《互联网企业经营者集中法律规制研究》9100字（论文）

PAGE2PAGE互联网企业经营者集中法律规制研究目录TOC\o"1-2"\h\u572互联网企业经营者集中法律规制研究 120923摘要 127959一、经营者集中和对经营者集中的法律规制 229774二、互联网企业经营者集中的特点 311287（一）产品外部性 320604（二）用户锁定效应 410045（三）价格不中立性 48604三、当前互联网企业经营者集中法律规制面临的问题 55965（一）营业额的确定存在争议 59660（二）VIE架构造成的审查困境 65008（三）相关市场的界定问题 721318四、我国互联网企业经营者集中法律规制的完善建议 716534（一）执法机关应坚持审慎原则 818556（二）提高执法公开性 8442（三）合理界定双边市场 925055（四）对VIE架构企业经营者集中采取积极审查策略 1025025五、结语 1130044［参考文献］ 11摘要：随着数字经济如火如荼的发展，我国互联网企业的规模不断扩大。大多数互联网企业通过经营者集中提升实力，增强市场影响力和竞争力，但是集中也存在形成垄断的风险。因此需要做好顶层设计，从制度层面入手。当前对经营者集中的法律规制主要是通过经营者集中审查制度实现，但由于互联网企业的一些新型特点，当前在申报标准、相关市场的界定以及涉及VIE架构互联网企业经营者集中审查方面仍面临诸多问题，建议执法机关从坚持审慎原则、合理界定双边市场、提高执法公开性以及对VIE架构企业经营者集中采取积极审查策略等方面着手完善对互联网领域经营者集中的法律规制，保护市场经济的良性竞争，促进互联网企业的长远发展。关键词：互联网企业；经营者集中；法律规制经营者集中和对经营者集中的法律规制经营者集中是指企业通过经营者横向兼并、收购同类公司股份或资产从而直接或间接地取得对其他经营者的控制权，这样可在较短的时间内扩大企业规模，提高行业地位和竞争实力。但通过经营者集中，将直接造成行业内经营者数量的减少，不可避免的会出现排除、限制竞争或经营者滥用市场支配地位的情况，存在造成垄断的风险。所以为了维护市场经济的平稳运行，首先应该从制度层面出发来加强监管。目前对经营者集中的法律规制主要是通过经营者集中审查制度实现，经营者集中是反垄断领域的重点审查对象。近年来，互联网企业之间的并购交易屡见不鲜，对互联网行业的发展格局产生了深刻的影响，但从监管角度来看并没有发挥出应有的规制效果。所以当前需要从监管层面出发，尽到必要的主体责任，而经营者集中审查制度作为规范经营者集中的核心制度，更需发挥有力的作用。在经营者集中审查制度中，反垄断执法机构按照规定审核参与集中的经营者提交的申报材料，依照法定程序审查，最终作出决定。这是一个系统的过程，是否批准集中需要在提高效率与垄断风险之间进行权衡，使经营者集中不会损害经济效益和消费者利益。我国的集中审查制度属于事前监管，比事后监管更具可预见性，备案经营者能够更准确地预测法定评估的结果。王婷.互联网产业经营者集中审查制度研究[D].重庆：西南政法大学,2019.7.在前置监管期间，反垄断执法部门应在一定期限内未对集中作出回应或表示反对的，此集中行为即时生效。也就是说，当企业提前进行的集中申报被立案后，相关的执法机构就应当在规定的期限内按照有关规定对该集中行为进行严格审查。如果没有进行进一步的审查，或者在时限内没有做出决定，那么经营者可以进行集中。如果需要进一步审查，则必须在规定期限内完成。王婷.互联网产业经营者集中审查制度研究[D].重庆：西南政法大学,2019.7.目前我国经营者集中以营业额作为自主申报的标准。也就是说，已经符合标准的企业应向有关部门提前申报，否则不能进行集中。这对传统的行业来说，是简单有效的。因为这些行业的营业额计算比较明确，而且通过区分国内外、不同行业来对营业额进行有差异化分类也是有意义的。但在实际操作过程中，法定的量化申报标准很难完全涵盖不同的经营者。考虑到这一点，在设定量化的申报标准之外，我国还规定反垄断执法机构可以在特殊情况下酌情处理某些集中案件。不仅要在经营者集中出现时进行积极的调查，即按照规定程序收集事实和证据，还要在发现经营者集中虽然不符合规定的报告标准的情况，但该经营者集中可能会显著影响竞争秩序的，此时有关主管部门也应当进行积极调查。互联网企业经营者集中的特点产品外部性互联网企业的产品往往较传统企业具有极强的外部性，主要是指其推出的产品或服务对用户的兴趣以及价值含量取决于其他使用该产品或服务的用户规模。也就是说，若一个产品或服务拥有显著的用户量级，那么使用该产品或服务的每一个用户都可以获得数倍于其他竞品的体验。所以在这样的竞争市场，其中的互联网企业会将获得更多的用户数量这一目标提升到显著的高度。在深入分析该产品外部性后，还可将其大致分为两类，直接的外部性与间接的外部性。二者的区别主要在于，前者是指在同一体验环境中各用户之间产生的正向反应；而后者主要是指各用户与该产品形成互补的产品的反应，这类型的产品越多，那么用户体验就越好，最终形成一加一大于二的正向反应，正是这样的产品特性，导致制造商提供相应的产品和服务，根据消费者的需求制定相应的价格，最终从消费者那里获利。其中对于制造商来说，为了保持利润的持续增长，就必然要将消费者规模的重要性放到第一位。因为每增加一名用户，对于增加利润的影响是数倍的，这就产生了典型的供给侧发展模式，这类模式也属于规模经济的一种发展模式。只是互联网行业相较于传统行业，将这种模式做到了极致。在产品外部性的潜在引导之下，传统的利润分布二八定律，甚至可能会出现一九式的利润分布。这意味着强者愈强，弱者愈弱，发展到最终行业中只能存留几个寡头企业，其余的中小企业几乎被兼并或直接破产倒闭。最终一系列后果仍然是消费者买单，被迫进行不同形式的二选一，消费者利益此时也会被榨取、剥夺。此时的市场完全由少数的头部企业所掌控，本应良性发展的市场最终被破坏，赢家只有极少数人。用户锁定效应在经济学中，锁定是指由于多种原因切换系统的高额转移成本，使得在达到一定状态后难以退出经济系统，并将系统锁定在这种均衡的状态，从而形成“选择性收益”。在互联网企业的发展壮大过程中，这种锁定效应是伴随性的，是其发展策略中不可或缺的一部分。通常体现在互联网企业通过早期的亏本补贴之后累积了一定规模的用户量，此时增速开始放缓，平台在这过程中便不断拓宽其护城河。伴随着该过程，用户在不知不觉中增加了转移成本和转移风险。其中有用户使用惯性，当用户长时间使用同一产品之后，使用习惯便潜移默化地受制于产品之中，因为这几乎可以说是用户的“通病”，每当产生一个习惯之后，总是难以做出改变；有用户预期差，用户习惯使用一个产品之后，肯定会从中获得一定的好感，如果贸然更换，很可能与预期落差较大，这便使用户不自觉地产生了坚持习惯的态度；还有产生的外部成本，用户在更换产品的过程中不可避免地会产生额外的开销，不论是金钱、时间以及精力，这样付出的多余成本从心理学的角度来看，显然是违背人性的，因为人们往往是喜欢收获而不是付出。所以一系列原因，不断地将用户锁定在特定的产品或服务之中，仿佛形成了一个源源不断的循环。用户锁定效应的形成，在当前的社会发展背景中还有一个不可忽视的原因就是社会关系网。便随着互联网的飞速发展，人与人之间的连接比以往更加紧密，不光是现实中的。在网络中的社会关系也是当前的人际交往中的重要组成部分，尤其是伴随网络成长的年轻一代，使用同一个互联网企业的服务时，会将他们紧紧连接在一起。互联网企业在移动互联网兴起的近些年不断地强化这种锁定效应，以前的PC端到如今的移动端，人人几乎是机不离手，这样的市场土壤，让更多的互联网企业投入到白热化的竞争之中。价格不中立性互联网市场的发展瞬息万变，需要在不同的阶段采取不同的的模式来应对变化。在平台发展的初期，最关键的增长点就是迅速提高用户量，进而不断提高市场占有率。当市场占有率达到一定水平时，就会对企业的发展产生直接的正向反馈。也就是说，当平台用户量不断提高，相应的利润也会不断增加。经过这样长时间的累积，互联网企业的实力持续增长，自身的护城河也会越来越宽，形成了相对其它竞争者明显优势。想要达到这样的目的，企业通常采用烧钱补贴的方式，大打价格战。具体来说，其通过大数据的精准定位，不断刻画出精准的用户数据肖像，然后通过差异化的定价策略给不同的用户提供区别对待，来吸引更多的用户。这种本身不可持续的发展模式，在企业的市场占有率提升到一定的水平之后，就会凭借自身的强势地位逐步减少补贴，实现利润的大幅增长。例如，对于大型搜索平台来说，用户数量的增加可以吸引广告主的关注需求，平台广告数量的增加也会对用户数量产生负面影响。在这一点上，免费策略往往是在用户端，也可以通过向广告商收费来最大化网络效应。电商平台不一样。比如淘宝平台买卖双方的增加，任何一方，都可以提升整体市场的价值。这时，平台就需要两头兼顾，把握好双方的尺度，才能形成正向的网络效应，促进平台经济的良性发展。平台两边补贴策略的案例很多，比如滴滴和Uber的“烧钱”策略。当两个平台进入一个新的地理区域时，会同时补贴平台消费者和服务者以赢得当地市场，同时拉动市场密度。而当市场占有率提升到一定的水平之后，其便通过经营者集中获得市场垄断地位，进而取得利润的大幅增长。价格对互联网企业的影响还有很重要的一点就是在边际成本的变化，这一点与传统企业的区别十分明显。因为互联网企业的供给能力十分充足，用户需求端的增长对于其边际成本的增加几乎是忽略不计的。虽然此时其产品和服务的定价规则不再符合边际成本定价规则，但“梯度价格”的非对称价格结构导致互联网行业直接或间接与非排他性估值挂钩，这与传统市场不同区别较大，所以反垄断审查的难度也变相地增加了。当前互联网企业经营者集中法律规制面临的问题（一）营业额的确定存在争议经营者集中审查制度的运行前提便是制定明确的申报标准，因为只有确定性的预期才能产生充分激活市场的活力。但从我国目前实行的申报标准来看，对所有行业都采用定量的营业额标准是不符合新时代经济发展的。因为其较为单一，缺乏一定的灵活性，而且不是十分科学。在面对近一二十年兴起的互联网企业，由于其特点的不同，特别是商业模式的重大变化，现有标准没有充分考虑互联网企业的盈利模式和竞争形态，对其采用营业额标准是有明显缺陷的。首先，确定营业额的来源是有争议的。《经营者集中申报办法》详细规定了“在中国境内”的具体销售，即经营者提供的产品或服务在中国境内。该措施对销售的原因提供了必要的指导，但目前还没有进一步的解释。一是“国内”范围，即我国现行经营者集中审查制度相关的市场，是否需要覆盖港澳台地区。其次，由于互联网行业的全球性，所提供的产品和服务往往超越空间，因此对于买家地点范围也有多种理解。其次，对于营业额的构成，各方没有达成一个明确的共识。《反垄断法》中规定的营业额主要由第三方会计师事务所出具的年度财会报告构成，但当前我国会计师事务所的年度财会报告对于营业额的规定是不明确的，这在事实上造成法律规定的空白。最后对于互联网企业来说也是最关键的，这类型企业营业额的计算是十分复杂的。因为其从早期开始的发展模式便明显有别于传统企业，早期的互联网企业往往不以获取利润为第一目标，各种烧钱补贴获取流量才是主要追求的目标。这造成互联网企业的营业额规模通常与其发展规模不符，甚至严重偏低，而且有些互联网企业由于不需要公布财务报表，所以故意做低营业额来逃避审查。通过这些因素可以看出定量的营业额标准对于互联网企业来说具有明显的局限性，在实践中适用性比较低。（二）VIE架构造成的审查困境VIE架构的诞生就是为互联网企业融资服务，由新浪首创，随着前些年支付宝VIE架构事件才广泛为人所知。VIE架构也叫“可变利益实体”，其将境内的运营实体与境外的上市公司分离开来，境外公司通过协议控制这样一种迂回的方式直接控制境内运营实体。VIE架构从诞生到被广泛使用，过程中为企业的发展作出了不可磨灭的贡献，是国内许多互联网企业发展历程中的重要改变。这样一种巧妙的方式可以看似合理地规避一系列政策的监管，但这样一种运营模式毕竟是在我国政策限制下的畸形产物，所以VIE架构一直游走在监管的灰色地带。例如，在《反垄断法》中明确规定，对于符合要求的经营者集中应该主动申报。其实这就意味着如果有采用VIE架构的互联网企业进行申报，执法部门一旦受理，那么其合法性就应当得到承认，这时执法部门就会面临左右为难的困境。正是在这样的困境中，经营者集中审查制度的发展一直驻步不前，而随着此类模式在互联网企业的流行，近年来不断有企业的VIE架构被监管层否定，伴随产生的经营者集中案件难题也已不容忽视。（三）相关市场的界定问题互联网企业的运营模式从传统企业发展的角度来看几乎是颠覆性的，其拓展出了许多以前未曾实现的发展路径，同样对企业相关市场的界定也更加复杂。就传统企业而言，其更多的是直接为消费者或者商家提供产品或服务，不与其产生进一步的联系，这样的市场具有单向性，该模式也有一定的局限性，但同时企业的市场范围界定也是清晰明确的。而互联网企业则大为不同，其通过平台庞大的用户基数，不仅为C端提供产品或服务，同时也将C端的数据有计划地与B端共享，使B端不断优化发展。反过来也将C端的供给与B端进行互通，打通C端与B端之间的屏障，使双方跨越时空的局限，最终实现互联网企业市场范围的持续增长。由此可以明显看出互联网企业的市场范围具有双向性，两端用户都成为消费者，此时企业再进一步通过精准的定价将双方牢牢地绑定在平台之中，使平台成为双方共同的需求。长此以往的发展，互联网企业就掌握了重要的话语权，其可以同时操控两端的定价，对一方定价的改变也直接另一方。这样的相关市场构成因素不断增多，范围的界定也变得复杂我国互联网企业经营者集中法律规制的完善建议2021年11月18日，国家反垄断局正式成立，这是为贯彻落实中央打击垄断和不正当竞争的工作要求。原直属于国家市场监督管理总局的反垄断局升格为副部级的国家局，这正体现了我国反垄断体制和机制的不断完善。在完善顶层设计的同时，监管部门不断加强对互联网行业的反垄断监管措施，对许多知名的超大型互联网企业实施反垄断处罚。美团因涉嫌垄断行为被罚款34.42亿元，腾讯、京东等未依法申报经营者集中被行政处罚，单案最高罚款50万元阿里巴巴因滥用市场支配地位被罚款182.28亿元。这些案例都说明，互联网行业的发展进入了新的阶段，变化无处不在。（一）执法机关应坚持审慎原则互联网行业平台的商业模式在不断变化，但最终目的是吸引消费者、留住用户，从而获取更多的流量，所以在特定的时间内互联网企业以及资本市场对营业额都有较高的容忍度。企业的市场竞争力并不必然与盈利或亏损有关，具备高成长性的互联网企业通常都有很高的估值，这是资本对于这类企业未来潜力的看好，相信其会具有很强的竞争力。王健,姜厚辰.互联网平台经营者集中：风险、挑战与应对[J].江南大学学报(人文社会科学版),2021(05)：93王健,姜厚辰.互联网平台经营者集中：风险、挑战与应对[J].江南大学学报(人文社会科学版),2021(05)：93.（二）提高执法公开性执法机关应详细说明审查决定的过程。执法机关可以通过对“限制”与“审查决定”的关联性进行充分解释和逻辑分析，形成权威的规范程序。对适用某些限制的原因进行严格而全面的法律分析，避免审查决定内容的笼统，有利于提高执法机构的执法效力。执法机关应全面审查限制条件。为增强公众对执法机关的信心，有必要对适用于公示案件的限制进行全面系统的分析和法律解释。首先，在作出批准决定之前，执法机构需要及时向公众通报企业集中的潜在反竞争影响，并就采取限制措施的原因进行市场调查，并举行听证会。其次，在决定批准后，为确保公众了解所发布的案件，应继续公开披露违反限制条件等信息。提高执法的公开性不仅能提升各主体的社会参与度，也能为执法环境提供必要的社会监督，让执法过程合法合理。（三）合理界定双边市场传统以来，双边市场是与单边市场相对应的，有不同的方法对其作出分类，通常根据是否产生双边交易进行区分，进而可以分为交易型与非交易型两种。双边市场中的用户同时是平台使用者，平台是承载双方共同的关键媒介，双方对平台发起的行为会对应地作出回应，三者相互作用、相互影响。其中交易型的特点是同时性，例如，网约车交易中，当乘客发出订单，与此同时司机就会作出接单的操作。在这个过程中平台是通过自动化的形式参与并服务其中，但是乘客与司机在平台中所有的操作都在其监控之中，二者的行为都是相互回应的，这就是典型的交易型双边市场。另一种非交易型明显有别于前者，例如人们日常在线上沟通使用的社交平台，每个用户都是单独存在的，沟通的双方并无相对性。平台对于用户的研究主要体现在数据的收集中，通常以广告的形式进行交易，相比之下，对于用户与广告商之间是不产生直接作用的。此时平台两边的关联产品市场，是单独定义的，整个平台就成为相关市场。当在作出具体界定时，也作同样的区分。对于发生双边交易的，通过对其交易额以及交易标的的数据进行分析，数据高低的不同就能够去界定出不同的市场，这样是相对直接有效的。较为复杂的是未产生双边交易的，因为这类型的互联网企业通常提供的产品或服务不是以直接定价的方式进行交易，而是将用户在使用过程中产生的数据作为隐性对价与有此需求的商户进行交易。也就是说，用户的使用过程即为交易过程，平台与双方的交易是隐性的，这也为什么说往往免费的才是最贵的，这个过程中用户向平台付出数据，平台与商家直接结算，交易同步完成。所以对于这样的交易形式，应该将其分而论之。当用户将数据提供给平台，那么此时的相关市场由用户与平台发生交易，即由这一侧构成；而当商家与平台进行如广告之类的结算时，仅有此二者发生交易，那么相关市场便仅由商家与平台构成，这样的相关市场界定更为清晰。（四）对VIE架构企业经营者集中采取积极审查策略VIE架构在实践中的运作处于灰色地带，缺乏清晰的规范来适用反垄断法的制度框架。VIE架构的特殊性也为我国的巨头型互联网企业所看重，其在整个互联网行业拥有很高的份额。但毕竟VIE架构的合法性一直饱受质疑，从企业到监管，二者的态度差异较大，所以此类企业产生的经营者集中案件审查工作十分困难。不仅是互联网企业有意忽视申报，而且执法部门在实践中对此类案件的态度也较为模糊，导致出现了VIE架构的互联网企业经常回避反垄断审查。孙扬.互联网企业经营者集中的反垄断审查研究[D].武汉：中南财经政法大学,2019.39.与此同时，伴随着国内市场竞争的白热化，近些年一些互联网企业不断在向海外扩张。在这样的背景下，倘若我国的反垄断执法机构仍不重视涉及VIE架构的互联网企业的并购，那么外国政府和公司难免会认为我国政府有意支持中国互联网企业在国外的并购行为，那么在未来类似的并购行为将不可避免地引起外国政府不必要的安全审查以及当地公众的怀疑。孙扬.互联网企业经营者集中的反垄断审查研究[D].武汉：中南财经政法大学,2019.39.由于VIE架构的特性，其不仅对我国互联网行业的发展起着巨大的推动作用，也促进了我国整体的经济的发展，所以这也使监管层对VIE架构的评价增加了一定的复杂性，长期以来造成VIE架构领域经营者集中审查在监管层面的态度都不甚明确。但是2020年以来，市场监管总局持续对不符合规定的经营者集中案件作出顶格处罚。2020年底，市场监管总局依据《反垄断法》对三家未依法实行申报便违法实施经营者集中的行为各自处罚50万元。清悦.互联网行业经营者集中法律规制的探析[D].济南：山东财经大学,2021.23.清悦.互联网行业经营者集中法律规制的探析[D].济南：山东财经大学,2021.23.目前学术界对于互联网企业密集并购的主流观点是执法要适度谨慎。但是，在近些年并购行为愈演愈烈的情况下，笔者认为，对互联网企业经营者集中的反垄断审查应提升到一个新的高度。若出现相关互联网企业达到申报标准却未申报，或实质上符合经营者集中的申报标准却利用相关漏洞进行回避，执法部门应积极行使调查权，启动审查程序，进行必要的规范。结语互联网行业在不断的发展，竞争也越来越激烈，企业之间采用经营者集中进行抱团发展