新能源电池材料公司合同相关的法律风险管理方案

新能源电池材料公司

合同相关的法律风险管理方案

目录

一、纳税筹划及法律风险...........................................3

二、企业税务风险的防控...........................................9

三、劳动争议解决及法律风险......................................11

四、劳动合同及法律风险...........................................14

五、法律风险的特征...............................................28

六、法律风险的含义及分类........................................30

七、合同签订前隐藏的法律风险....................................31

八、合同签订时存在的法律风险....................................41

九、项目简介.....................................................59

十、产业环境分析.................................................64

十一、精细化工行业特征..........................................70

十二、必要性分析.................................................72

十三、法人治理...................................................72

十四、发展规划...................................................83

十五、SWOT分析.................................................87

十六、项目风险分析...............................................96

项目风险对策.....................................................99

（一）加强项目建设及运营管理.....................................99

本项目的建设采用招标方式选择工程设计承包商，在保证建设质量的同时一，

努力降低建设投资和设备采购成本。项目建设按照国家有关规定，招标选择

项目监理，确保项目的建设质量、建设工期和降低项目造价。建成投入运营

后，加强管理降低生产成本，构成较大的价格变动空间，以增强企业的市场

竞争能力。.......................................................99

一、纳税筹划及法律风险

纳税筹划，又称税务筹划、税收筹划，目前国际上缺乏对纳税筹

划的统一概念。荷兰国际财政文献局的《国际税收词典》对纳税筹划

是这样定义的：”纳税筹划是指通过纳税人经营活动或个人事务活动

的安排达到缴纳最低的税收目的。”印度税务专家N.J.雅萨斯威则认

为，“纳税筹划是纳税人通过财务活动的安排，以充分利用税务法规

提供的包括减免税在内的一些优惠从而享得最大的税收利益”。张中

秀(2004)认为，纳税筹划专指纳税人所进行的筹划活动，具体指纳

税人在非违法的前提下，以减轻税收负担和实现涉税零风险为目的，

而进行的避税、节税和税负转嫁活动。综上所述，纳税筹划是纳税人

依据所涉及的现行法规，遵循税收国际惯例，在遵守税法、尊重税法

的前提下运用纳税人的权利，根据税法中的“允许”、“不允许”以

及“非不允许”的项目、内容等对企业组建、经营、投资、筹资等活

动进行的旨在减轻税负、有利财务目标实现的谋划与对策。

纳税筹划与偷税有着本质的区别。纳税筹划是指纳税人在税收法

律允许的情况下利用税收法规、税收政策做文章，这并不损害国家利

益。相反，通过节税促进纳税单位发展生产，增强发展后劲，从而使

税收能够找到新的增长点。偷税则是纳税人采取伪造、变造、隐匿、

擅自销毁账簿或记账凭证，在账簿上多列支出或少列、不列收入，或

者进行虚假的纳税申报，故意少缴或者不缴应纳税款的行为。对偷税

行为，我国《税收征管法》作了严厉的谴责，并制定了相应的处罚办

法。因此，应正确理解纳税筹划与偷税的区别，对纳税项目进行合理

的纳税筹划，以提高纳税人的经济效益，同时又不真正损害国家利益。

企业纳税筹划风险属于风险的范畴，企业纳税筹划风险就是企业

在所有纳税筹划及其实施等活动中所面临的税务责任的一种不确定性,

比如企业被税务机关检查，承担过多的税务责任，或是引发补税、罚

款、甚至被追究刑事责任等，而未达到纳税筹划的最初目的的可能性。

企业纳税筹划面临诸多的不确定性，不断变化的规则约束，以及筹划

方案本身的不规范，必然存在各种各样的税务法律风险，需要进行全

面的法律风险评估与风险管理。企业纳税筹划风险主要来自两方面：

即企业外部和企业内部。

（一）来自企业外部的纳税筹划风险

1、经济环境变化风险

企业的纳税事宜与税收政策及所处经济环境密切相关。一般来说,

政府为促进经济增长会实行积极的财税政策，制定减免税或退税等税

收优惠政策，鼓励企业之产和投资，这时企业的税负相对较轻或稳定。

反之，政府为抑制某产业的发展就会利用税收杠杆调整税收政策。这

时，企业的税负可能加重或不稳定。另外，政府的政策不仅具有时空

性而且具有时效性，这种，税收环境的不确定性将会给筹划人员开展

纳税筹划（特别是中长期筹划）带来较大的风险，所以任何企业的纳

税筹划都将面临经济环境变化所引致的风险。

2、税收政策风险

纳税筹划利用国家税收政策节税的风险称为税收政策风险。税收

政策风险包括税收政策选择风险和税收政策变化风险。税收政策选择

风险是指税收政策选择正确与否的不确定性。这种风险的产生主要是

筹划当事人对税收政策精神认识不足、理解不透、把握不准所致。税

收政策变化风险是指税收政策时效的不确定性。为了适应市场经济的

发展，体现国家的产业政策，及时调整经济结构，一个国家的税收政

策不可能是固定不变的。这些规则的不断变化可能造成因税率下调而

未能跟上多缴纳税款；乜可能造成因税率上调而未能跟上少缴纳税款,

从而产生被税务机关罚款或上缴税收滞纳金的税务风险。

3、执法风险

纳税筹划应当是合法的，符合立法者的意图，但这种合法性还需

要税务行政执法部门的确认。在这一确认过程中客观上存在着税务行

政执法偏差，从而产生纳税筹划失败的风险。因为我国税法对具体的

税收事项留有一定的弹性空间，即在一定的范围内税务机关拥有自由

裁量权，再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客观上为

税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说即使是合法的纳税筹划行

为，结果也可能因税务行政执法偏差而导致纳税筹划方案在实务中根

本行不通，从而使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加

以查处。这样，不但得不到节税的受益，反而会加重税收成本，产生

纳税筹划失败的风险。

4、税务行政执法力度导致的风险

随着我国国民经济的发展和国家财政支出的不断增长，国家对税

收检查和处罚的力度不断加强。从国家税务总局到地方各级税务机关

都不断出台新的规范税务检查工作的文件和政策，这就意味着纳税人

在规范纳税操作方面的工作必须相应加强。

（二）来自企业内部的纳税筹划风险

1、管理者的经营理念和纳税意识

管理者的经营理念和纳税意识会对企业税务筹划风险产生一定的

影响。如果企业管理者依法纳税意识很强，纳税筹划的目的是通过筹

划理财，降低企业涉税费用和风险，实现最合理优化纳税，那么只要

筹划人员依法严格按照规程精心筹划，风险一殁不高。但是，有的企

业管理者纳税意识淡薄或者对纳税筹划有误解，认为筹划的目的就是

通过所谓的“筹划”尽可能少纳税或不纳税，甚至授意或唆使筹划人

员通过非法手段达到偷税的目的，从事这类筹划事项的风险就很高。

另外，如果企业领导人纳税意识中，要刻意去追求税收负担最小，那

么他们极易导致投资扭曲风险的产生。建立现代税制的一项主要原则

应是税收的中立性，即中性原则，纳税人不应因国家征税而改变其既

定的投资方向。但事实上却并非如此，纳税人往往因税收因素放弃最

优的方案而改为次优的其他方案。这种因课税而使纳税人被迫改变投

资行为给企业带来机会损失的可能性，即为投资扭曲风险。这种风险

源于税收的中立性，可以说，税收中立性越强，投资扭曲风险越大，

相应的扭曲成本也就越高。

2、筹划人员的业务素质及职业道德

纳税筹划人员的业务素质直接影响到企业的筹划风险。纳税筹划

是在遵从税法，依法纳税的前提下采取适当的措施和手段，合理、合

法地对纳税义务进行规避，从而达到减轻或者免除税收负担的目的。

其中心内容是在正确理解、掌握、分析和研究税收法律、法规的基础

上，根据自身生产、经营活动的实际情况，利用税法的缺陷和不足节

税、避税，提高经济效益。这就要求筹划人员在纳税筹划过程中，不

但要具备必要的筹划知识，而且同时又要了解税收的相关法律、法规,

能够掌握合法和非法的临界点，因地制宜、因时制宜地采取不同筹划

方法，做好纳税筹划。如果纳税人所选择的方法并不符合税法精神，

诸如一些“打擦边球”的做法，税务机关可能会视其为避税，甚至当

作是偷税，那么纳税人会为此而遭受重大损失。

3、税务文书的质量

税务文书包括经济合同、商业票据、会计资料、税务申请、税务

批复、纳税资料等方面的涉税资料。它们是纳税的依据、完成纳税义

务的凭证、税务检查的对象、税务案件的证据等。企业的税务文书是

企业进行纳税筹划的基础资料，其质量严重地影响到企业的纳税筹划

风险。企业的税务文书应当及时完整合法。及时，也就是收集有关税

务文书资料要及时，纳税人在发生经济业务的时候，要把与该项业务

发生有关的协议、合同、票据等及时收集归档。完整，是指一笔经济

业务中所有的税务文书资料要集中收集，不得遗漏。合法，是指收集

的税务文书的合法性。主要表现在4个方面：一是票据本身的合法性;

二是经济业务与票据记载内容相一致；三是取得票据的渠道要合法，

不是虚开、代开或非法购来的；四是票面填写的项目内容要正确。

税务文书中的会计账簿、记账凭证等是记录企业经营情况的真实

凭据，它不仅是税务机关据以征税的重要依据，也是企业在接受税务

检查时据以证明自己没有违反税收法律法规的依据，同时税收优惠的

享受也需要正确的账务处理支持。因此，企业依法取得并保全会计凭

证和记录，保证账证完整，正确进行各项会计处理和纳税申报并及时

足额地缴纳税款，是企业税务筹划的首要环节，也是控制筹划风险，

提高筹划效率的技术基础。企业的财务管理能力、会计核算水平、内

部控制制度以及财务人员的业务素质的高低，既影响可供筹划的涉税

资料的真实性和合法性，也易导致筹划人员筹划方案的失误。如果筹

划方案是依据虚假的涉税资料作出的就很可能产生失误，风险极大。

即使企业的税务筹划是十分完美且合法的，如果面对税务局的稽查，

而不能提供企业涉税的相关的税务文书或合法纳税凭证或税务相关的

原始凭据，那么也将面对税务局对该筹划方案的不认可，面对税务局

的罚款或其他法律责任。

二、企业税务风险的防控

（一）设立税务风险管理机构（岗位）

企业应结合业务特点和内部税务风险管理的要求，建立科学有效

的职责分工，制衡机制和税务风险管理的岗位责任制。设置税务管理

机构和岗位，明确各个岗位的职责和权限，确保税务管理的不相容岗

位相互分离、制约和监督。

（二）风险识别和评估

企业应该对导致税务风险的内部及外部风险因素进行详细评估。

其中，企业内部税务风险因素包括：企业经营理念和发展战略，税务

规划以及对待税务风险的态度，组织架构、经营模式或业务流程，税

务风险管理机制的设计和执行，税务管理部门设置和人员配备，部门

之间的权责划分和相互制衡机制，税务管理人员的业务素质和职业道

德，财务状况和经营成果，对管理层的业绩考核指标，企业信息的基

础管理状况，信息和沟通情况，监督机制的有效性及其他内部风险因

素。企业外部税务风险因素包括：经济形势和产业政策，市场竞争和

融资环境，适用的法律法规和监管要求，税收法规或地方法规的完整

性和适用性，上级或股东的越权或违规行为，行业惯例，灾害性因素

及其他外部风险因素。

（三）风险应对策略和内部控制

企业应根据税务风险评估的结果，考虑风险管理的成本和效益，

在整体管理控制体系内，制定税务风险应对策略，建立有效的内部控

制机制，合理设计税务管理的流程及控制方法，全面控制税务风险。

对于发生频率较高的税务风险，企业应建立监控机制，评估其累计影

响，并采取相应的应对措施。

（四）信息与沟通

信息化是企业建立税务风险管理体系的基础，企业应根据自身的

业务特点和成本效益原则，将信息技术应用于税务风险管理的各项工

作，建立涵盖风险管理基本流程和内部控制系统各环节的风险管理信

息系统。在此基础上，建立税务风险管理的信息与沟通制度，明确税

务相关信息的收集、处理和传递程序，确保与管理层和相关业务部门

保持良好的沟通和反馈，发现问题及时报告并采取应对措施。

三、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

（1）协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向企业劳动争议调

解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(2)调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(3)仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是,

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

四、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。“如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘考是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试'用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试生期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此弓起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定“与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，生人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税[2001]157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

五、法律风险的特征

（一）可认知性

法律风险产生于法律对企业行为的评价，法的内容是明确而稳定

的，这就给人们进行企业行为预测提供了可能。根据法律可以预先估

计企业相互间将怎样行为及行为的后果等，从而对自己的行为做出合

理的安排，因而企业法律风险具有可认知性。

（二）专业性

现代社会是法制社会，法律深入企业经营的各个方面，法律众多,

企业普通员工很难熟悉过多的法律条款，因而他们需要专业人士的帮

助。法律的专业性决定了法律风险也具有专业性。

(1)法律风险认知能力具有专业性。判断某种行为是否具有法律

风险及法律风险的损害结果的大小，都依赖于对法律本身的把握程度

及法律的实践经验。法律风险虽然具有可认知性，但并不是每个人都

具有这种认知能力。

(2)法律风险解决方案具有专业性。法律风险一旦形成，就需要

采用积极的方式予以解决。但法律方案的设计、方案实施步骤的把握,

需要有非常强的专业性。

(3)法律风险的防范具有专业性。企业运作中的大量法律风险是

可以防范的，但这种防范最好是由专业人士来实施，这样可以收到

“事半功倍”的效果。

(三)损失性

法律风险几乎都会给企业造成损失，无论企业经营能从承担法律

风险的行为中获利多少，一旦法律风险发生实际损害时，这些利益都

是微不足道的。法律风险绝大多数为损失性风险，只有极少数法律风

险具有法律上的获利，法律风险的投机性获利的机会更多体现在法律

以外的商业获利。

（四）不可投保性

法律风险从法律上讲确实属于纯粹风险，即法律风险从法律意义

上不存在获利机会，是承担法律损失的风险。然而若放在整个利益考

虑，则法律风险的纯粹风险性将遭到质疑：违反法律的行为在法律上

形成法律风险，但是当事人却可能从违法行为中获取不正常的高额利

润；其他法律风险若没有法律层面的否定性评价，同样可能给当事人

带来利益，企业如果与合作伙伴在谈判过程中承担了较重的违约责任,

可能在价格上就能得到优惠等。因而法律风险具有投机风险的特性，

而投机风险一般是不可保的。此外，企业法律风险还具有必然性、损

失的不可估量性及较强的个性特点等，因而也不具有投保性。

六、法律风险的含义及分类

法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人作出的具体法律行

为不规范而导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发

生的可能性（向飞，陈友春，2006）o

正确认识法律风险，必须澄清以下几个模糊认识。

（1）法律风险并不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使

预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种

表现形式，但法律风险绝不等同于违法风险。由于法律规则及法律实

践同样存在不确定性，在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,

同样会为企业埋下法律风险，即法律不确定性的法律风险。此外，法

律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择，但由于法律监控活动的

优劣，将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管

理流程不能实现企业目标，缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企

业目标，但耗费了过度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律

管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险，即法律监控中的

法律风险（流程法律风险），它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证

据时间的延迟3种类型。

（2）法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当

行为或法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律风险中包含了

法律责任的不利后果，但这种责任本身仍然仅是可能性，并不必然导

致法律风险。

七、合同签订前隐藏的法律风险

这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。

因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有

瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定。

合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利

和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同

主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义

务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者

代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际

从事着洽谈和签订合同的责任。

1、代理人及法律风险

在经济发达的今天，大量的合同签订是由代理人完成的。代理的

意义主要体现在两个方面：代理扩大了民事主体的活动范围；代理可

以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定，代理人在代理权

限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。

(1)无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基

于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不

能要求被代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业

造成的损害非常严重。

(2)超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方

代理授权书的审查，而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的

真实性，但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理，同样使

企业面临合同效力不确定的法律风险。

(3)代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容

较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理

活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成

的损害责任。

2、代表人及法律风险

不少企业经营者持有“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认

识，在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下，就签订

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除

此之外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺

陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使

是长期合作的业务员，由于是否离职很难查证，因此企业仍然应当坚

持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称

对外订立合同的纠纷屡见不鲜。

(2)公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权

范围进行了限定，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法

定代表人超越职权从事交易，相应合同的效力将受到质疑。这种法律

风险较为隐蔽，企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高，但

在重大交易活动中应当予以考虑。

3、交易主体对合同的影响

(1)限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则

上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理

人追认，方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律赋予相对人催告权和撤销权，以避免因合同

关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签

约对方是否具有完全的民事行为能力，企业经济活动一般也不会有未

成年人卷入，但在一些特殊情况下，也难免存在这样的法律风险。如

某企业在寻找企业形象代言人时，决定找某年少的世界冠军，而该人

获得冠军时刚满17周岁，本人同意了企业的邀请，遂签订了合同。后

其法定代理人主张该合同无效，导致企业前期投入拍摄的广告及其他

宣传都无法使用，给企业造成了较大损失。

(2)无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而

以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有：行为人自

始就没有代理权；行为人所为的代理行为超越代理权；行为人的代理

权消灭。无权代理人订立的合同，按照法律规定存在多种法律效力情

况，而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。

①表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成表见代理,

则按照《合同法》第四十九条规定，代理行为应当有效，即合同为有

效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件，这些条件都需要企

业提供证据证明，若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材

料，而并没有与合同一并备案，将面临证明不力的法律风险。

②效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理，根

据《合同法》规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。这种效力

待定的不确定状态，使企业面临着准备履行合同还是做好补救措施的

两难境地。其性质属于不确定的法律风险。

实践中，企业在签约时没有审查出代理权限问题，很难在合同签

订后识别无权代理人订立合同的法律风险，通常要等到实际引发法律

危机，企业才认识到法律风险的存在。

（3）无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同，

并不是合同无效的当然理由，故《合同法》第五十一条规定：“无处

分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同

后取得处分权的，该合同有效。”根据法律规定的含义，若无权处分

人订立的合同事后权利人不追认，且行为人未取得处分权时，合同无

效。但合同无效并不能对抗善意第三人，第三人可以根据善意取得制

度获得相关权利。

在实际的经济交往中，无权处分人并不像想像的那么容易识别。

如某集团名下有若干紧密关联的公司，在外部看来其资产都归属该整

体，若与其中A公司签订合同，但标的物属于集团的B公司，在法律

上而言就属于无权处分人签订的合同，合同相对人将面临合同无效的

法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等，合同相

对人则无法说明自己在签订时属于善意，相关损失只能自行承担了。

4、合同主体欺诈的法律风险

在商业竞争中，一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。

故意设置法律陷阱引诱其他经济主体上当，这种有预谋的法律风险较

之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中，利用合同主

体进行的欺诈形式多样，是经常遇到的法律风险类型。

(1)有限责任的恶意利用及法律风险。有限责任公司的主要特点

是公司以全部注册资本为限对外承担责任，股东以出资额为限对公司

债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取

得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方合同当事人，给其造成巨

大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时，则申请公司破产清

算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。

不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中，一些较

大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险，也常常利用这种方

法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对

外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力

确保合同正常履行；但是若合同出现较大法律风险，则牺牲掉子公司

以避免母公司卷入诉讼。

2005年底修订的《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥

用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权

人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”在此之前，我国法律没

有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定，但

企业遇到对方恶意利用有限责任，同样面临着法院最终认定的不确定

性法律风险。在我国信乐体系尚未建立之前，企业只能依靠自身衡量

交易对方的信用程度。

（2）虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终

承担者，若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同，则企业无法

确定到底谁该承担合同的权利义务，因此，企业面临的法律风险非常

巨大。

①利用注册要求差异虚拟合同主体。在普通的经济活动中，虚构

合同主体是较容易发现的，但是由于各国、各地区的公司注册有不同

的规定，在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有

时不易被发现。如国际贸易中，经常会遇到合同当事人一方为没有注

册资本的贸易行、商行，只有营业证明，不能提供法人资格、注册资

本及法人地址的证明或公证书，这类人往往被称为“皮包商”，其不

能从事直接的货物买卖，与这类商人交易风险也很大。

②利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签

订合同的情况在实践中时有发生，这种情况下实际履行合同的主体与

名义上的合同主体并不符合，同样属于虚拟合同主体。由于实际履行

合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱，更易发生履行合同困难的

情况。按照法律规定，尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责

任，但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风

险。

5、主体变更的不当利用及法律风险

合同都是通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的,

称之为亲自履行原则，签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但

是，由于商业活动变动的频繁，履行合同的主体变更是常见的。若交

易对方恶意利用主体变更，将给企业带来法律风险。

（1）合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己

无法履约，向对方建议由第三方代替自己履约，从而导致将合同义务

交由一个履约能力较差的当事人履行，将产生法律风险。

（2）公司分立或合并的主体变更法律风险。当公司分立或合并时,

主体必然发生变更。《公司法》第一百七十七条规定：”公司分立前

的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债务人

就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。”在交易对方发生分立

时，通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同，这种时

候对方要求企业签订特定的确认书，将直接导致实际承担责任的当事

人变化。

6、主体不适格及法律风险

法律对一些商业活动主体有特殊要求，在从事这样的经济活动时,

若主体不适格则可能导致合同无效，或不能产生预想的法律效果。一

些商人利用这种规则，故意制造主体不适格情况进行欺骗，给当事人

造成法律风险。

无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为能力人等缺乏民事

主体资格的组织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况，但这

些情况较容易识别，在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主

体资格，仅仅在特定交易中属于不适格主体时，带来的法律风险就更

具有隐蔽性，普通经营者难以准确识别。

（1）无权处分人。当交易主体无权处分合同标的，将影响合同效

力。这种情况并非只存在买卖合同，如技术秘密许可合同，许可方并

非技术秘密的合法拥有人，甚至是许可方侵权获得的技术秘密，带来

的法律风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分，将自己能够

控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置，一旦感觉交易对

自己不利，就主张合同无效，阻止交易进行。而根据法律规定，企业

只能追究其缔约过失责任，产生的损害十分严重。

(2)不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定

资格的民事主体才能进行，而普通民事主体从事这些活动将导致主体

不适格。这类关于法定资格的规定，常见于一些部门法规，建筑、医

药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效，企

业面临的法律风险损害通常难以预计。

(3)违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动,

若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效，企业同样面临法律风

险。如众所周知在经济交往中为提高自己履约能力的可信度，常常采

用提供担保的方式，《担保法》第八条、第九条明确规定，国家机关、

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人，以

这样的主体提供担保实质上并没有任何担保效果。

(4)合同义务部分为第三人才能履行。这种主体不适格情形更为

隐蔽，合同主体并非不符合合同所有内容，而是合同部分内容必须特

定第三人才能完成，这样会导致部分合同内容无效或效力待定。这种

情况需要认真理解合同内容才能够准确识别。常出现在与集团公司合

作，为交易方便将若干个公司共同履行的义务纳入到一个合同中约定。

八、合同签订时存在的法律风险

这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内

容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约

或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反

法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，

可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。

（一）合同签订过程的法律风险

合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订

立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是

履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国《合同

法》第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思

表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要

约的内容完全一致，合同才能成立。

1、要约过程的法律风险

要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋

予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发

生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销

或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,

都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变

而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。

(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向

自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、

招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特

定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向

自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对

当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规

定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。

实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为

是要约邀请的情况时有发生。《合同法》第十五条第二款规定，商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商

品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品

房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划

范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，

企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的

条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀

请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的

约束，法律风险可见一斑。

（2）要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约

束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那

么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约

内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。

（3）要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回

是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。

要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时

到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。

而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采

用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的

后果。

（4）要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是

要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合

同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承

诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要

约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

2、承诺过程的法律风险

承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交

易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着

交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确

表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的

时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的

合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。

（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦

企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种

情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时,

企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好

作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

（2）将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容

一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变

则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行

合同，就会给自己带来不必要的损失。

3、特殊的合同订立过程法律风险

订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范,

为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中,

交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。

（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要

体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投

标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定

必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。

（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了

内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但

是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法

官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承

诺。

（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长

时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以

固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有

些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具

体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能

会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。

(4)缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立

过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约

过失责任主要有以下类型。①恶意磋商。《合同法》第四十二条第

(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。②欺诈

缔约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐.瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况”。③违反人格和人格尊严等违反诚实信

用原则的缔约。④擅自撤销要约时的缔约过失责任。⑤合同订立过程

未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条

规定。⑥合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。⑦合同

不成立的缔约过失责任。⑧合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》

第五十八条规定。⑨合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同

法》第五十八条规定。⑩合同不被追认的缔约过失责任。

如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不

规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，

也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方

没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受

损失时也应主动追究其法律责任。

4、立约定金

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给

付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只

有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金,

是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的

发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独

立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅《最高人民法院关于适

用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十五条规定

了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付

定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金

合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不

当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。

(1)立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也

属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几

乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商

的义务，双方协商不成的风险较大。若合