《劳动合同服务期违约金制度的不足及完善对策研究》11000字（论文）

引言时下我国正处于经济迅猛发展的时期，随着经济的稳步前进，用人单位之间人力资源竞争也变得十分激烈。根据《中国统计年鉴2021》的最新数据显示，我国劳动力仅占全国人口的55.5%，劳动力总数呈缓降趋势，拥有专业技能的高质量人才供不应求，高质量人才在求职市场往往有多个选择，为了在人力资源竞争中取得优势、吸引优秀人才入职，用人单位或是直接招聘专业对口的劳动者，或是为劳动者提供特殊利益来扩充人才库，为了保证用人单位与劳动者的劳资关系和谐，维护双方的合法权益、确保劳动关系的稳固，我国通过《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）在立法上正式确立了服务期违约金制度。服务期违约金制度的出现，为用人单位提供了一个招揽人才的新思路，即通过向劳动者提供专项技术培训吸引劳动者，同时这种做法也能为用人单位自身培养优质的劳动力资源，侧面促进自身发展，而劳动者在培训的过程中也学到专业技术，提升自己的工作能力，增强自己在劳动市场中的竞争力。服务期违约金制度有利于劳动力市场的繁荣，保证劳动关系稳固，调节了劳资关系，有助于劳资双方通力合作、实现双赢。但是服务期制度的违约责任主要由劳动者承担，是对劳动者的权利的限制，如果不制约服务期违约金制度的适用，就容易使其违背初衷，反而不利于劳动者行使选择自己工作的权利。同时由于《劳动合同法》中关于该制度的规定得较为简略，实务中对于服务期适用的前提、约定期限及违约责任方面应该如何具体适用都存在较大的争议，这并不利于解决实务问题；另一方面，由于法律条文所列举的范围不够广泛，与实践中的问题关联性低，不能包罗实践中出现的所有纠纷，这些都不利于使服务期违约金制度正常发挥作用。因此对服务期违约金制度加以探讨，对我国的服务期违约制度进行补充完善，帮助服务期违约金制度愈加适应当今社会的发展和我国的具体国情十分有必要。劳动合同服务期违约金概述服务期服务期制度在立法上正式确立于我国《劳动合同法》的第二十二条《劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期《劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期因为要倾斜保护劳动者，我国法律赋予了劳动者预告解除权，根据该项权益，劳动者毋需履行一定程序或满足一定条件，只需在辞职30日前预先告知用人单位就可以解除劳动关系。因为法律规定劳动者拥有预告解除权，所以劳动者就有了充分的自由去自主择业。但服务期制度中却要求劳动者必须为用人单位工作一定的时限，不得随意辞职，这实质上限制了法律赋予的预告解除权，与倾斜保护劳动者原则一定程度上相抵触，因此服务期制度的适用必须需要一定的理论基础来保证其正当性。当前学界的普遍观点认为，服务期制度的理论依据有对价关系理论和利益归属理论。对价关系理论，即一方向另外一方支付一定的代价从而获得一定的利益或好处。与一般的劳动合同不同，在服务期制度中，用人单位除了要支付劳动者工资外，还要为劳动者提供特殊利益，作为同等的交换，劳动者除了要为用人单位工作，还要保证为用人单位工作一定的时限。在服务期内，用人单位要求劳动者为其工作一个固定的期限，这一段时间里劳动者的劳动力应当归属于用人单位所有、为用人单位创造利益，这段时间内劳动者无法自由地辞职，也就是说这段时间里劳动者无法行使自己的预告解除权，但是用人单位并不是毫无代价地就能限制这一段时间内劳动者的预告解除权，作为对价，它需要用特殊利益对劳动者进行投资。换而言之，服务期制度中劳资双方都突破了原本劳动关系中权利与义务的平等，原本用人单位支付给劳动者工资来换取劳动者的劳动，但劳动者享有自主辞职的权利，而服务期制度在保留原有的对价关系的同时，额外附加了一种不同于原本对价的对价关系，即用特殊待遇对等交换劳动者的服务期，而这种交换符合公平原则。服务期制度也体现了利益归属理论。在服务期制度中，用人单位向劳动者提供的特殊利益无法被用人单位收回，劳动者从用人单位的投资中受益了专业技能等，这种受益是抽象的、具有人身归属性的，这些利益最终属于劳动者自身、无法和劳动者分割，用人单位为了从这种投入中获益，不会免费向劳动者提供这种利益，其最终目的还是让劳动者为用人单位自身服务，劳动者也有义务偿还用人单位所投入的投资成本，即付出一定时期内的劳动力作为交换，但劳动者的义务履行需要持续一定的时间，若劳动者违约，未能满足约定的时限，用人单位就无法得到与投入对等的利益，因此法律需要对这个时限内用人单位的利益进行保障，即约定服务期对劳动者进行限制。服务期违约金违约金是当事人之间事先约定的，如果一方违反了合同约定，就需要为其作出的违约行为所付出的代价，这种代价一般表现为与违约程度相适应的一定数额的金钱，在服务期制度中，若劳动者不能为用人单位工作满约定的时间，就需要支付违约金作为赔偿。服务期违约金的确立基于合同法中的违约金制度，由于劳动合同与普通民事合同差别较大，主体间并不平等，用人单位处于强势地位，为了保障劳动者利益、保证公平公正，服务期违约金的立法原则、适用范围、性质和调整对象均与合同法中的违约金有所区别。服务期违约金遵循的适用范围仅限于法律规定的情况、并不带有惩罚性且调整的是劳动关系，而合同法的违约金的适用范围相较于服务期违约则更为广泛，可以在不违反法律的前提下由当事人自行约定、具有惩罚性和赔偿性且调整的一般为财产关系，总的来说，服务期违约金相较于合同法违约金而言限制更为严格，从而避免服务期违约金制度被滥用、导致劳动者处于不利地位。服务期违约金的分类对于服务期违约金适用的范围，学界目前有三种观点：允许、禁止和限制。根据这三种观点，可以将服务期违约金分为三种不同类型。任意违约金在任意违约金模式中，服务期违约金的适用范围没有限制，它主张当事人之间可以根据自己的意愿确定是否约定服务期违约金。根据董保华教授的观点董保华董保华.论劳动合同中的服务期违约金[J].法律适用,2008(04):28-33.禁止违约金禁止违约金则完全排斥服务期违约金的使用，不管基于何种缘由，雇主和劳动者都不能就服务期违约金签订协议，即使双方签订了协议，签订的协议在法律上也无效。禁止违约金认为服务期违约金制度违背了劳动法立法精神，由于劳动合同缔约双方并不平等，服务期制度可能会被用人单位利用劳动者的弱势地位而进行滥用，另一方面，如果允许服务期制度适用，那么一般而言在服务期制度中只有劳动者一方受违约条款的限制，用人单位则不受限，这与一般民事合同约定的违约责任承担截然不同，民事合同中，无论当事人双方哪一方违约，合同中都有对应的违约后果。而在服务期违约金中，只有劳动者需要承担违约责任。除此之外，支持禁止违约金的观点认为，法律规定劳动者无需其他条件、只需通过预告即可辞职，这种规定让劳动者拥有自由选择职业的权利，而服务期违约金违反了预告解除权，不具有实际适用的价值。这一观点固然关注到了服务期违约金制度的不利影响，具有一定的合理性，但目前我国劳动关系并不稳定，劳动者在不同用人单位之间流动的现象愈演愈烈，若用人单位对劳动者的特殊利益投资得不到保护，没有一个合理的制度能使用人单位在劳动者违约的情形下获得补偿，用人单位将承担巨大损失，这不仅违背了公平原则，而且会影响用人单位对劳动者的培训热情，不利于社会总体劳动力素质的提高。限制违约金限制违约金模式认为服务期违约金有存在的必要，但并不能放任其的适用，因此该模式主张允许服务期违约金的适用，但只能在法律规定要求的情形下才允许约定服务期。这是学界的主流观点，我国现在对服务期的规定也采用的是该模式。目前我国尚且不具备采取禁止服务期违约金模式的条件，更不能完全放任用人单位与劳动者约定服务期，因此，采取限制违约金无疑是一个合理的选择。在限制违约金中，用人单位与劳动者的服务期约定如果想要具有法律效力，只能满足法律规定的特定情形，它更能满足我们国家现在的现实发展情形，由于劳动关系主体地位的不平等，为了避免服务期违约金被滥用，有必要通过立法对其适用情形进行一定的限制，超出法律规定的范围约定违约金的，一律无效林嘉林嘉.劳动合同若干法律问题研究[J].法学家,2003(06):65-72.我国服务期违约金的立法现状服务期适用的前提条件服务期适用的前提：首先，主体必须是劳动者与用人单位；其次，两者间存在劳动关系；最后，用人单位在法定的义务外还向劳动者提供了特殊利益，在我国，特殊利益主要指专业的技术培训。我国法律规定，专业技术培训区别于入职培训和在职培训等，它是针对特殊对象展开的特殊内容的培训，但需要注意到是专业技术培训的外延同在职培训存在部分重合，因此要认定专业技术培训需要四个方面同时考虑，即要综合考量劳动者自认、培训形式和期限、培训的费用和对象以及培训后的情况。而要认定专项培训费用，则要从客观性（确实已经支出）、关联性（用于该劳动者）、必要性（为培训所必须）三个层面进行程小勇，孟高飞程小勇，孟高飞.劳动合同服务期制度的适用[J].人民司法，2014（17）：73-76.（二）违反服务期的法律后果根据《劳动合同法》规定，服务期违约金适用限制性规定，劳动者如果不能履行已经约定的服务期时限，需要依照约定支付用人单位相应的赔偿金额。同时为了公平，赔偿的金额应该以劳动者接受的培训所用费用为上限。用人单位向劳动者索要违约金时，应该分摊支付，要求的金额不得超过还没有履行的服务期时限按比例分摊所占的培训费用。同时也有一些关于培训费用的细则，防止用人单位将劳动者依法应该得到的工资福利等算在违约金内，从而践行倾斜保护劳动者的原则。（三）劳资双方的特殊权利义务在劳动合同中，劳资双方在享受权利的同时也负担着法定和约定的义务，这种权利与义务一般是对等的，劳资双方如果约定了服务期，则与一般情形的劳动合同相比，各自享受了新的权利、承担了新的义务。详细来说，就是劳动者获得了要求用人单位提供特殊利益的特殊权利，同时也负有不得随意离职的特殊义务，与此对应，用人单位获得了要求劳动者在一定时限内为其服务、若劳动者不能履约则可以要求其承担违约金的权利，同时也就需要为劳动者提供特殊利益。雇主和劳动者在约定了服务期后，各自对等地交换了特殊权利与特殊义务。（四）服务期限与劳动合同期限《劳动合同法》中，对于服务期的具体时限还没有具体的规定，也就是说服务期的时限可以由劳资双方自行协商确定，这一点上它与劳动合同中所规定的期限有一定的相似度，但在实践中首先需要明确的是，服务期时限和劳动合同期限完全不同，两者不能混同。服务期是特殊权利义务存在的情况下，劳动者承诺为特定用人单位工作的期限，而劳动合同期限则是普适性的，在一般的劳动合同中就可以适用。在约定服务期限时需要考虑的更多，例如，服务期限要遵循权利与义务的对等，要遵循公平原则，既不能夸大一方的权利，也不应挤压一方的义务；若双方约定了较长的服务期时限，需要适当的上调劳动报酬等。我国现行服务期违约制度的存在的不足结合当前我国服务期违约制度的现状并综合学界主流观点，可以得出现行服务期违约金制度存在以下不足：服务期违约金的适用范围不合理适用对象抽象现代社会中劳资关系与之前相比更加多样，劳动者内部也分为了不同的层次，而目前劳动者在签订服务期制度时，并未对劳动者的层次进行区分，这种适用是无差别的，明显缺少了对劳动者间不同层次的关注，较为抽象。在服务期制度的现实适用中，一部分劳动者由于专业技术无法取代，面对用人单位时更为强势，可以充分争取自己的利益，而另一部分劳动者并非无法替代，对于用人单位来说处于弱势地位，面对用人单位时偏向被动，很难向用人单位议价、提高自身待遇，容易被强势的资方控制着订立服务期，无法发挥服务期违约金制度的积极作用。因此随着社会进步，根据不同劳动者间条件和特征的不同，将劳动者区分为两类分别保护也越来越重要。高丹.劳动合同服务期制度研究[D].吉林财经大学,2021.可以适用服务期的情形单一《劳动合同法》明文写明的可以约定服务期的情形仅有提供专项培训费用一种，规定的事由十分单一，在实践中具有局限，应该扩大可以约定服务期的情形，不能将可以约定的事由局限于一种，这样不利于适应用人单位趋于多样的需求，也不利于进一步完善服务期的相关法律，将其他情形，例如特殊待遇等，也列入可以约定服务期的情形十分必要。韩桂君.《劳动合同法》中服务期制度完善研究[J].法治社会，2016（03）：66-78.专业技术培训概念模糊“专业技术培训”的具体概念在法律中尚未有具体明确的解释，无论是《劳动合同法》还是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）中都没有具体说明其性质，也没有一个清晰明确的量化标准，这容易使用人单位错误理解服务期的适用条件，也对法院在司法实践中在服务期制度相关问题上的判断造成了一定的阻碍。由于没有关于专业技术培训的明确定义，在实践中，有许多案件把普通的基础性培训，例如岗前培训、在职培训误认为专业技术培训从而订立服务期，因为这类培训所培训的内容一般为基础性技能，所以劳动者很难通过这些培训培养自己对于公司的不可替代性，无法精准满足公司的需求，因此这种培训不能帮助劳动者的地位从一般转换为强势。综上，基础性培训并不满足订立服务期的条件，但在实践中，将普通培训当成专业技术培训的情形并不鲜见，给法院司法实践增添了负担，可见尚未明确到底什么属于专业技术培训这一问题不利于服务期制度的实施。未规定服务期的具体期限我国立法上服务期期限的有关内容尚且空白，这代表服务期期限的设置较为自由，只要双方协商一致就合法，在服务期时限上的缺失，不仅会导致关于时限的纠纷没有一个统一确定的尺度作为标准，无法提升解决纠纷的效率，而且对于劳动者来说，生命有限，技术在市场上发挥的价值却有一定限度，对服务时限不设上限明显不合理，否则用人单位很可能通过设置一个长时间的服务期从而达到约束劳动者的目的。事实上，根据现实情况，用人单位处于强势的地位，因此可以单方支配服务期期限或合同条款，而劳动者囿于求职压力，为了在求职市场中取得优势，不得已同意不利于自己的不合理期限的情况并不罕见，这些都是由于法律没有确切的服务期上限，用人单位可以轻易地设置一个长时间服务期来限制劳动者导致的。综上所述，在实务中，服务期时限过长，致使劳动者的权利与义务不平衡，无法让劳动者得到公平公正待遇是服务期司法裁判中不可忽视的问题。违约责任体系不完备我国服务期违约制度对于免责情形规定的还不够完善，违约金的惩罚性也较弱。部分学者主张即使处于服务期时效内，劳动者仍然可以在符合劳动法规定的解除合同情形下提出解约，即在一些特定情形下，劳动者可以突破服务期规定的需要为用人单位服务固定期限的限制，因为劳动法并未规定原本赋予劳动者享有的权利失效。只要仍然满足法定的劳动合同合法解约的条件，劳动者即使在服务期时限内提出解除合同，仍然不算违反了服务期义务，而《实施条例》第26条也印证了这一点，它规定如果用人单位的行为违反了其应承担的义务、符合《劳动合同法》规定之38条《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。与补偿金不一样的是，违约金的特性之一就是惩罚性，但在服务期制度中，由于劳动法的基本原则——倾斜保护原则，服务期违约金所设置的违约金一般把用人单位支出的培训费用当作上限，这样的设置将惩罚性最小化，最大化倾斜于劳动者，很容易产生不良后果，无法平衡劳资双方的利益，反而有害于各方的和谐。违约责任的承担方式单一，违约金条款的形式并未明确《劳动合同法》中规定的违反服务期约定的责任承担方式只有一种，即支付违约金，且没有明确规定违约金的约定形式，包括单独的服务期协议是否有签署必要，书面形式必须还是不必须，是否承认口头约定的效力等问题，这些不明确之处不利于实践中履行服务期违约制度，也容易阻碍当事人举证、不利于法院认定。完善我国服务期违约制度的建议完善服务期适用情形1.对劳动者进行分层，将适用对象限定为特定劳动者服务期并不适合全部劳动者，应对职位要求、工作才干、专业水平和能力发挥的预期价值做一定限制，让服务期更具有针对性，面向特定阶层的劳动者，从而防止用人单位通过服务期制度限制普通劳动者的权利。一般的劳动者较为弱势，对于从事的岗位并不具有不可替代性，这种性质和特点决定了如果劳动者辞职或违约后对公司造成的妨害并不大，此外，大多数普通劳动者对违约责任的承担能力不强，违约金对于普通劳动者来说费用较为高昂，难以负担，即使负担也会给劳动者造成较大的经济压力，甚至严重影响生活，而特定类型劳动者则完全可以负担违约金。因此，在劳动者内部进行分层，将服务期的适用限制在劳动者中较为强势的特殊层级十分有必要，当然，如何对劳动者进行分层有待商榷，可以将劳动者在单位所处的工作岗位、薪资水平等具体情况做为标准。在分层之后，对适用对象进行限制，不得对普通劳动者适用服务期条款。2.扩张服务期制度适用的前提条件，增加特殊物质待遇服务期因为服务期违约金的适用条件较为单一，所以有必要考虑在适当范围内扩大服务期适用的前提条件，在法律上把特殊待遇列入前提条件中。特殊待遇即除了法律规定的劳动报酬、福利、社会保险之外的其他物质待遇，要对特殊待遇确定明确的定义和范围，使其区分于正常的福利待遇，防止用人单位以“特殊利益”之名约定服务期，事实上却将正常的福利待遇当作特殊利益，与劳动者约定服务期，损害劳动者的权益。3.明确专业技术培训的概念立法还要明确界定“专业技术培训”的具体含义和特点，让劳动合同的双方当事人和司法机关有清晰的标准分辨何者为专业技术培训、何者为一般职业培训。专业技术培训与普通职业培训虽有相似，但培训形式、培训目的、培训时间、培训内容等方面还是有一定差别的。例如，在培训内容方面，专业技术培训的培训内容更为精准、专业，针对劳动者的具体工作内容培训，精准贴合劳动者的特定职业、岗位的需要，并不培训普适大部分行业或岗位的技能；就培训目的而言，专业技术培训的目的是提高劳动者面对某一特殊岗位的技能……可以针对两者的不同明确到底何为专业技术培训，制定一个明确的标准。设置合理的服务期限及例外许可1.规定服务期的最长期限标准需要给服务期设置一个法定的最长时间，劳资双方在约定服务期时要将时限控制在上限以下。若超过了法定的时限上限，则超出上限的时间劳动者不需要承担违约责任。王全兴教授认同立法应规定服务期的最长期限这一观点，并提议将这个上限设定为五年。但由于实践中需要灵活变通，每个个案不可能完全相同，将上限死板地固定为五年可能没办法适应实践中的具体情形。现实生活，各种职业各有差异，即使是相同职业，不同岗位的培训费用可能都不尽相同，不同行业、不同岗位的培训花费更是差别很大，因此，考虑每个案件各有差别，可以在设置的基础上允许相对范围内的波动。2.规定服务期期限的设置标准黄程贯认为设置服务期时限的标准，可以根据以下几个因素考量：培训时间、培训成本、补偿措施、劳动力的可替代程度等，在我国台湾，法院在实际判案中就是根据以上的各个因素判断服务期时长是否合理的。一般来说，培训花费的时间越久、培训所用的花费越多，劳动者就需要承担越长的服务期。我国可以参考学习台湾的做法，取长补短找到适合我国国情的服务期期限设置模式。我们可以把德国德国联邦劳工法院审理服务期限争议时，按照进修的期间确定服务期限，进修期间低于两个月，服务期限应设置为一年以内，进修期间在三至五个月则服务期限应设置为两年以内，进修期间为六个月至一年，服务期限应为三年以内，进修期间为两年以上，服务期限应为五年以内，不得超过五年。德国联邦劳工法院审理服务期限争议时，按照进修的期间确定服务期限，进修期间低于两个月，服务期限应设置为一年以内，进修期间在三至五个月则服务期限应设置为两年以内，进修期间为六个月至一年，服务期限应为三年以内，进修期间为两年以上，服务期限应为五年以内，不得超过五年。设置全面的免责情形《实施条例》规定，若劳动合同无效或部分无效、用人单位非法用工或存在其他过错、以及法律写明的其他情况下，劳动者无需承担违约金责任即可与用人单位解约，这就是服务期中劳动者的免责事由。但我国法律仅规定了以上三种情形，如果劳动者因为不可抗力而无法继续履行服务期协议，则仍然需要负担违约金，这种设置仍然有些不合理。而在合同法，除了约定的可以免责的情况外，不可抗力也是免责情形之一，“作为脱胎于民法的劳动法，本身带有矫正民法抽象公平的特质，在倾斜保护劳动者的实质正义价值理念倡导下，劳动合同的免责事由理应顺承民法的相关规定张素凤.服务期违约制度的立法不足及完善构想[J].法学杂志张素凤.服务期违约制度的立法不足及完善构想[J].法学杂志,2017,38(01):59-67.明确违约金的惩罚性质就违约金的性质而言，可以分为惩罚性和赔偿性，但目前我国实施的服务期制度中的违约金，淡化了违约金的惩罚性，虽然仍然称为违约金，但其事实上起的是返还用人单位的花费、恢复原状的作用，劳动者支付的违约金实际上返还本身不应享有的利益，而不是对用人单位的赔偿，基本不具有惩罚性，劳动合同制度作为调整劳动关系的基本制度，在注意对劳动关系的特殊性和对劳动者特别保护的同时，也应当注意维护劳动关系的稳定，兼顾对用人单位合法权益的保护赵德淳,王炜敏赵德淳,王炜敏.劳动合同违约金问题研究[J].东北财经大学学报,2010(01):90-93.规范服务期违约金条款的形式服务期制度密切关系着劳动者的利益，合同双方对于服务期的约定也要秉承慎重的态度，如果仅以口头约定服务期，如若产生纠纷，在实践中双方也很难在产生纠纷后达成一致，因此规定必须以书面形式约定服务期非常有必要。书面形式能够帮助合同双方在约定前就各种事项达成一致、明确双方的权利与义务，而且有利于产生纠纷后双方根据合同各自承担责任、帮助双方和谐解约、防止造成司法资源浪费。就服务期制度的形式而言，既可以直接在签订劳动合同时将服务期条款也包括在内，也可以单独签订一份服务期协议。如果将服务期条款直接列在劳动合同内，就需要通过单独将服务期条款列为一部分方便与其他条款进行区分。我国的服务期制度一直跟随着实践的发展而进步完善，其规则很可能随着实践的变化