【网络中立帮助行为探究的国内外文献综述2600字】

网络中立帮助行为研究的国内外文献综述对网络中立帮助行为的研究，其源头应追溯到其本质——中立帮助行为之研究。首先,从中立帮助行为的共犯根据立场方面看，目前德日多数学者都站在现代刑法的法益保护立场，对于“使正犯陷入堕落责任”的责任共犯论和“使正犯陷入违法状态”的违法共犯论持支持态度的较少。参见[德]耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,北京：中国法制出版社2017年，第943-944页。相比之下，因果共犯论得到了更加广泛的支持，以德国学者吕德尔森为代表，主要观点是“通过因果关系的有无来判断是否构成法益的侵害，并认为对共犯进行处罚的依据是共犯间接地通过正犯行为导致危害结果”杨金彪：《共犯的处罚根据》，北京：中国人民公安大学出版社2008年，第50页。。而我国对中立帮助行为的研究起步较晚，关于共犯根据方面更多的是对于国外理论的介绍，并在此基础上进行处罚范围的一系列探讨。周光权教授就认为对于是否可以评价为帮助犯应从共同犯罪的处罚根据层面进行探讨，并从主客观角度全面展开参见[德]耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,北京：中国法制出版社2017年，第943-944页。杨金彪：《共犯的处罚根据》，北京：中国人民公安大学出版社2008年，第50页。周光权：《刑法总论》，北京：北京大学出版社2016年，第352页。其次，就处罚范围而言，学界主流是对网络中立帮助行为持限缩态度，而对于如何限制的问题，国内外学者从主观说、客观说以及折中说角度分别阐述。就主观说而言，国内外学者先后进行了不同程度的研究。在这方面，德国刑法学者代表Welzel通过对中立帮助行为人主观方面考量，进而实现对中立帮助行为处罚的限制，“如果正犯客观上显示出正要实行犯罪行为，而帮助者对这种犯罪行为是知悉的，那么这种助力可以视为刑法规定的帮助犯”古承宗：《中性职业行为与可罚的帮助》，载《法学教室》2015年第158期，第30页。。就我国来说，台湾学者林钰雄认为中立帮助行为存在的风险可以被刑法所容忍，但当超出了日常生活性并且明确帮助犯罪时构成帮助犯。林钰雄：《新刑法总论》，台湾：台湾元照出版公司2006年，第457页。林东茂对此持类似观点，从主观上明知他人犯罪计划并增加了正犯基础上法益侵害的危险即可成立帮助犯。林东茂：《刑法综览》,台湾：一品文化出版社2012年，第257页。大陆学者张明楷教授则对于正犯实施的行为应当进行综合考虑，包括网络中立行为提供者对于正犯的行为认识的范围以及是否有保护义务张明楷：《刑法学（古承宗：《中性职业行为与可罚的帮助》，载《法学教室》2015年第158期，第30页。林钰雄：《新刑法总论》，台湾：台湾元照出版公司2006年，第457页。林东茂：《刑法综览》,台湾：一品文化出版社2012年，第257页。张明楷：《刑法学（上）》,北京：法律出版社2016年，第425页。张明楷：《刑法的私塾》,北京：北京大学出版社2014年,第198页。就客观说而言，相关学说流派出现了百家争鸣现象，基本观点是社会交往过程中历史积淀的一般社会生活秩序框架内的具有社会相当性的行为并不构成可罚性行为。杨子慧：《中立帮助行为的刑法规制》，上海师范大学2019年硕士专业学位论文，第22页。例如德国学者哈赛默提出了职业相当性免责，即如果行为遵守相关的职业准则、职业规范可因此免责，其认为一定程度上，可以将职业规范视为刑法之补充；德国学者兰西克则认为，对中立帮助行为处罚予以限制，可以通过义务规则予以实现，对其可罚性从客观层面予以限制,只有在"不为法所允许的行为"的场合下才具有可罚性陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第244页杨子慧：《中立帮助行为的刑法规制》，上海师范大学2019年硕士专业学位论文，第22页。陈洪兵：《中立行为的帮助》，北京：法律出版社2010年，第244页。陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期，第47页。国外在客观说上虽形成了众多理论但没有统一的学说，国内最先研究中立帮助行为的当数陈洪兵博士，他的《中立行为的帮助》一书中可以说是这一领域的唯一一部专著，其认为“只有在制造了法律不允许的风险并对自由保障和法益保护进行利益权衡的情况下才能认定为帮助犯处罚，而不能仅仅因为中立帮助行为本身具有危险性、造成法益侵害程度较深且与受害者的法益受损有密切的因果关系就对其处罚”陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期，第49页。。可见陈博士主张的是客观说，从客观归责论的角度进行评价。黎宏教授也坚持类似的观点，认为对于中立帮助行为应当在事后进行考量是否加大了危险性，通过这种方法来实现限制处罚黎宏：《刑法学总论》，北京：法律出版社2016年，第293页。。周光权教授提出，主观因素影响的是两性量刑，认定犯罪注重要从因果关系上看帮助行为与正犯是否有物理上或者心理上的限定。周光权：《陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期，第49页。黎宏：《刑法学总论》，北京：法律出版社2016年，第293页。周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2011年，第235页。萧宏宜：《P2P业者的刑事责任问题——ezPeer与Kuro案件判决评析》，载《法令月刊》2008第3期，第59页。黄慧婷：《帮助犯之帮助行为——兼探讨网络服务提供者之刑责》，《中原财经法学》2005第5期，第23页。相比之下，折衷说结合了主观说和客观说的立场，受到广大学者支持。德国学者罗克辛提出，“即使是日常行为，其特性是由其服务的目的所确定”[德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第二卷），王世洲译，北京：法律出版社2013年版，第157页。，认为应当从客观方面的法益侵害性和主观方面的认知情况处罚综合衡量。折中说的观点也得到了我国诸多学者的支持，我国台湾地区的林钰雄教授认为应从客观归责角度看“制造法所不容许的风险”以及主观归责角度上“行为的特殊认知”来综合评价。参见林钰雄：《新刑法总则》，北京：[德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第二卷），王世洲译，北京：法律出版社2013年版，第157页。参见林钰雄：《新刑法总则》，北京：中国人民大学出版社2009年，第362页。参见林山田、许泽天：《刑法总论》，台湾：元照出版公司，2006年，第121页。参见张明楷：《刑法学（上）》，北京：法律出版社2016年，第425页。《刑法修正案九》的出台，增设了帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，这就从作为和不作为两个方面对网络犯罪进行了全方位监控，在一定程度上严密了实践中的规制路径。然而，理论学界不乏围绕这一立法是否冒进展开争论。于志刚教授认为,网络空间的出现冲击着传统的刑法理论，越来越有必要将某些帮助违法的行为予以正犯化参见于志刚、陈强：《网络空间中的帮助违法行为及其入罪化》，载《北京人民警察学院学报》，2008年第5期，第42页。。相反，车浩博士则指出，“中立帮助行为尚且存在理论争议，此时将网络中立帮助行为予以正犯化处罚，步子跨的太急。”陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》，2017年第1期，第49页。对此，我们不妨换个角度，通过学理解释探求立法背后的真意和价值，毕竟，立法并不是用来嘲讽的对象。基于此，