【高利放贷行为与非法经营罪的认定探析综述9300字】

高利放贷行为与非法经营罪的认定分析综述目录TOC\o"1-3"\h\u14836高利放贷行为与非法经营罪的认定分析综述 134671.1放贷型非法经营罪构成要件 1248651.2构成要件要素的规范解释 3127331.2.1将“不特定对象”与“特定对象”一并处理的情形 3313561.2.2“特定对象”的认定范围不应限缩 4231621.2.3对“亲友”的判断 535831.2.4对“单位内部人员”的判断 8128981.2.5“以营利为目的”的认定 81.1放贷型非法经营罪构成要件《非法放贷意见》对构成要件做了较为明确的规定。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条便对放贷型非法经营罪的构成要件做了较为明确的规定，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。基于此，高利放贷行为若要构成非法经营罪，需要满足以下四个方面的要求。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条便对放贷型非法经营罪的构成要件做了较为明确的规定，即“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。第一，该行为具有实质意义的违法性。非法经营罪要求行为满足条文中明文规定的“违反国家规定”，此为判断行为是否成立该罪之必经之路。具体来讲，“非法”经营包括两种情况（1）未经监管部门批准；（2）超越经营范围。其实二者实质相同，即在许可经营范围之外，从事未经监管部门批准的业务。不过这暗含着该罪的行为主体包含正规着金融机构。就监管部门来讲，目前的有权批准部门包括银保监会、人民银行和各省金融办。证券类机构由证监会批准。对于未批准导致不合规的情形，可以通过举例来说明，过去存在无牌经营的网络金融平台、金融投资机构、财富管理机构等等，现在就属于未经监管部门批准的不合规的金融机构。另外，除金融牌照之外，还有放贷人牌照，只有同时具备两者才成立合格贷款机构。由此可以看出，该罪主体是除合格贷款机构之外的自然人、法人和非法人组织。正规金融机构若是经营范围不包括贷款业务，也不是合格贷款机构，那么也可以成为该罪主体。第二，该行为具有经营性。经营就是反复实施相同或相似的某种行为，以获取利益，此概念的核心是强调非法经营罪的“业”态特性。刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期，第101页。再进一步讲，要具备刑事法上所说的“业”的行为样态，需要满足对一行为反复、延续的继续下去。靳宗立：《集合犯概念于台湾地区实务之运用》，载《人民检察》2016年第16期，第71页。另外，经营性表现在《非法放贷意见》对构成要件的表述上：以营利为目的，经常性地从事发放贷款行为。至于在《非法放贷意见》中要求发放贷款对象是不特定多人，这与非法发放贷款行为本身性质有关。若是放贷行为只仅限于特定的几个人之间，范围极其有限，是不需要国家有权机关批准的行为，也就是不需要金融牌照和合格贷款人资质。既不需要，何谈非法？这样的行为满足民间借贷认定的相关文件，即使出借人在其中获取了一定的利息回报差价，也定性为应普通借贷行为。因此，若是要求放贷行为成为一种经营行为，是需要国家有权机关给予特许的行为，其面向的对象就必须是社会不特定对象。反过来说，也正是因为放贷行为面向社会不特定对象，其危害性才足以达到被刑法规制的地步。刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期，第101页。靳宗立：《集合犯概念于台湾地区实务之运用》，载《人民检察》2016年第16期，第71页。第三，该行为具有高利润性。成立该罪要求实际利率在36%以上。毋庸置疑，非法高利放贷是非法放贷行为中社会危害最严重的行为，不仅扰乱金融市场秩序，还滋生种种违法犯罪行为，特别是为黑恶势力犯罪提供土壤。值得注意的是，《非法放贷意见》将标准线划在36%，而非一年期贷款市场报价利率的四倍。这是出于2019年《非法放贷意见》出台时，民间借贷的司法解释尚未修改，当时仍是两线三区的利率制。因此，当时考虑到和民事法的衔接，而将高利放贷的标准定在了36%。而后，在2020年，关于民间借贷的司法解释经过修改，废除了两线三区的利率制，只划定一条线即合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍。鉴于一年期贷款市场报价利率的4倍以2021年1月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。远低于36%，将高利放贷行为入刑的基准定在36%，既避免了对惩罚范围的划定过大，力度之严格，又为民事和行政领域留下了较大的解释空间。以2021年1月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。第四，该行为满足情节严重。按照《非法放贷意见》，若要构成非法经营罪，除了上述构成要件以外，还有关于危害程度的要求，即需要达到“情节严重”的程度才能入刑，达到“情节特别严重”的程度升格法定刑。对于情节严重及特别严重的标准，该意见主要是从数额和数量两个方面予以限制。数额包括放贷本金的数额及行为人违法所得的数额；数量就是行为人放贷对象的数量。除此之外，若是造成重大危害结果，比如造成借款人死亡或重伤，也是情节严重。对于个人和单位适用标准各有不同。另外，考虑到社会危害性和人身危险性等方面，《非法放贷意见》对受过行政处罚和以超高利率放贷两种特殊情形降低了标准。另外，其本就是为了响应国家打击扫黑除恶的号召而出台的文件，因此进一步放宽对黑恶势力实施非法放贷的入罪标准也是该意见所贯彻的精神。参见《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第7条参见《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第7条。1.2构成要件要素的规范解释1.2.1将“不特定对象”与“特定对象”一并处理的情形贷款对象的性质为何是区分非法高利放贷与民间借贷的关键之处。非法高利放贷强调贷款对象是“社会不特定对象”朱和庆、周川、李梦龙：《<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年11月28日，第6版。。行为人若只是对认识的人小规模地放贷，资金涉及的范围较小。即使该行为具有社会危害性，也必然不大，不足以动用刑法。出于这样的考量，该意见明确，若放贷对象特定，都属于行为人的亲友及单位内部人员，就不构罪。但值得注意的是，《非法放贷意见》第4条也规定了对于特定对象的放贷不作评价的三种例外《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发[2019]24号）第4条：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。，也即朱和庆、周川、李梦龙：《<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民法院报》2019年11月28日，第6版。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发[2019]24号）第4条：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。第一种情形是行为人为了规避法律，假借出借资金的名义，通过某些特定对象发放高利贷。第一种情形是“通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款”。也就是说，亲友、单位内部人员只是形式上的出借人，行为人才是实质上的出借人。在这种场合，借款人是否明确地知道款项的来源并不在考虑的范围之内。无论借款人是否知道资金实质来源于行为人之手，都不影响行为人放贷行为的认定。当然，若是行为人不知道特定对象向外放贷，就不能认定行为人假借他人向不特定对象放贷。还有一种情形难以辨别：行为人先向亲友等特定对象放贷，亲友等特定对象再向他人放贷，这种情形难以辨别行为人是为了掩盖向不特定对象高利第一种情形是“通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款”。就第二种情形而言，行为人同样也是为了规避法律，而将不特定对象变为形式上的“特定对象”以改变放贷对象的法律身份。第二种情形是“以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款”。对于该种情形的适用要注意以下两点：（1）强调目的和行为的先后顺序，目的指导行为，即产生“发放贷款的目的”在前，“吸收其为单位内部人员”在后；（2）以对社会人员发放贷款贷款作为主要目的才将第二种情形是“以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款”。对于第三种情形，实践中不无疑问。第三种情形是“向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友等特定对象发放贷款”。第三种情形是“向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友等特定对象发放贷款”。1.2.2“特定对象”的认定范围不应限缩高利放贷行为与非法吸收公众存款行为性质相似，不仅均被《取缔办法》界定为非法金融业务活动，也均为“涉众”型经济犯罪。但两种行为在许多方面是极其不同的，这些不同在考虑解释“特定对象”的范围时具有重要的价值。第一，行为实质不同。高利放贷是出借资金的行为，非法吸收公众存款是筹集资金的行为。第二，行为人在合同中的地位不同。高利放贷人处于出借资金的地位，希望收回利息和自己的本金；非法吸收公众存款的行为人处于借入资金的地位，承诺给付利息和他人的本金。第三，在违约情形下，遭受损失的主体不同。所谓违约的情形，也就是借入资金的一方不能按照所约定的内容按期归还资金。在高利放贷情形下，出现违约时主要是行为人遭受损失；而在非法吸收公众存款行为中，是投资的公众遭受损失。也就是说，放贷行为一旦完成，放贷人是承受风险的一方；而吸收公众存款的行为一旦完成，公众是承受风险的一方。由此来看，非法吸收公众存款行为社会危害性相较非法高利放贷更大，规制的严厉性和入罪的范围也相较而言应更大一些。第四，信息了解程度对被害人意愿的影响程度不同。一般而言，高利贷的利率极高，只有被害人没有其他途径可以借款，走投无路时才会借高利贷。放贷人是否具有合格的放贷资质或款项来源是否合法正当，对于当时的被害人来说并不重要。被害人关心的是放贷人是否可以出借资金以及利率的高低。可以说，在高利放贷行为中，主动权在放贷人一方，放贷人反而更有意愿去了解被害人的资产情况。但在非法吸收公众存款行为中，情况就完全相反。被害人投资之前，都希望而且需要尽量了解相关信息。因为集资者极可能会隐瞒投资已经发生或者即将发生的重大风险。宋行健：《论非法放贷入罪范围的限缩路径》，载《重庆社会科学》2020年第4期，第66页。宋行健：《论非法放贷入罪范围的限缩路径》，载《重庆社会科学》2020年第4期，第66页。从上面的比较可以看出，在非法吸收公众存款行为中，信息了解程度对于被害人来讲是非常重要的。而如果是行为人的亲属，那么一般来讲，其对于资金去向，集资用途和投资人的资金及信用状况都有相当程度的了解，对于投资风险也有相对清楚的认识。但对于居住较远、无甚来往的亲属，在事实上与一般公众的了解程度相当，对投资风险也很难有正确的判断。因此，有观点认为应对“特定对象”的内涵进行限缩性的解释，前述所述的这类亲属就不应纳入“特定对象”的范围。金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，载《政治与法律》2015年第11期，第43页。如此方能实现集资犯罪的立法目的，充分保护投资人。高利放贷和非法吸收公众存款行为有一定的相似性，但若因此就将非法放贷行为中“特定对象”的认定范围与非法吸收公众存款行为中“特定对象”等同，是不合适的。如上所述，高利放贷和非法吸收公众存款有各自的特点。就非法高利放贷行为而言，对相关信息的了解程度在放贷行为之中并不重要，借款人也没有遭受资金损失的危险。因此，应当从广义上理解“特定对象”，限制对非法经营罪金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，载《政治与法律》2015年第11期，第43页。1.2.3对“亲友”的判断《非法放贷意见》采用了与《非法集资意见》相同的表述定义“特定对象”，即“亲友”、“单位内部人员”。从字面意义上看，“亲友”概念清晰明确，但在司法实践中依旧存在范围不明的问题。在对非法集资罪名的研究中，理论界和实务界基本都认为“亲友”标准概念模糊。更重要的是，没有基于国家惩治非法集资的立法目的导出的亲友标准属于“无源之水”，这种导出在逻辑上并不妥当。在非法集资领域，为了防范金融欺诈而区分针对特定对象与不特定对象的借贷行为，本质上是为了保护中小投资人的利益。因此，有学者提出以“对筹资信息的了解”和“风险识别及风险承担能力”作为标准划定特定对象的范围。只有如此，方能充分实现保护中小投资人的目的。金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，载《政治与法律》2015年第11期，第43页。有学者还为“亲友”划出范围，即“行为人的近亲属以及其他与行为人有较强情感认同并长期、持续保持直接良好关系的自然人”。杨贵桥：《论“非法吸存”认定中的“亲友”标准》，载《上海金融》2014年第10期，第85页。其认为对“亲友”的界定范围宜小不宜广，因此不仅将“亲友”的“亲戚”仅仅界定为近亲属，还要求“亲戚”或“朋友”都必须有较强的情感认同并长期、持续保持直接良好关系。这种观点具有浓厚的主观色彩，较强的情感认同难以判断，几乎全靠司法人员的主观认定。金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》，载《政治与法律》2015年第11期，第43页。杨贵桥：《论“非法吸存”认定中的“亲友”标准》，载《上海金融》2014年第10期，第85页。对于“亲属”的判断，需要考量以下几个方面。如上所述，学界认为要限缩“亲属”的范围，是因为越是不亲近的亲属，信息不对称的程度也越高，对其的筹资行为也属于刑事打击的范围。但高利放贷无须这样考虑，“亲属”的范围应当包括那些联系不深的亲戚。近亲属关系紧密自不必说。即使是关系稍远的亲戚，也会有一定频率的联系，维持着一定的交往，在重大节日或者丧嫁葬娶时会互相邀请参加，至少在心理上认同着彼此的亲属关系。刑法打击非法集资是为了保护中小投资者的财产利益，非法放贷的情况却并非如此。在实践中，某些非法放贷行为人在借款人无法如期归还本金和高利时，会对他人或者在有关场所做出软暴力行为，以逼迫借款人归还本金和高利，更有甚者，甚至会采取限制借款人人身自由，威胁其人身安全的违法犯罪行为。刑法规制非法放贷注重对这种侵害经济秩序、侵害人身安全的犯罪行为进行打击。但是，在借款人是放贷人的亲属情况下，放贷人若以上述手段进行强制催收，易在其家族内部产生负面影响，很可能面临家族成员对其产生负面评价。基于维持亲属关系的和谐，放贷人会倾向以协商、劝说等和平的方式解决问题。另外，在向广义的亲属放贷情形下，放贷人与借款人资金链条处于封闭状态，风险程度保持可控状态。对于“朋友”的判断，需要进行以下考虑。在现代社会。若“亲属”的范围还可说相对明确的话，“朋友”的范围就称得上是漫无边际了。我国人口众多，属于人情社会，一个地方的人相互之间都认识熟悉，多多少少都沾亲带故。这还仅仅只是在同一个地域。随着中国商品经济的发展，交通的便利以及网络的飞速普及与发展，人们的交友范围大大地扩展了。师生、同学、校友、客户、网友……这些关系是否都属于《非法放贷意见》中所指的“朋友”？如果在短期交集之后，长久未有联系，是否算是规范意义上的“朋友”？另外，即使放贷人与借款人因非法放贷而相识，相识之后经常交际，那过一段时间的再次放贷是否就转变为对“朋友”的放贷？若是对于“朋友”要加以较严的限制，只有达到熟人、密友程度的才能给予豁免，这意味着需要达到相当程度的了解熟悉程度以及长期的交往时间。甚至有学者认为，考虑到“亲友”的涵摄范围过广而建议将其改为“亲属”之表述，“友”的范围仅代表公众。杨兴培、刘慧伟：《论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点》，载《海峡法学》2012年第3期，第53页。这种观点值得商榷，至少不适用于对非法放贷的认定。本文认为对“朋友”的范围不应限制过窄，只要求放贷人与借款人之间是有一定程度的了解，有一定时期内较稳定的交往关系即可。所谓“一定程度的了解”是指双方了解对方的生活习惯、过往经历、家庭情况、工作内容、经济收入等情况，不限于其中的一项或几项。值得注意的是，放贷人基于对借款人还款能力的考察而了解借款人的家庭住址、工作状况和经济收入情况不能算作“一定程度的了解”。另外，“一定程度的了解”不能仅表现为放贷人对借款人单向的了解，应当是借款人与放贷人双向的了解。所谓“一定时期内较稳定的交往关系”是指放贷人与借款人在形成借贷关系之前，有某段时间内稳定的交往关系。放贷人与借款人可以是生活于同一区域，于日常生活中相识；也可以不在同一地域，由于求学、工作、出游等缘故相识。不要求放贷人与借款人一定要保持长期且直接的交往关系。比如放贷人与借款人曾是大学同学，共同在学校学习生活过一段时间，这段时间内有较为稳定的往来。即使双方在毕业之后一直少有联系，也应当认定为“朋友”关系。但不管由何相识，如果双方仅为初步相识且互留联系方式，之后未曾联系的，就不应认定其为“朋友”关系。杨兴培、刘慧伟：《论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点》，载《海峡法学》2012年第3期，第53页。事实上，“一定程度的了解”与“一定时期内较稳定的交往关系”标准互相映照，也互为补充。因为，一般来讲，在社会生活中，需要有“一定时期内较稳定的交往关系”才能有“一定程度的了解”。有“一定程度的了解”往往就说明了双方有“一定时期内较稳定的交往关系”。基于此标准，即使放贷人与借款人因非法放贷而结识（这笔放贷应认定为非法放贷），之后双方存在磋商放贷以及按期还款之外的频繁来往，双方都对对方有了除了有关放贷、还款事项之外的一定程度的了解，保持一段时间的稳定关系后，即可认定双方为“朋友关系”。若双方进行新的借贷，便应当认定属于朋友之间的民间借贷性质而非“非法放贷”性质。在现代社会，线上交友是非常重要的交友途径。网络上的各种交友软件使人们足不出户也能认识许多人。线上交友与线下交友一个巨大的不同就是线上交友是完全匿名的，人们给出的可能都是虚假的信息。因此，不应要求双方对对方的个人真实信息有了解。由于人们将自己隐藏在网络的背后，在某种程度上更容易吐露真心，倾诉真意。不少网友，即使从未见过彼此，甚至都不知晓彼此的真实姓名，但由于在网络上长期的互相交流，互相之间有很强的情感认同，堪称知己，在这种情形下，应当认定其为“朋友关系”。另外，应当明确的是，网络上的大多数网友仅仅只是存在于联系列表的陌生人，即使偶尔联系，也多是为了打发无聊时光，这种网友不应认定为“朋友”关系。1.2.4对“单位内部人员”的判断立法者将对“单位内部人员”的放贷作为豁免要件，是认为单位内部具有相对封闭性，放贷人与借款人均系单位职员，人数相对固定，彼此之间也互相熟悉。这种社会关系是“熟人社会”的另一表现。但是单位本身有大有小，有的单位较小，内部可能只有几十数百人，但有的规模很大的单位，甚至有许多分支机构，人员多达几十万，即便是中型的企业，也有成千上万人。这就意味着，“单位内部人员”这一概念可能包含人员数量巨大这一情形。另外，企业的人员流动性也是不得不考虑的因素，人员流动性意味着很多人都曾是单位内部人员，如此，单位内部人员的数量便进一步增加了。单位本身便是一个活动开放的区域，单位内部人员与社会人员两个概念很容易产生混淆。如此，单位内部人员这个概念就丧失了其作为“特定对象”应有的作用。换句话说，其无法限制行为人犯罪行为的规模。例如，立法者认为，向单位内部人员进行集资的，并不属于非法集资犯罪行为，不承担刑事责任。因此很多大型企业便利用该条款的规定，面向单位劳动者进行集资。大型企业劳动者数量极多，企业通过这种行为很容易就达到筹集资金的目的，而且筹集资金的规模巨大。回报率稳定，资金需求量极大的房地产行业便是突出的例子。如此，许多构成非法集资的行为便无法受到规制。有学者提出将特定对象的认定与出资人的数量、规模挂钩来解决这一问题。参见《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2010]18号，2010年12月13日发布。其第6条规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第179条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在本条规定中，“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，实现了从量变到质变的过程，最终构成犯罪。这里的“200人”为法定要件，即特定对象超过200人，其法律效果就相当于不特定对象的法律效果。有学者提出将特定对象的认定与出资人的数量、规模挂钩来解决这一问题。参见《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2010]18号，2010年12月13日发布。其第6条规定“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第179条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在本条规定中，“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，实现了从量变到质变的过程，最终构成犯罪。这里的“200人”为法定要件，即特定对象超过200人，其法律效果就相当于不特定对象的法律效果。现代企业的规模不断扩张已经成为必然趋势，这会导致单位内部人员的数量增加。而在单位内部，由于可以按照单位的岗位职责、人员间紧密程度进一步对“不特定对象”这一内容进行筛选，寻找出某个特定对象。经此分析，笔者认为单位的社会性、流动性，导致我们不能直接认定单位属于“特定对象”或者“不特定对象”。要以具体个案的情况为准，最终通过行为是否具有非法经营罪要求的法益侵害性来判断，例如一个面向单位内部的放贷行为，如果形成一种金融业务，应当认定属于非法放贷。1.2.5“以营利为目的”的认定“以营利为目的”是主观构成要件要素。就“营利”的含义来说，在刑法上，营利目的是指主观上意欲通过实施违法犯罪行为谋求利润。因此，刑法中的营利是指谋取非法利润。规定“以营利为目的”的意义在于，一方面表明行为人的主观恶性极大；另一方面表明其行为的社会危害性极大。张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》，载《中国刑事法杂志》1995年第4期，第41页。相较于没有营利目的的人，以此为目的实施某种行为的行为人有两个方面的区别：（1）实施该行为时态度更积极主动；（2）可能会反复地继续地实施该行为。其中第二点尤为重要，因为这会导致行为人无限扩张犯罪行为的范围和规模，造成更加严重的结果。就高利放贷行为而言，若是行为人只是偶尔发放贷款，而非反复地继续地发放贷款，那放贷的规模只能是较小的，而非逐步扩大的。若是行为人没有以营利为目的，行为人就难以反复地继续地发放贷款，放贷的规模也绝不会扩大到需要有关部门批准的程度。如此，该行为就连行政违法性就没有，更何况是刑事违法性。可以说，高利放贷型非法经营罪要求行为人“以营利为目的”正是对放贷行为入罪范围的限制。为了充分发挥入罪限制作用，我们应当严格地认定“以营利为目的”。张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》，载《中国刑事法杂志》1995年第4期，第41页。那么，该罪中的“以营利为目的”应当如何认定？是否可以根据高利放贷型非法经营罪中的其它构成要件要素即可直接认定该放贷行为具有营利目的？比如只要行为人向社会不特定对象发放贷款，并且实际利率超过36%就认定其行为人有营利目的。除此之外，若是行为人放贷对象的数量达到一定地步，又或者行为人放贷的数额巨大，或者违法所得的数额巨大，是否就已经足以说明行为人的营利目的的呢？本文认为，首先具有营利目的与向社会不特定对象发放贷款、实际年利率超过36%两个要素不具有必然联系。也就是说，不能因为行为人实施了以超过36%的年利率向社会不特定对象发放贷款的行为就直接认定行为人具有营利目的。否则，《非法放贷意见》根本不必规定“以营利为目的”这一主观构成要件要素。行为人向不是亲朋好友的社会不特定对象放贷并且实际年利率高于国家规定的天花板是能在一定程度上说明营利目的，但充其量只能为之佐证。《非法放贷意见》规定了这一主观构成要件要素便说明是需要司法机关在《非法放贷意见》所规定的客观构成要件要素以外的其它事实情况去证实行为人具有营利目的。参见张阳：《论“以营利为目的”犯罪的形态认定》，载《政法论坛》2020年第3期，第117页。我们接下来所要讨论的，就是什么样的事实情况可以去证实行为人具有营利目的。其次，用行为人的放贷数额、违法