专利代理人考试-相关法律知识知识点串讲

相关法律知识

知识点串讲

1、民法调整的对象

概念：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法

人之间的财产关系和人身关系（私法关系）

1、财产关系：

（1）物权法律关系（维持财产静的安全）（知识产权可以理解为准物权）

（2）债权法律关系（维持财产动的安全）

2、人身关系

（1）人格权法律关系（维护基本人权）

（2）身份权法律关系（维护特定身份权）

2、民法的基本原则

1、平等原则

2、自愿原则

3、公平原则

4、等价有偿原则

5、老实信用原则（帝王条款）

6、公序良俗原则

7、权利滥用制止原则

近代民法的三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任

3、民事法律关系

概念：民事法律关系是指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系）

特征：

1、主体为平等的关系（私法关系）

2、以民事权利义务为内容的关系（非道德关系）

3、民法调整、国家强制力为后盾的关系（强制性）

4、本质上是人与人之间的关系

5、包括静态（物权）和动态（债权）关系

4、民事法律关系的构成

民事法律关系构成三要素：

1、主体（承当权利义务的当事人）

（1）自然人

（2）法人

（3）其他组织（合伙企业、私人企业、非法人团体等）

2、客体（标的）：权利义务指向的对象：物权法意义上的财产、知识产权、

行为和人身权。

3、内容：权利和义务

5、民事法律关系构成例如

6、自然人的民事主体地位

1、公民从出生到死亡，具有民事权利能力

2、不满10周岁的为无行为能力人

3、10周岁以上为限制行为能力人

4、16周岁至18周岁已经有劳动收入并自立的，视为完全行为能力人

5、满18周岁为完全行为能力人

6、无行为能力的未成年人或精神病人，由其父母或者配偶等亲属为监护人。

7、民法上的监护

概念：监护是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度

1、被监护人（监护人是被监护人的法定代理人）

（1）未成年人

⑵精神病人

3、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的

亲朋。

4、监护人的职责：

（1）针对财产

（2）针对人身

8、公民失踪和死亡宣告

1、公民下落不明满2年的，利害关系人可以宣告其失踪；

2、宣告失踪后其财产由其亲属代管；

3、公民下落不明满4年的，利害关系人可以宣告其死亡（意外事故时是2

年）；

4、宣告死亡后其财产发生继承转移；

5、被宣告失踪或者死亡的人重新出现时，财产要返还。

9、公民的住所和经常居住地

1、公民以其户藉所在地为住所

2、经常居住地与住所不一致的，经常住所地为住所

3、指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就

医的地方除外。

10、民事权利能力

1、概念：作为民事主体所具有的“静”的能力。（人格、法人格），享有民

事权利与承当民事义务（责任）的资格。

2、权利能力和权利的区别：

（1）民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实的权利（可能性和现实性）

（2）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有

直接关系

13）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可别离的（处分的可能性）

3、公民和法人均具有权利能力

11、民事行为能力

1、概念：指作为民事主体参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利

与承当民事义务的能力动的能力〃自己亲自进展民事行为的能力)。

2、公民：

(1)无行为能力；

(2)行为能力受限制;

(3)完全行为能力；

3、法人

由法人机关或法定代表人行使

12、自然人与法人权利能力的区别

1、自然人的权利能力与行为能力是不同步的，法人是同步的(始于成立，

终止于法人消灭)。

2、自然人的权利能力和行为能力是平等的，法人是不平等的。(自然人的权

利能力生而平等)

3、法人权利能力的行使由其机关，自然人则由本人(未成年时为监护人)

自然人与法人各有独有的权利能力(穿插关系)

13、若何理解法人

1、概念：(法律拟制的人)

民法通则第三十六条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依

法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。

2、法人具备的条件：

(1)依法成立；

(2)有必要的财产或者经费；

(3)有自己的名称、组织机构和场所；

(4)能够独立承当民事责任。

法人仅承当有限责任

14、法定代表人及法人住所

1、法定代表人

依法律或章程代表法人行使职权的人，是法定代表人(“行政上”的第一把

手)

2、法人住所

法人以其主要营业地和主要办事机构所在地为住所

3、法人的国藉

以登记或注册国为国籍

15、法人的主要分类

1、公法人与私法人

国知局为公法人，公司为私法人

2、公益法人与营利法人

医院、学校为公益法人，公司为营利法人

3、社团法人与财团法人

公司为社团法人、基金会为财团法人

民法通则例举了4种法人：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人

16、若何理解公司

1、概念

公司是指依法成立的以营利为目的的法人。

2、特征

(1)依法成立

(2)公司具有法人资格

(3)公司具有集合性(独资公司例外)

(4)公司以营利为目的

(新公司法包括一人公司)

17、若何理解分公司

1、概念：分公司对应于本公司，属于本公司建设的分支机构，代表本公司

直接从事业务或者联络等工作。

2、特征：

(1)分公司没有独立的经济和法律地位，本质上是本公司的一个部门(不

具有法人资格)

(2)分公司可以从事经营活动，属于本公司设立的固定经营场所

(3)分公司必须以本公司的名义进展活动，并由本公司承当经济和法律后

果

(4)外国在中国的分公司仍然是外国本公司的一局部

(5)不排除分公司作为诉讼主体的情况。

18、若何理解公司的办事处

1、概念：指本公司在外地、或外国建设的代表本公司从事联络等工作的机

构。

2、特征：

(1)是本公司在外的服务机构，不具有独立的经济和法律地位

(2)不能从事经营性营利活动，区别于分公司

(3)服务性工作包括对内和对外

19、公司财产权的归属

1、概念：即公司财产到底归公司所有还是归股东所有的问题

2、理解该问题的角度：

(1)要区分民法学意义上的“所有”和经济学(所有制)意义上的“所有”

(2)一物一权原则属于民法意义上的“所有"

(3)公司对其财产拥有民法意义的所有权

(4)股东对公司的财产拥有经济学(所有制)意义上的所有

(5)股东不能直接处分公司财产，只能通过行使股权来间接处分公司财产

20、若何理解合伙企业

1、概念：

是指自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合

伙企业。(07年生效的新合伙企业法)

2、种类

(1)普通合伙：每个合伙人均承当连带责任的合伙

(2)有限合伙：一局部合伙人不承当连带责任的合伙

3、特征：

(1)国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团

体不得成为普通合伙人

(2)成立的法律根基是合伙合同(合伙合同对内具有法律效力。公司章程

对外具有法律效力，公司是制定法的产物)

13)合伙企业不具有法人资格

(4)合伙企业强调人的联合

(5)合伙企业可以有自己的财产(合伙人共有财产)

(6)合伙企业属于民事活动主体，可以进展民事活动

(7)普通合伙人对合伙企业的债务承当无限连带责任

21、若何理解联营企业

1、概念：企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体。

2、分类：

(1)符合法人条件的联营，形成新的法人

(2)不符合法人条件的联营，属于联营主体之间的合同关系

(3)第一种联营，即形成法人的联营可以作为专利权人。

22、若何理解个人独资企业

1、概念：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财

产对企业债务承当无限责任的经营实体

2、特征：

(1)投资主体为自然人

(2)投资的财产为个人所有

(3)个人承当无限责任

(4)个人独资企业不具有法人资格(可起字号)

(5)以家庭共有财产作为个人出资的，应当以家庭共有财产对企业债务承

当无限责任。

独资企业和一人公司的区别

23、财产权的范围

自物权所有权

24、若何理厂物权用武物权租用权、独占实施权等

他物权七拉保物杈抵界权、放抻权等

占有

1、概念c合局所生之债世权）

2、分类财现权所生之债

债权《无因管理所生之债

（1）自。占有、使用、

权不当擀利所生之债

收益和处分）[其他艮，法倬行为所生之债（含股权中的财产权）

知识产权

(2)他如专利权的

缰林

质押属于担保物权、独占实施权、厉屋租用权，专利实施许可权等属于用益物权）

⑶占有（事实支配状态）

3、物权法的意义：明确财产归属和使用，合理利用资源，定分止争，物尽

其用。

25、物权与债权区别例如

26、物权有哪些基本原则

1、物权绝对原则（就物权的性质而言）

2、物权法定原则（就物权的种类而言）

3、一物一权原则（就物权的客体而言）

4、物权优先原则（就物权的效力而言）

5、物权公示、公信原则（就物权的成立或变动而言）

27、对物权绝对原则的理解

1、概念：绝对权是指物权人可以自己所享有的权利对抗任何第三人

2、解释和理由：物权绝对原则是物权区别于债权的基本标志。绝对权为

对世权,相对权为对人权。绝对权是指物权人以自己享有的权利对抗任何第三人。

物权绝对原则包括“时”和"空"，“空间”是指可对抗任何人、"时间”是指

物权没有时效限制。

28、对物权法定原则的理解

1、概念：物权法定原则，即是说物权不能随便创设，而必须由法律来明确

规定和创设。

2、理由：相对债权而言，物权往往更为涉及公众与社会的利益，因此必须

由法律来设定，而不能自行设定。

如：在担保法发布前，专利权就不能作为质押的客体。否则就有可能侵害不

知情的受让人等人的利益。

29、对一物一权原则的理解

1、概念：是指在一物上不能同时设定一个以上的物权(包括所有权和他物

权)。

2、解释和理由：一物一权原则是一个古老的民法原则，通俗的说法，就是

一件物品不能既属于张三、又属于李四。所有权是各种物权中支配力量最完全最

彻底的权利，在一物上不能同时有两个最完全最彻底的权利，否则就既不完全又

不彻底了。

3、意义：可以有助于人们明确财产所有权的归属，及其他财产权的界限。

如专利独占实施权的权利界限。

民法意义上的“所有权”与经济学［所有制)中的“所有”是有联系的两个

不同的概念。

30、对物权优先原则的理解

1、表现在物权与物权之间：成立在先的物权优先于成立在后的物权。

2、表现在物权与债权之间

(1)在受偿顺序上，物权较债权优先。(2)在追索权上，物权较债权优先。

(3)在权利转让上，物权较债权优先。

事例1：在受偿顺序上较债权优先

事例2：在权利转让上较债权优先

事例三：在权利转让上较债权优先

31、对物权公示、公信原则的理解

1、物权公示、公信原则：公示原则是指物权变动行为须以法定公示方法进

展才能生效的原则。公信原则是指善意受让人基于对公示的信任，仍能取得物权

的原则。

2、公示方式：动产以占有为公示，不动产以登记为公示，专利权以登记为

公示

3、物权登记的公信力，是指物权或物权权能产生、转移或者灭失，一经政

府机关登记对外公示，将对公众产生信用。既使公示内容有错误，公众因善意相

信该公示的内容而为的行为应受到保护。

32、专利登记的公信力

1、专利申请人、专利权人登记的公信力；

如：甲乙共有一项技术，乙在甲不知情的情况下申请了专利，并许可丙使用，

丙相信专利局登记，使用权利应予保护。

2、专利申请视为撤回登记的公信力；

如：创造专利申请公布后被视为撤回，公众使用后又予以恢复，公众的使用

应受法律保护〔中用权问题）。

3、专利权终止登记的公信力；（终止后的恢复）

4、专利权无效登记的公信力；（无效后再审有效）

5、专利权授予登记的公信力。

如：甲的创造专利先申请，乙的实用新型后申请先授权，均是分别独立研制

出的，在乙专利无效后，相对甲专利权，乙是否可以在原有范围内实施。

33、物权是若何行使的

物权的行使（物上请求权）

1、排除妨害请求权（请求停顿专利侵权）

2、妨害防止请求权（禁令，财产保全，防止专利侵权）

3、恢复原状请求权

4、返复原物请求权

34、若何理解债权

债概念：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特

定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权概念：要求他人为一定行为或者不为一定行为的请求权。

特点：

1、债权为财产权（不能直接支配财产）

2、债权为相对权（针对特定人的请求权）

3、债权具有期限性（诉讼时效）

4、债权具有相容性（可以同时设定一个以上的债权）

5、债权具有平等性（主体平等）

35、债权的种类

债的种类：

1、合同所生之债（市场交易的常态）

2、无因管理所生之债（市场交易的变态）

3、不当得利所生之债（市场交易的变态）

4、侵权赔偿所生之债（市场交易的变态）

36、合同所生之债

1、概念：指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意

2、特点：

（1）双方当事人的法律行为引起

（2）因双方当事人意思表示一致而成立

（3）合同中的债权债务相互对应

（4）合同之债具有任意性

37、侵权行为所生之债

1、概念：指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。加害人有

赔偿对方的义务，以此形成的债即是侵权行为所生之债。

2、特点：

（1）由非法行为引起（合同是由合法行为引起）

（2）由加害人单方行为引起

(3)是法定之债(当事人不能约定免除，合同是意定之债)

(4)主要内容为赔偿损失

38、无因管理所生之债

1、概念：指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人

事务的人称为管理人；该他人称为本人。因事务的管理而在管理人与本人之间发

生的权利义务关系，即无因管理之债。

2、构成

(1)客观上为他人管理事务

(2)主观上又为他人管理的意思(为他人谋利益)

(3)无法定或约定的义务

(4)不违反本人的意思

如：代为管理他人走失的宠物等

39、不当得利所生之债

1、概念：指没有法律根据而取得利益，致他人受有损失的事实。

2、要件：

(1)受有财产上的利益

(2)致他人损失或损害，并有因果关系

(3)无合法根据

3、法律后果

(1)返复原物

⑵赔偿损失

如：收取了商店多找的人民币，检到他人人民币包等

40、连带之债

1、概念：指债权人或者债务人有数人时，各债权人均可以请求任一债务人

履行全部债务。各债务人均有履行全部债务的义务。

2、发生

(1)法律规定(如共同侵权人和合伙人负有连带责任)

(2)当事人约定(如保证合同)

3、和连带责任的关系：连带之债是连带责任产生的原因之一、是连带责任

的前提。

41、若何理解债的担保

1、概念：以第三人的信用或财产，保证债权人实现债权的制度。

2、目的：保证债权的实现

3、类别

(1)人的担保(信用)：保证

(2)物的担保(财产)：抵押、质押、定金、留置

债的担保图示

42、若何理解“人保〃

1、概念：保证，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人

按约定履行债务或承当责任的行为。

如：甲借给乙50万元，丙向甲提供书面保证，如果到期乙不归还，丙承当

归还的义务。

《》国家机关和公益法人不能作为保证人，

2、保证方式：

(1)一般保证：强制执行后

(2)连带保证：强制执行前

43、若何理解抵押

1、概念：指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的

担保。债务人不履行债务时，债权人对该财产有优先受偿权。

2、特点：

(1)不转移对财产的占有(一般为不动产)

(2)是让渡抵押物中交换价值支配权的行为

(3)抵押人在抵押期间不得转让抵押物

(4)抵押物有余时，一物上可以设定多个抵押

(5)制止“流质契约〃

(6)登记为生效或对抗要件

44、若何理解留质

1、概念：是指债权人合法占有债务人的动产，债权已届清偿期而未受清偿

前，债权人有权拘留债务人的该动产。

2、构成要件：

(1)留置物必须是动产

(2)与债权为同一法律关系(企业之间留置除外)

(3)债权人必须合法占有留置物

(4)债权已届清偿期

质权不因债务人另行提供担保而消灭，但留质权则在债务人另行提供担保时

消灭

45、若何理解定金

1、概念：是当事人在合同订立或代价支付前，由一方向对方支付的金人民

币。

2、定金的效力：

(1)交付定金后生效(要物合同)

(2)支付定金一方不履行义务的，无权返还

(3)对方不履行义务的，双倍返还

(4)双方均履行义务的，可抵作价款或者收回。

3、定金和违约金的主要区别：

(1)定金必须先行给付，违约金可以是后付

(2)定金是法定担保形式，违约金由当事人自行约定

4、权利行使时的限制：通说定金和违约只能主张一项

46、若何理解质押

1、概念：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为

债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖，并优先

受偿。这种优先受偿权就是质权。

2、法律特征：

（1）包括动产质押和权利质押；

（2）转移质物（动产或债卷等）的占有；

（3）质物转移后合同生效；

（4）无形财产的质押登记后生效

（5）制止流质契约

47、对不动产和动产的理解

1、概念：不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产

以外的物。（担保法92条）

2、特征：如果移动将造成财产的破坏即为不动产（如电线杆、铁塔、高炉

等）。如果移动不造成财产的损害即是动产（如可移动的机器设置）

不动产不包括地下矿藏等

48、人身权包括的内容

人身权：人格权和身份权

人身权是指民事主体（含法人）依法享有的，与其人身不可别离亦不可

转让的没有直接财产内容的民事权利

1、人格权（自然人或法人所享有的法定权利）

（1）范围：生命权、安康权、名誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、通

信自由权、婚姻自由权

（2）性质：［1）非财产权；（2）为绝对权（对世权）；（3）专属权（不得让

与）

2、身份权（与特定身份有关的权利）

如：监护权、创造人的署名权等

49、民事法律事实及其构成

1、民事法律事实：导致民事法律关系发生、变更或消灭的原因（几个以上

法律事实的总合）

2、构成：

(1)行为

(2)事件

A、自然事实

B、不可抗力事件

C、意外事件

民事法律事实构成图示

50、若何理解民事法律行为

1、民事法律行为：指发生民〔私)法上效果的以意思表示为要素的一种法

律事实。

2、特征

(1)以意思表示为构成要件

(2)合法行为

(3)发生私法效果的法律事实

如合同行为、遗嘱行为

51、民事法律行为的构成要件

1、主体合格

自然人主体、法人主体、其他民事主体、特殊情况下的国家主体

2、意思表示真实

自然人的意思表示、法人的意思表示

3、内容合法

(如制止流通物就不得交易)

52、若何理解法律事件

法律事件：是指不以当事人的意志为转移而发生的，能够引起法律关系发生、

变更、消灭的客观事实。

1、自然事实：如人的出生和死亡、人的下落不明为自然事实；

2、不可抗力事件：自然灾害、或社会动乱

3、意外事件：是指非因当事人的过错或不可抗力，出乎当事人意料之外而

发生的事件。如车祸、空难等

53、民事法律行为的分类

法律行为的主要分类

1、单方、双方、多方法律行为

2、基于债权发生的行为与基于物权发生的行为。〔赔偿请求为基于债权发生

的行为，停顿侵权请求为基于物权发生的行为）

3、要式法律行为与不要式法律行为

4、有偿法律行为与无偿法律行为

5、要物法律行为与不要物法律行为

6、附条件法律行为与附期限的法律行为

54、附条件的民事法律行为

概念：是指当事人以将来不确定是否发生的事实，作为法律行为是否生效的

条件。

1、生效条件：条件成就时生效

如：考上清华大学，单位提供奖学金

专利一旦授权，就提高付费数额

2、解除条件：条件成就时丧失效力

如：约定一旦收入超过一定数额，不再提供生活费

确定发生或者不发生的事实不能作为条件（如日出日落不能作为条件）

55、附期限的民事法律行为

概念：是指当事人以将来一定会到来的事实或者时间作为决定法律行为效力

的条款。

1、附生效期限：期限到来时法律行为生效〔如：一旦天晴即发货）

2、附终止期限：期限到来时法律行为终止效力（如：一旦大水退走，就停

顿供给草袋）

期限或事实必会发生，但发生的时间可以不确定

56、若何理解民事代理

1、代理的含意：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行

为。被代理人对代理人的代理行为，承当民事责任。

2、构成代理的四要件：

(1)代理人是以被代理人的名义进展活动

(代理人可以是法人也可以是自然人)

(2)代理人须向相对方为意思表示或承受意思表示

(3)代理人在代理权范围内活动

(4)代理活动直接对被代理人产生权利义务

57、代理权的来源

1、委托代理

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权

2、法定代理

法定代理人依法律规定行使代理权

3、指定代理

按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权

58、若何理解委托合同

1、概念：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合

同。(合同法第396条)

2、特征：

11)委托法律关系不必然产生代理；

(2)委托法律关系是双方法律行为；

13)委托法律关系可以是授权行为的根基法律关系。

59、若何理解授权委托行为

1、概念：委托人向代理人授予代理权的行为。

“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限

和期限，并由委托人签名或者盖章“。(民法通则第65条)

2、特征：

(1)授权委托行为是单方法律行为；

(2)授权委托书是对外文件；

(3)委托合同往往是授权委托行为的根基法律关系；

(4)公法代理时，签订委托合同的主体是单位，但被授权的代理人一定是

自然人(如律师和专利代理人)。

(5)授权委托行为往往具有人身信赖的关系。

60、不当代理的法律后果

1、没有代理权和越权代理：被代理人事后追认时，具有法律效力；

2、第三人明知没有代理权或越权的：第三人和行为人承当连带责任；

3、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承当连带责任；

4、表见代理及法律后果：

概念：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义

订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"。(第49

条)

特点：

(1)属于无权代理；

(2)本人有过错；

(3)相对人有理由相信行为人有代理权；

(4)产生与有权代理一样的法律后果；

(5)相对人可以行使撤销权。

61、民事责任和民事责任能力

1、民事责任

不履行法律义务应受到的制裁和后果

2、民事责任能力

指民事主体据以独立承当民事责任的法律地位或法律资格(侵权行为能力)

62、民事赔偿责任的构成要件

（狭义的民事责任）

要件：

1、损害事实

2、行为违法

3、损害事实与行为之间有因果关系

4、过错（过失和成心）

63、若何理解过错

概念：过错包括成心和过失

成心：明知自己的行为会产生危害他人的后果，希望或者放任这种结果发生

（直接和间接成心）

过失：

1、疏忽大意的过失：应当预见到自己的行为可能发生危害他人的结果，由

于疏忽大意而没有预见；

2、轻信过失：已经预见到自己的行为可能发生危害他人的后果，但轻信能

够防止。

民法上的成心和过失与刑法上含义是一样的

64、民事责任的承当方式

广义的民事责任）

（1）停顿侵害（2）排除妨害

13）消除不安全（4）返还财产

（5）恢复原状（6）修理、重作、

（7）赔偿损失（8）支付违约金

（9）消除影响、恢复名誉

U0）赔礼抱歉（道德责任法律化）

65、民事赔偿责任的归责原则

1、概念：是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何

种标准使其承当民事赔偿责任的问题。

2、归责的形式

(1)过错责任(包括推定过错责任)

(3)无过错责任

⑷公平责任

66、若何理解不可抗力

1、概念：不可抗力，是指不能预见、不可防止并且不能抑制的情况。(153

条)

2、不可抗力事由的构成

(1)客观方面：A、不能预见；B、或者虽然可以预见但不可防止及抑制。

(2)主观方面：主观努力损失也不可防止

是否构成不可抗力的事由只能具体情况而论

67、若何理解正当防卫

1、概念：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进展

的不法侵害，而采取的正当防卫行为。

2、构成要件：

(1)必须是针对不法侵害行为；

(2)必须是针对正在进展的侵害；1主观想象的、已经完成的、尚未进展均

不能认为是正在进展的)

(3)必须是针对侵害人进展；

(4)不能超过必要的限度

68、若何理解紧急避险

1、概念：是指行为人在遇到某种不安全的情况下，为了防止公共利益、本

人或者他人的人身和其他权益遭受损害，不得已而采取的侵犯法律所保护的公共

利益或者他人利益的行为。

2、构成要件：

(1)必须是公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害；

(2)必须是正在发生的不安全；(主观想象的、已经完成的、尚未进展均不

能认为是正在进展的)

(3)必须是在没有其他方法可行的情况下；

(4)不能超过必要的限度。

69、若何理解诉讼时效

1、概念：向人民法院请求保护民事权利的时间期限(消灭时效)

2、特征：

(1)从知道或者应当知道权利被侵害之日算

(2)从权利被侵害超过20年的不予保护

(3)最后6个月内如果发生不可抗力或者其他障碍，可以中止(诉讼时效

的中止)

3、种类：一般诉讼时效是二年

特殊时效(一伤未租寄，两年有效期；三环被污染，四年两国际；五年人寿

险，二十殊可延。身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的;

延付或者拒付租金的；存放财物被丧失或者损毁的)。

70、诉讼时效的中止

1、概念：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能

行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继

续计算。"(民法149条)。

2、特点：

(1)中止诉讼时效的事由必须为不可抗力或其他障碍不能行使请求权的事

件；

(2)发生诉讼时效中止的事由必须发生在诉讼时效最后六个月内。

(3)原因消除后继续计算(以原剩时间为准)。

71、诉讼时效的中断

1、概念：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而

中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。"(民法140条)

2、特点：

(1)在诉讼时效期间，但不得超过绝对时效20年；

(2)必须是权利人向对方作出了主张权利的表示，或者对方作出了同意履

行义务的表示；(如停顿侵权通知)

(3)中断不同于中止，中止是继续计算。中断是从“头开场〃。

14)诉讼时效中断的举证责任在权利人(注意保存证据)

(5)可撤销合同的撤销期不适用时效中断。(除斥期间不中断)

72、诉讼时效制度的目的和效力

1、目的：

(1)明确权利义务关系，稳定社会生活；

(2)促使权利人行使权利；

(3)防止了年代长远的举证困难。

2、效力:

(1)丧失的是诉讼上的胜诉权；

(2)权利人仍有权向义务人请求履行义务；

(3)义务人如履行了义务，有合法的效力；

14)属于民法中的“消灭时效”(相对"取得时效”)。

73、涉外民事法律的适用

1、和国内法相冲突时，优先适用国际条约或双边协定分为是否转换为国

内法)

2、涉及不动产时适用不动产地法：(如房屋的继承，适用房屋所在地国家法);

3、涉外合同当事人可以选择法律：法律另有规定的除外。

4、侵权纠纷适用侵权行为地法律；

5、中国人和外国人结婚适用登记地法，离婚适用法院所在地法；

6、遗产继承，动产适用被继承人死亡地法，不动产适用所在地法。

74、合同的概念和形式

1、合同概念：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

2、合同的形式

（1）书面形式

（2）口头形式

（3）其他形式

不适用于人身关系

75、若何理解“要约〃

1、要约概念：是希望和他人订立合同的意思表示。

2、要约效力：一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

3、要约生效的时间：到达受要约人时生效

4、要约的失效：（1）拒绝要求的通知到达要约人；（2）要约人提前撤回要

约；（3）承诺期届满；（4）受要约人对要约内容作出实质性的变更。

76、若何理解“承诺〃

1、承诺概念：受要约人同意要约的意思表示

2、承诺的效力：要约一经受要约人承诺，合同即成立。

3、承诺生效的时间：到达要约人时生效，或者依交易习惯生效。

4、承诺的失效：（1）承诺人提前撤回承诺的；（2）承诺人对要约内容作出

实质性变更的。

77、若何理解合同的成立

1、合同的成立：是指对双方当事人产生的不得撤回要约或者承诺的法律效

力（并不一定意味着合同内容的生效。如专利权转让合同，在签订时成立，登记

时所有权发生转移）。

2、合同成立的时间：签字盖章时成立。

3、合同成立的地点：承诺生效地点（收件人主营业地点）

4、最高法院2009年的司法解释：成立后未登记可以判决强制登记

78、若何理解合同的生效

1、通常情况下，合同成立时即生效。(如一手交人民币一手交货的买卖合同)

2、规定登记为生效要件的情况下，登记后生效(如专利权转让合同等)

3、附条件或附期限的合同，条件或者期限成就后生效。

4、涉及所有权转移时，合同生效后，债权人转为物权人

5、有强制内容时可强制执行

79、格式合同条款的效力

1、格式合同条款：是当事人为了重复使用预先拟定、并在订立合同时未与

对方协商的条款。

2、格式合同条款的效力：

(1)提供条款一方加重对方责任、排除对方权利的，无效。

(2)对格式条款发生争议时，有两种解释时，应当按有利于对方进展解释;

(3)有非格式条款的，非格式优先。

80、什么是无效合同

无效合同(第52条)

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

合同中的解决争议的条款仍有效

81、什么是可撤销合同

1、可撤销合同的构成

(1)因重大误解订立的；

(2)在订立合同时显失公平

13)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情

况下订立的合同，

2、撤销程序

(1)受损害人可以提出撤销

(2)必须向人民法院或者仲裁机构提出请求

(3)期限为得知之日起一年，不中断期限

82、可撤销合同与无效后同的区别

1、可撤销的合同可以变更为有效合同

2、无效合同被无效后，视为自始就无效

3、撤销期限是一年，而合同无效诉讼时效为两年

83、合同的履行

1、同时履行抗辩权：当事人互负债务的，没有先后顺序，应同时履行；

2、不安履行抗辩权：指先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债

务的能力或者信用，拒绝履行合同的权利。

84、若何理解合同的代位权

概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向

人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；(如乙厂欠甲厂100万元到

期，而丙厂欠乙厂100万到期，但乙厂不向丙厂要求支付该款，此时甲厂经法院,

可以自己要求丙厂向自己支付)

85、若何理解债权人的撤销权

概念：因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债

权人要以请求法院撤销该行为。(时效为一年)

86、合同的变更

1、合同内容的变更：经协商一致的，可以变更合同。

2、合同主体的变更：

(1)债权人的变更，应当通知债务人

(2)债务人的变更，应当经债权人许可

(3)债务人原抗辩权，可以对新债权人行使；1如原债权人支付的货物有问

题)

87、合同的终止和解除

1、合同的终止：

(1)履行

(2)解除

(3)抵销

(4)提存

(5)债权人免除对方债务

(6)债权债务归于同一人(混淆)

2、合同的解除：

(1)不可抗力

(2)对方当事人表示不需要履行

(3)迟延履行，经催告仍不履行的

(4)当事人一方违约，造成不能实现合同目的。

88、合同的抵销、提存和混淆

1、抵销：当事人互为债务，且标的物种类、品质一样可以抵销，但要通知

对方。

2、提存：由于债权人的原因，债务人无法履行债务的。经公证机关或者法

院裁定，交有关机关保管，视为履行债务。(如债权人无正当理由拒绝受领)

3、混淆：债权债务同归于一人。

89、合同的违约责任

1、一方违约造成他方损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失。

2、可以约定违约金和其他损失额的计算方法；

3、支付定金的，给付定金一方违约的，无权要求返还定金。相反，另一方

要加倍返还定金。

4、定金和违约金不能同时要求

5、不可抗力可以构成免责事由

6、由于第三方的原因造成违约的，违约一方应领先行承当责任，再向第三

方追偿。

90、若何理解技术合同

1、概念：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询、或者服务订立确实

立相互之间权利义务的合同。

2、特点：

(1)广义的技术：包括专利和非专利技术

(2)广义的转让：包括所有权转让和许可

(3)客体包括服务等

91、技术合同的种类

1、技术发开合同：指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及

其系统的研究开发所订立的合同。(包括合作发开和委托开发)

2、技术转让合同：包括专利申请权、权利权转让、技术秘密转让、专利实

施许可合同

3、技术咨询合同：对特定技术工程提供可行性论证、技术预测。专题技术

调查、分析评价报告等合同。

4、技术服务合同：指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所

订立的合同。

92、若何理解赠与合同

1、概念：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示承

受赠与的合同。

2、构成：

(1)双方法律行为

(2)实践性法律行为(要物法律行为)

(3)但经公证或者公益性捐款则为诺成性

(4)赠与可以附义务，受赠人应履行义务

(5)受赠人侵害赠与人的，可一年内撤销

(6)赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，

可以不再履行赠与义务。

93、民事诉讼的受案范围

1、范围：公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关

系和人身关系提起的民事诉讼。

2、特点：

(1)属于广义的民事法律关系

(2)包括婚姻、收养、继承法律关系

(3)间接包括劳动法律关系(不得直接起诉)

(4)包括一些非诉案件(选民资格、宣告失踪和死亡、催促程序和公示催

告程序涉及债务票据等)

94、民事诉讼的法律关系图示

95、民事诉讼的基本制度和原则

1、基本制度

(1)回避制度

(2)两审终审制度(四级)

(3)公开审判制度

2、基本原则

(1)独立审判原则

(2)同等和对等原则

(3)当事人诉讼权利平等原则

(4)辩论原则

(5)处分原则

96、我国法院的设置和审级

1、法院设置：

(1)全国分为四级法院

(2)和行政区划相对应(直辖市的中院除外)

（3）法院的人财物均由本级政府主管

2、两审终审制

97、民事诉讼的级别管辖

概念：是指上下级法院受理第一审民事案件的分工

1、基层法院：管辖第一审民事案件，但“本法”另有规定的除外；

2、中级法院：（1）重大涉外案件；（2）本辖区有重大影响的案件；（3）最

高法院确定由中级法院管辖的案件。

3、高级法院：本辖区在重大影响的案件；

4、最高法院：（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由其审理的案

件。

98、民事诉讼的地域管辖

概念：是指同级法院在本辖区内对第一审民事案件的管辖分工。

1、一般地域管辖：被告住所地或经常居住地法院管辖（原告就被告）

2、特殊地域管辖：合同、侵权、保险、事故、海难等纠纷

3、专属管辖：不动产、继承

4、协议管辖约定管辖和合意管辖）由合同当事人按约定办

5、移送管辖

99、民事诉讼的审判组织

1、独任制

限于一审中的简易程序

2、合议制

一审中可以有陪审员

二审必须合议制，并且只能由审判员参加

合议制不等于开庭

发回重审的另行组成合议庭

再审的，另行组成合议庭

3、审判委员会

100、民事诉讼的原告人

1、原告人构成要件(当事人构成要件)：

(1)纠纷的主体或有利害关系

(2)以自己的名义参加诉讼

(3)受法院裁判约束

2、“实体当事人”和"程序当事人〃

程序当事人是启动诉讼时的原、被告，但可能是不适格的当事人。

101、普通的共同诉讼

1、概念：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类、人民

法院认为可以合并审理并经当事人同意的(普通的共同诉讼是基于诉讼经济的目

的)。

2、构成要件：

(1)当事人一方或双方为二人以上

(2)诉讼标的为同一种类(如分别债务)

(3)法院认为可以合并审理

14)当事人同意

102、必要的共同诉讼

1、概念：指当事人一方或者双方是二人以上，诉讼标的是共同的，而成为

不可分之诉，法院必须合并一案审理。(追加的原告可以弃权、追加的被告不到

庭的，可以拘传和缺席判决)

2、种类：

(1)涉及共有财产分割的诉讼

(2)涉及共同共有财产时的债务诉讼

(3)涉及共同权利的侵权诉讼

(4)涉及对合伙组织的诉讼等

学术上的观点：固有的和类似的必要共同诉讼(连带债务时为类似的必要共

同诉讼)

103、诉讼第三人

1、概念：是指对当事人双方的诉讼标的，认为具有独立的请求权，或者虽

然没有独立的请求权，但案件的审理结果与其具有法律上的利害关系，因而参加

到已经开场的诉讼中的人。

2、特征：

(1)必须他人诉讼正在进展

(2)对诉讼标的或者有请求权或者有利益

(3)以自己的名称参加诉讼，并为维护自己的利益

104、有独立请求权的第三人

1、概念：指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。

2、特征：

(1)对诉讼标的有独立或局部独立的请求权

(2)以原被告为共同被告

(3)所参加的诉讼正在进展

(4)有上诉权

105、无独立请求权的第三人

1、概念：指对原被告争议的标的没有独立的请求权，但案件处理结果可能

与其有法律上的利害关系。

2、特征：

(1)没有独立请求权，但案件结果有利害关系(如甲与乙争诉某物的归属,

但该物在丙处，丙为第三人)

(2)参加到已经开场的诉讼

13)必须提出书面申请，或被法院追加

(4)没有上诉权(判决承当责任时有上诉权)

〔对无独立请求权的第三人学术上现多有争议)

106、诉和诉和种类

1、概念：诉是指当事人向法院提出的保护其实体权益或确认、变更、消灭

法律关系的请求。

1包括诉讼客体、诉讼理由和诉讼请求三要素)

2、类别

(1)确认之诉：请求确认是否存在某种法律关系的诉讼(如继承权确认之

诉)(专利申请权确认之诉)(积极和消极确实认之诉，如确认不侵权为消极确实

认之诉)

(2)给付诉讼：请求法院判令履行一定民事义务的诉讼。(定物、非特定物、

行为)(专利侵权赔偿为非特定物给付之诉)

(3)变更之诉：请求变更现存的法律关系(如离婚、解除合同等)

107、代表人诉讼制度

1、概念：即群体性诉讼制度，一方或双方人数众多，为到达诉讼经济的目

的，视一人或数人起诉为整个群体起诉，法院对群体诉讼所作判决效力及于群体

中的每个人(分为人数确定和不确定两种类型)。

2、要件:

(1)当事人人数众多(10人以上)

(2)众多当事人一方诉讼标的一样或属于同一种类

(3)诉讼请求或抗辩方法一样

(4)代表人合格

(5)符合代表人诉讼案件管辖的有关规定

当是不确定代表人诉讼时，判决对未登记的当事人具有预决的作用。

108、民事诉讼中的财产保全

1、概念：为防止事后不能执行，依请求或依职权，对争诉的标的，采取财

产保全的强制措施。

2、种类

(1)诉前保全：在诉讼前进展的，诉前保全的请求人必须在15日内起诉，

否则解除保全

（2）诉中保全：包括一审和二审（如专利权属纠纷的当事人，即可依专利

法起诉时启动保全程序。也可以在诉讼中要求法院采取）

（3）执行程序中的财产保全

109、民事诉讼中的证据

1、概念：指能证明案件客观真实情况的一切事实材料

2、证据必须具备的要件

门）客观性。即证据必须是客观存在的事实材料

（2）关联性。即证据必须与证明对象有客观的联系，能够证明证明对象的

一局部或全部。

（3）合法性。该特征有二层含义：一是形式合法（如符合7种证据形式）

（如要求公证），二是合程序法（包括取得证据合法和提交证据的时间合法）。

证据能力（合法性）和证明力（关联和客观性）

no、民事诉讼证据的种类

概念：指诉讼法规定的各种类证据的外部表现形式

1、书证：以内容来证明案件事实的材料

2、物证：以自身存在的形态、物质属性和外部特征证明案件真实情况的物

品或痕迹。

3、视听资料：音像资料。

4、证人证言：直接或间接知道案件情况的人的陈述

5、当事人陈述：在诉讼中向法院的陈述

6、鉴定结论：鉴定后的鉴定人意见

7、勘验笔录：对实地的勘查等

111、民事诉讼的举证责任

概念：负有举证责任的一方如果举证不能，将承当不利的法律后果（行为上

与结果上的）

1、一般的举证原则：谁主张谁证

2、特殊的举证原则：举证责任的倒置（如当是方法创造时）

3、法院依职权调查

《》举证的推进责任

《》积极和消极的事实

112、有关诉讼期间的规定

概念：期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

1、期间以时、日、月、年计算。期间开场的时和日，不计算在期间内。

2、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日

期。

3、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

4、当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后

的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

113、对妨害民事诉讼的强制措施

1、概念：指法院在民事诉讼中，对妨害民事诉讼的行为人采取的强制性方

法。以排除影响诉讼的障碍。

2、主要内容：

(1)被告经两次合传唤不到庭的，可拘传；

(2)对违法法庭纪律的人，可以采取措施；

(3)对伪造证据等妨害诉讼的行为，可以刑事制裁；

(4)对拒不执行生效判决、裁定的，可采取措施；

(5)对拒绝协助执行，可采取措施；

114、民事诉讼的起诉条件

1、概念：即立案条件

2、条件：

(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

(2)有明确的被告；

(3)有具体的诉讼请求和事实、理由；

(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

115、若何理解本诉和反诉

本诉：即原诉，指原告首先向法院提起的诉讼请求。

反诉：反诉是本诉的对称，指在法院已经开场的民事诉讼中，本诉的被告向

原告提出的与本诉的诉讼标的和诉讼理由有牵连的、独立的诉讼请求。

反诉的特点：

1、被告向本案的原告提出；

2、反诉的标的和理由既有牵连又适得其反；

3、目的在于抵销本诉；

4、应当在同一诉讼中审理。

如原告要求返还加工物，被告反诉加工费。

H6、民事诉讼的一般进程

［起诉卜〉专、一案H答辩卜［审前次甜—|开瓦一卜■［判决］

117、民事诉i7〒7

三二一四三二—五四三二一三二一

''提拨提运确交温合法法交核桑延当

通

救

如

1、必须组J友出也突行定操加议爱现恰时代期庭

立

不首反答调停证当廊舟调诉1S宣宣宣

案

受林诉舟解点.据事合论会诊事啊啊列

、理*状人议权人

2必须由‘议利

I执行IT判决H审理1(上诉〕

3、可以进1不服判决的上诉期/t15天不不

开

不曦微定的上诉期显10天发自维应

庭

审

.日/一一中期M16个月,可延长6个月回行冷

为

重改原理

例

4、仍是全I二中期限3个月.可延长为

二中对■我定的中阻延只审判判

30外

原

对加分批定不册上诉则

5、审限是oIrj>7上ix

6、可以裁定撤销原判发回重审

7、可以直接改判

8、二审判决为终审判决

118、民事诉讼的再审程序

1、概念：指对已经生效的判决、裁定、调解发现错误后，纠正错误的程序。

2、特征：

(1)院长向审判委员会提出再审

(2)最高法院提出再审

(3)上级法院提出再审或自己提审

(4)检察院提出的抗诉

(5)再审程序不是法定程序

(6)再审应当在判决裁定生效两年内提出。

(7)缴纳诉讼费

119、民事诉讼的执行程序

1、概念：指法院强制义务人履行生效法律文书所确定义务的程序。

2、特征：

(1)是民事诉讼的三大程序之一，但不是必经程序；

(2)执行根据是生效法律文书

(3)执行的客体只能是财产

(4)执行期限：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适

用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”。

120、涉外民事诉讼程序

1、适用中华人民共和国语言和文字原则

2、委托中国律师原则；

3、不在中国的，委托书应当公证认证；

4、当事人可以书面选择那一国法院管辖但不得违反专属管辖的规定；

5、涉及在中国的自然资源开发的合同纠纷，由中国法院管辖；

6、向外国当事人送达，可以通过多种形式(外交、委托、邮寄、公告等)

121、民诉中的催促程序

1、概念：催促程序是指对于债权人提出的以给付一定数量的金人民币、有

价证券为标的的财产请求，基层人民法院根据债权人的单方面申请，不经过开庭

审理，以他的主张为内容，直接向债务人发出支付命令的非讼程序。

2、条件

(1)必须是以金人民币、有价证券为标的物的给付之诉。

(2)债权人与债务人没有其他债务纠纷。

(3)支付令能够送达给债务人。

(4)异议(缺陷：应当进入诉讼但不自动进入)

122、民诉中的公示催告

1、概念：公示催告程序，是指人民法院公开告示，要求不确定的或者不明

确的权利人在法律规定的期间内申报权利，如不申报即丧失其权利的程序。(如

记名股票被盗、遗失或者灭失)

2、适用范围

(1)可以背书转让的票据

(2)可以申请公示催告的其他事项

3、程序

(1)申请人向法院提出申请

(2)法院通知银行等停顿支付，并进展公告

(3)作出除权判决

(4)申请人持判决到银行请求支付

123、民事诉讼的生效法律文书

供执行的法律文书

1、判决书(上诉期15天)

2、调解书

3、裁定书(上诉期10天)

局部裁定书不能上诉

124、商标的概念

概念：商标是指生产者为使自己的商品在市场上同其他生产者或者经营者的

商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字、图形的组合所

构成的一种标记。而注册商标就是经商标局核准注册的商标。(Mark)(TradeMark)

(Brand)

我国保存的最早的商标

125、商标的功能

1、识别不同商品的功能（针对商品）

2、标示商品来源的功能（针对厂家）

3、保证商品或服务品质的功能

4、广告宣传的功能（商品的信誉和市场的份额成正比）

商标的反相功能：身份和生活方式的象征

126、商标的使用对象和分类

1、对象:商品和服务（TradeMark）

2、分类：尼斯协定（57年在法国签订）

如25类（商业类）：服装、鞋、帽

如36类（服务类）：保险、金融、货币事务、不动产事务

3、每一件商标只限于注册一种商品或一种服务。一件商标可以在不同商品

或服务上注册。

127、商标的构成要素

商标构成的要素：（必须是可视性标志）听、触、嗅不保护

（1）文字商标

（2）图形商标

（3）立体商标

（4）颜色商标

（5）各种要素的组合商标

听觉商标：米高梅制片厂

128、商标的分类

1、商品商标和服务商标（以识别的对象为标准）

（1）商品商标：如“长虹”电视机

（2）服务商标：如:PIIC