装饰工程有限公司）《施工合同》实际施工人（周衍汉）以深海装劳务分包有限责任公司的名义与承包人签署合同以实际施工人的身份起诉请求支付欠付工程款案例案例实际施工人向中间转包人、违法分包人主张权利的裁判观点吴忠市古城建筑工程有限公司、张波建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申1128号基本案情：众安公司与古城公司签订《建设工程施工合同》，古城公司其后将涉案工程转包给王希德，王希德再将涉案工程以转包给自然人张波、曹涛。争议焦点：古城公司应否向张波、曹涛支付工程价款问题。裁判观点：在建设工程施工合同中，承包人将工程转包后，实际施工人代承包人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人之间形成事实上的权利义务关系。实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张支付工程款的权利，同时，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。本案中，二审法院查明案涉工程造价57543645.75元，众安公司已支付55973244.74元给古城公司，王希德已向张波、曹涛支付45242803.42元。因二审中王希德未主张自行垫资支付张波、曹涛工程款，因此应当认定其支付给张波、曹涛的45242803.42元来源于古城公司收取的55973244.74元工程款的一部分。古城公司未举证证明除王希德支付给张波、曹涛的款项之外，其将已收取的55973244.74元工程款中的剩余款项全部支付给王希德，故二审判决古城公司与王希德共同向张波、曹涛支付工程款10624813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范围，判决结果并无不当。崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申5724号裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。81.挂靠人起诉发包人优先受偿权的标的物各地法院关于挂靠方权利保护的规定20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2、实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》4．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。5．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（已废止）注：广东省高级人民法院所发布建设工程合同纠纷案件相关指导文件均已被《广东省高级人民法院决定废止的部分审判业务文件的目录》废止，在适用中予以注意。案例西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申652号基本案情：1、安达公司与卓筑公司订立建设工程施工合同；2、沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体；3、沈良洪起诉安达公司，请求其支付未付工程款。4、安达公司认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但该条的实际施工人是非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。在挂靠施工情形中，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。5、卓筑公司作为第三人发表意见称，卓筑公司委托沈良洪作为工程项目负责人，向安达公司出具书面授权委托书，足以证明沈良洪不是实际施工人。卓筑公司没有收取过沈良洪管理费，该款项是沈良洪归还的借款。工程项目发生的风险和损失由卓筑公司承担，沈良洪只要求享受利益，其以实际施工人主张利益，不符合实际施工人的法律构成要件。挂靠人是否有权以自己的名义起诉发包人发包人（安达公司）承包人/被挂靠人（卓筑公司）《建设工程施工合同》实际施工人/挂靠人（沈良洪）案例西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申652号裁判观点：根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。挂靠人是否有权以自己的名义起诉发包人发包人（安达公司）承包人/被挂靠人（卓筑公司）《建设工程施工合同》实际施工人/挂靠人（沈良洪）案例天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2017）最高法民申3613号争议焦点：建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。裁判观点：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。挂靠施工情形中为两个不同性质、不同内容的法律关系承包人（中冶集团公司）分包人/被挂靠人（博川岩土公司）《分包施工合同协议书》实际施工人/挂靠人（建邦地基公司）承包人（中冶集团公司）分包人/被挂靠人（博川岩土公司）实际施工人/挂靠人（建邦地基公司）案例高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第002139号基本案情：1、广缘公司与华厦公司就案涉住宅楼项目于2007年6月18日签订协议书一份，约定华厦公司提供与施工相关的证照，其余一切不负责，广缘公司上缴华厦公司管理费。2、2007年7月4日，公道房地产公司与华厦公司签订合同书一份，由公道房地产公司将其开发的住宅楼项目交由华厦公司进行施工。3、项目于2007年6月30日开工，2009年10月20日竣工验收，2010年11月9日完成竣工验收备案。争议焦点：1、广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系或是转包关系？2、华厦公司是否应向广缘公司承担支付工程款的义务？发包人与挂靠人直接成立施工合同发包人（公道房地产公司）被挂靠人（华厦公司）合同书实际施工人（广缘公司）案例高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第002139号裁判观点：关于争议焦点一，广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系。挂靠与转包，同为建设工程施工领域常见的违法行为，二者相同之处为：名义上的施工单位实质上未参与施工管理，在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务，且通常被挂靠单位或转包人以收取管理费的方式获益，因此，挂靠和转包在表现形式上具有相似性；二者不同之处：1、挂靠关系中必定存在资质出借的事实，即为了规避法律法规对于工程资质的要求，无资质或资质等级低的挂靠人借用有资质或资质等级高的被挂靠人的施工资质，承揽工程并实际施工；2、相较于其他类型的实际施工人，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其对发包人与承包人间的第一手合同关系更为熟知且介入更深。而转包的界定，其一并不强调资质的借用，其二通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将工程转手交由他人施工。本案中，公道房地产开发公司与华厦公司于2007年7月4日签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先于2007年6月18日与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在2007年7月4日的建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。至于原审判决提及的转包的特征，其一，协议中已明确约定华厦公司将与施工相关的证照提供给广缘公司使用，该约定表明双方具有出借资质的合意；其二，实践中，挂靠与转包通常都有收取管理费的行为，是否收取管理费不能作为二者区分的依据；其三，协议第三条约定：乙方负责办理与该工程施工有关的一切手续，合法经营，承担一切费用，手续齐全方可施工。事实上该项目的施工许可证、工程资料及工程款财务凭据可以反映，广缘公司均是以华厦公司的名义开展施工管理。上述事实正好符合了挂靠的特征。发包人与挂靠人直接成立施工合同案例高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民终字第002139号裁判观点：关于争议焦点二，发包人公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务，而华厦公司不承担责任。理由：1、因广缘公司与华厦公司之间为挂靠关系，广缘公司不能依据最高人民法院《解释》第二十六条第二款之规定要求被挂靠人承担责任。理由：其一，无论是在《解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》之中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《解释》第26条仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。其二，相较于转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目的实际控制人，对项目的承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人《解释》第26条所规定的特殊诉权。2、发包人公道房地产公司与挂靠人广缘公司之间成立建设工程施工合同关系。理由：挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，公道房地产公司和华厦公司的法定代表人均为罗明玖，居世奎为项目的实际投资人，广缘公司为项目的实际施工人。因此，2007年7月4日《建设工程施工合同》之实质为，居世奎借用公道房地产公司名义投资开发，广缘公司借用华厦公司之名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制性规定。在此情况下，公道房地产公司对于广缘公司挂靠华厦公司承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由广缘公司履行亦应明知。因华厦公司仅为名义上的合同相对方，关于其与广缘公司以及公道房地产公司之间的合同关系，可参照《合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定广缘公司已突破了其与华厦公司的内部约定，对外与公道房地产公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，公道房地产公司应承担向广缘公司支付工程款的义务。3、广缘公司向华厦公司主张工程款无法律依据。首先，如前所述，广缘公司不能依据《解释》第26条之规定主张权利；其次，广缘公司与华厦公司之间的挂靠协议无效，而事实上华厦公司未经手款项亦未收取管理费，虑及华厦公司并未从中受益，按照权利义务对等的原则，华厦公司不应承担付款责任。发包人与挂靠人直接成立施工合同挂靠人起诉发包人发包人承包人（被挂靠人）挂靠人挂靠协议我们的观点：1、发包人与被挂靠的承包人之间并不具有订立施工合同的真实的意思表示，因此双方之间并未形成实质的法律关系。2、挂靠人是实际的缔约人，且合同的实际履行人。挂靠人通过其实际履行行为与发包人形成实质的法律关系。3、因此我们倾向于认为挂靠人起诉发包人不存在跨越合同关系起诉的问题，而是可以直接依据其与发包人之间的实质合同关系予以起诉。4、但是若发包人不知道挂靠人存在，一直默认是与其订立名义合同的承包人履行了全部的承包义务的情况下，从保护善意主体角度考虑，不应支持挂靠人直接起诉发包人。5、关于挂靠人主张工程价款的依据，依据解释(一)第二条的规定，挂靠人作为实际与发包人订立合同的缔约人，可以依据无效的施工合同主张工程价款。实质上的法律关系82.实际施工人的代位权诉讼实际施工人的代位权诉讼《民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。民法典合同编对代位权制度基本上延续了合同法的规定，同时根据实践发展作了一定修改：一是修改了代位权的客体。合同法将代位权的客体限定为“债务人的到期债权”，不能就债务人所享有的其他权利行使代位权，比如债务人所享有的合同解除权、因意思表示瑕疵所产生的合同撤销权等。经综合考量，合同编本条最终将代位权的客体规定为“债权或者与该债权有关的从权利”，“与该债权有关的从权利”主要是指担保权利(包括担保物权和保证)。此外，还有一点需要注意，本条中的“代位行使债务人对相对人的权利”，用的是“相对人”而不是“次债务人”，主要也是与扩大代位权的客体范围有关。因为“次债务人”指的是债务人的债务人，而不能包括为债务人的债权提供担保的抵押人、质押人、保证人等担保人，而使用“相对人”的概念则涵盖范围可以更广。二是将代位权的行使要件“对债权人造成损害的”修改为“影响债权人的到期债权实现的”，除了将“造成损害”修改为“影响债权实现”使表述更为精准之外，更为实质的修改是明确了应当影响“到期债权”实现。依照合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以行使代位权。“对债权人造成损害”是否包括“未到期债权”的实现受到影响，理论和实践中存在一定争议。有的意见认为，一般情况下指的是影响到期债权实现，但在特定情况下也可以包括未到期债权的实现受到影响的情况，例如债权人的债权到期前，存在债务人的债权诉讼时效期间即将届满、债务人的相对人破产等情况，此时为了保护债权人利益，也应当允许债权人代位行使债务人的权利，作出中断诉讼时效、申报债权等必要的行为，该行为在理论上称为“保存行为”。也有的意见认为，本条规定的是通过向法院提起诉讼行使代位权，而保存行为例如申报债权，并不是提起诉讼，为了中断诉讼时效也不一定要向法院提起诉讼，也可以直接向债务人的相对人提出请求，因此将保存行为纳入本条并不合适。经认真研究，将债权人的债权未到期情形下的“保存行为”单列一条予以规定，即合同编第536条，而将本条的行使要件明确限定为影响债权人“到期债权”的实现，这两个条文合起来组成完整的代位权适用范围。实际施工人的代位权诉讼《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。跨越合同关系起诉条件发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包和违法分包关系的存在。实际施工人向发包人主张权利。代位权条件实际施工人对转包人或违法分包人享有合法债权。转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。转包人或违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。实际施工人的代位权诉讼最高人民法院（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书基本案情：1995年4月16日，保税区与振侨集团签订《汕头保税区建筑安装工程承包合同》（以下简称《建安合同》）约定，由振侨集团承包建设保税区海关大楼一幢9层，建筑面积8450平方米，承包范围包括打桩基础、土建、地面渠道排水、设备安装、室内外装饰等工程，概算工程造价9053499元，工程结算以实际发生并以建设银行审核为准。承包方式采用由承建方“包工、包料、包工期全额带资承包”，总日历工期438天，承包方需要分包部分工程，应按建设部《工程总分包实施办法》办理，不得非法转包，分包合同不得解除承包方的责任，禁止分包单位再分包。1995年5月3日，黄裕明作为汕头市振侨建筑工程公司第八工程处的承包人，与汕头市振侨建筑工程公司（以下简称振侨建筑公司）签订《承包经营合同书》约定，第八工程处由黄裕明风险抵押个人承包，内部独立核算，自负盈亏。承包范围以振侨建筑公司的经营范围为准，承包期限三年，承包期间黄裕明应向公司上缴管理费三年共计21万元等。上述协议签订后，黄裕明以承建单位施工负责人的身份，组织对保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工。1996年9月25日，保税区海关大楼竣工，同年10月7日，振侨集团与保税区办公室签订了《工程交工验收书》，海关大楼全面交付使用。黄裕明作为承建单位交工人，也在《工程交工验收书》上签名。振侨集团于1999年12月16日向汕头市财政局作出一份《承诺书》称：“我司结欠贵局本金39241495元。我司近期将积极配合保税区抓紧海关大楼的工程结算，在办妥结算后，承诺将保税区欠的工程款中不低于1500万元的债权转移给贵局，用以抵还集团公司欠贵局的本金。”2000年3月2日，保税区财政局给振侨集团发出《关于办理以海关大楼工程款结转市财局及有关单位债权债务财务手续的通知》（汕保财（2000）08号），提出：“根据市财局（1998）042号通知和你司的承诺书，经研究，同意暂以我委尚欠海关大楼工程款中的1500万元，用于抵还你司所欠市财局的借款。从一则案例谈起（原告实际施工人黄裕明；被告发包人保税区；第三人违法分包人振侨集团）实际施工人的代位权诉讼最高人民法院（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书基本案情：（接上页）2002年12月31日，汕头市财政局和保税区财政局双方签订了一份《债权转让协议书》约定：1、汕头市财政局同意将其拥有的对振侨集团的借款中的2200万元债权等值转让给保税区财政局，保税区财政局将该债权用于抵偿其应付振侨集团承建海关大楼工程所产生的有关债务中的等额款项；2、保税区财政局同意承接该债权，履行相应还款义务，承诺从2003年起分5年归还汕头市财政局资金，每年440万元，至2007年全款还清。2004年5月16日，振侨集团、振侨建筑公司和振侨装修公司向保税区发出《海关大楼结存工程款情况报告》，提出目前存留保税区工程款2200多万元，绝大部分是以上专业施工队拖欠的工人工资和材料款。汕头市财政局和保税区财政局的债务转移协议，是把属于各专业施工队伍存留的款项全数转还汕头市财政局，必然会引起过激行为。建议：从存留的工程款中划出500-700万元借给振侨集团付还汕头市财政局，其余的安排还各专业施工队。2005年1月12日，振侨装修公司、振侨建筑公司和消防公司给保税区联合报告，请求保税区帮助解决工程款100万元，以解燃眉之急。

黄裕明遂于2009年2月16日向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼称，1995年4月16日保税区与振侨集团签订《建安合同》，按合同约定，该工程由承建方“包工、包料、包工期全额带资承包”。黄裕明作为承建项目的土建、水电部分的实际施工人，对工程项目进行具体筹集资金、组织施工。1996年9月，保税区海关楼竣工、验收并交付使用，保税区分别于2000年9月26日、10月24日、11月27日对已交付使用的工程项目进行工程结算定案。经保税区2002年3月22日书面确认，保税区尚欠工程款9064856.55元，按合同约定工程垫资