中国企业走出去急需加强的涉外法律基础与实务应用

中国企业走出去：急需加强的涉外法律基础与实务应用杨良宜上海国资委企业年度法治专题培训2024年11月15日法律与科技社会科学（核心是法律）与自然科学之间表面看来是完全两码事，但在国际商业环境下是分不开。从新中国成立特别是改革开放至今，在自然科学的发展与人才培养方面，中国取得了令人瞩目的成绩。但在社会科学方面，尤其是涉外法治人才培养方面，虽然有大量投入，但并不成功。如习总书记在2019年2月25日中央全面依法治国委员会第二次会议上的讲话指出中国涉外人才数量非常不足。没有社会科学（法律）思维与理念的人士，在国际商业法治环境中无法生存。例如自然科学的成果（不论是高科技产品、机械、药品、特殊技术等等）一旦商业化（commercialized），所面对的问题都会是社会科学问题，因为不再是与自然科学打交道，而是与“社会”打交道了。如果没有社会科学知识，就保不住自然科学的成果，所以两手都要抓，两手都要硬。参与国际“文斗”必须掌握的“数理化”知识公司/企业密切相关是国际私法，也就是国际合同法（国际商业关系全部是一个个合同串联起来的）、证据法

与国际仲裁法，这相当于自然科学的数理化。商场如战场，国际商业社会上贪念无穷的“大鳄”或“食人鲨”无所不在，他们都是精通法律与商业的“文斗”战士。这些有国际“文斗”经验的商人，考虑与斗智角力是为了私利（国际商人都是贪得无厌，美其名曰“要为公司股东利益着想”）、狭窄与短线（威吓如“以后不跟你做生意”是不管用的），但必须符合（可以钻空子）国际合同法（因为争议最后是要去国际仲裁决定谁胜谁负，这表示整个商贸游戏都是在法治的环境下进行）的因素。特别是合同法、证据法尤为重要，因为“预防胜于治疗”，在还没有产生争议时，就是利用合同法与证据法预防将来己方在面对争议时将处于不利甚至无望的境地。而在发生争议后治疗才需要用到国际仲裁法。以下将通过举例来介绍怎样培养无论在是“预防”还是“治疗”方面都骁勇善战的国际“文斗”战士。

以证据法思维武装自己

“事实”（facts）与“意见”（opinions）表面看似容易区分，例如一个人会问“这是谁的意见”但不会问“这是谁的事实”。“事实”是已经存在与发生了的事，不存在谁拥有。如果有争议也只是这一个“事实”存在与否，是真是假，需要通过证据证明。事实的真假相对比较容易通过调查取证去确定，所以在严肃的场合（例如法院诉讼或仲裁）明知道对方会调查但仍对事实说谎是死路一条。但“意见”属于个别人士对某些事实的主观看法/想法，即使他/她尽量客观。“意见”是抽象与无法证明，甚至无法对为什么会有这一个意见给出解释，例如“我就是不喜欢吃西兰花”。所以，证明意见的对错是十分困难甚至是不可能，除非发表意见的人自己承认错误，其他人能做的只是相信或不相信这一个意见与相信到什么程度。大量传播的信息中大部分是不同的意见，但也有部分“装饰”为事实。中国当事人总是想要听更多意见，但其实绝大部分意见并不可靠，因为无法满足三个要求。这些意见只会带来更多的困惑、更难做决定与走错方向。以证据法思维武装自己（2）司法要有公信力，审理法官与仲裁员一定要有自己的意见，而不能听其他人的意见，专家证据是唯一的例外。法院分析对一个专家意见的采纳与否与可信度，主要的考虑在三个方面：专家意见是来自真正专家（判断是否真专家主要是看有否有关领域的实战经验）的优良意见，考虑也包括如何保证不会是“伪科学”与“假专家”，而且可以让审理法官对该意见作出测试与认证，以决定是否可信与可信的程度。专家证人是真心帮助法院理解专业知识，不会有偏私或另有图谋的误导意见。误导的意见十分危险是常识。专家证人是在通过调查取证、检查测试等掌控优质证据与全面理解有关事实后，作出的深思熟虑意见。至于一个意见是否有这“含金量”，而不是根据道听途说的所谓“事实”去“随口说说”（即使是来自爱因斯坦或巴菲特本人），往往是要看专家报告的实质内容与支持这意见结论的原因/理由（Reasons），并要专家证人再接受交叉盘问的对质才是过关。以证据法思维武装自己（3）法治社会最重要与最严肃的“意见”是法院的判决或仲裁的裁决，为了服众必须在人力可做到范围内，从制度上保证能找出事实真相与意见正确，包括：(1)

没有利益冲突、不偏袒与程序公正；(2)

严格依照证据法去认定事实真相与听取意见（专家证据）；(3)判决或裁决中必须逻辑性地分析与全面说理如何作出对事实的认定与对专家意见的取舍，也就是显示判决或裁决是经过法官或仲裁员的深思熟虑，其中的“理由”也决定了法官或仲裁员的“意见”的含金量；(4)在证据程序有缺点、分析有错时纠正或撤销（发还重审）的上诉机制。程序适用的证据法是一套经过反复测试、尽量稳定与科学、通过前人长期积累的人生经验总结出来的分辨可信或不可信或相信多少的规则。适用这套规则可以排除或减轻个别不同法官（或仲裁员）个人“想当然”、潜在爱恶与偏见、没有约束的裁量权等。没有或不足够理由的裁决书在《纽约公约》下被拒绝执行：香港特区ZvY(2018)HKCFI2342（内地仲裁）与AvBandOthers(2024)HKCFI751（美国仲裁）等先例。人生与商业决定是同样道理，要掌握好轻重。不重要的决定不必多花工夫走证据程序，但重大决定如订立一个长期合同或重大投资项目，必须严格走证据程序去向对方摸底、尽职调查、市场研究等等后去分析与说理。千万不要省这个钱，并且如果调查结果客观显示不妥，也要舍得放弃及时止损。近几个月就见到或仲裁审理过多件中资公司被外国公司以空手套白狼骗走与/或成功索赔数以十亿美元的损失，一下子被掏空。国际合同法：合同订得好“走出去”的中国企业更有必要从源头学习没有系统学习过的国际合同法：订好与履行好一份商业合同，以减少或避免昂贵的争议与仲裁，“预防胜于治疗”；即使发生争议与需要以仲裁解决，可以居高临下谈判与大大提升胜诉机会；

合同订得好：减少对方动歪脑筋的机会（或是借机敲一笔钱或好处、或是遇到意外事件将不利后果转嫁给己方或是借机合法逃掉不利的合同）等等。如果对方坚持对己方非常不利的条文，甚至宁可放弃交易。这在中国企业很少听说，但外国企业比比皆是，例如因为一条不如意的仲裁条文就放弃订约。订得好的合同会针对将来履行时可预见会遇到的问题或风险，提前就安排好风险如何分摊，针对己方要负责的风险提前通过买保险或对冲等做法转嫁风险。令合同能够更顺利的履行、双方都有了一定的肯定性与避免扯皮。合同订得好才会有契约精神，合同订得处处对自己不利，中外人士都不会有契约精神如何把合同订好？熟悉有关商业交易，能预见会出现的意外或失预算并予以针对；熟悉合同法，才会知道法律已经分摊好的风险（法律默示地位）或分摊的不明确之处，才能以合同条文（合同明示地位）变为对自己有利。合同的明示条文是订约方以书面或口头形式明确做出同意的意思表示的条文，也覆盖了绝大部分订约方的权利与义务，是意思自治与订约自由的体现，你情我愿下一面倒与明显不合理的明示条文也完全有效，唯一例外只在明示约定违反公共政策事宜。无论订约方如何精明谨慎与经验丰富，花费多少时间与金钱在订立合同上，也做不到事无巨细的预测并涵盖所有将来在履行中可能发生的事情与争议。当合同双方发生争议时，如果明示条文不能充分解释合同下的权利义务，就需要考虑是否存在订约方没有明示的内容也构成合同的组成部分，即用默示条文填补合同中的空白。明示条文超越默示条文，默示条文作为明示条文的补充，让一个简单的合同也可以执行。一位央企法总对我说目前企业形式上越来越重视法律合规，但是没有几个人认真看合同条文，审核人的素质千差万别，所以合同质量堪忧，不出问题是幸运，出问题很正常。这是非常值得警惕的，我也相信这些审核人十之八九是不知道明示条文与默示条文的关系与分别。例子一：不警觉选择英国法与伦敦仲裁一旦在合同中选择适用英国法或伦敦仲裁，就会引入英国的公共政策。在这早年提倡全球化与国家之间友好的环境下可能问题不大，但在地缘政治风险越来越高，世界越来越两极分化的今天，引入敌意的公共政策就会带来巨大的影响。俄罗斯就是一个活生生的例子，俄罗斯公司的合同一贯约定伦敦仲裁，现在就显现出了恶果。有很多案件是中国企业自投罗网而不自知，例如即使是中国企业之间的业务，也因为使用英国标准格式合同（如粮油买卖常用GAFTA或FOSFA格式，航运合同常用“金康租约”、BARECON、NYPE，造船常用NEWBUILDCON、SAJForm，工程合同常用FIDIC，金融合同常用ISDA格式等等），而不自知地在合同中引进了伦敦仲裁与适用英国法。其实如果中国企业有法律/国际仲裁的知识就会警觉，要做的只是在订约时删除伦敦仲裁，改为香港或新加坡仲裁就可以了，例如所有BIMCO格式合同都有这些选项。这种做法在中国公司与外国公司订合同时对方也不会反对，更不用说是中国企业对中国企业（包括所有中资背景的海外公司）了。以今天的国际形势，我预警中国公司应在中长期合同避开伦敦仲裁与英国适用法，以防止引入英美对中国的敌意公共政策。中国公司应更多考虑在合同中作出改变，以同样是普通法体系的香港与新加坡仲裁作为替代。据知已经有央企开始这样做，但远未成规模。但选择香港/新加坡仲裁不代表胜诉机会就比伦敦仲裁大，这只能排除恶意公共政策的影响，要胜诉还是靠企业本身和代理律师精通“数理化”，既能在前期做好预防，也能在后期应战。例子二：长期条文中加入保护自己的条文在国际商业合同中，大量存在各种长期合同，如10年租赁合同、20年的天然气或其他物料供应合同等等。在这么长的履行过程中，市场、政策、公司本身的情况都会发生各种各样的变化。在今天多变急变（特别是地缘政治）的大环境下，必须在合同中予以针对保护自己，否则会带来致命后果。通货膨胀条文（escalationclause）/价格调整条文（pricereviewclause）：规定在通货膨胀等原因导致原材料、燃料、人工成本等增加，汇率、关税、市场大幅波动等的情况下，可以按照一定公式调整合同价格或双方可以重新谈判一个价格或其他解决办法，并规定在双方谈判不果后确定价格的机制（如由仲裁员决定一个合理价格）。不可抗力条文（forcemajeureclause）：一条全面与拟定得好的不可抗力条文应该针对4个方面：（1）针对的事项是什么，不能只是泛泛地写不可抗力，对于主要履行合同的一方，这个事项应该写得越全面越好，除了常见的战争、疫情、罢工、政府禁令（包括制裁）等，还可以是更针对性的如夏季工业限电导致停工等等，总之只要影响合同履行的事项都尽量包括；（2）作出通知的责任，包括应在不可抗力事项发生后多久之内作出，通知应包括哪些内容等，作出通知时必须严格遵照；（3）发生不可抗力事项的后果，如合同履行的期限自动延长或发生多少天后如果还没有解决合同自动终止；（4）有争议时谁去裁定。免责条文（exemptionclause）：部分或全部免除合同方本应承担的责任，如疏忽导致的损失。例子二：长期条文中加入保护自己的条文（2）违约条文（defaultclause）：一旦出现违约事项（eventsofdefault）就可以终止合同，如贷款或金融融资合同中，银行常会规定一连串的违约事项，例如债务人延误还款（本金或利息），或是债务人财产被扣押、执行等必须在短期（如两周）内对之予以解除/撤销，财产必须持续投保、维修保养等等。又例如长期供应合同、业务合作合同等中，约定如果一方被合并收购、股权被转让给第三人、管理层人员变动、任何经济困难如被第三人申请破产等等。代理合同约定如“必须派遣营业代表每周走访6家特定工厂”：见LSchulerAGvWickmanMachineToolSalesLtd(1973)2Lloyd’sRep.53先例。反正订约自由下，违约事项越多越好（特别是自己谈判强势或对方不懂不警觉），越具体越好，甚至是比如“只要我单方面认定对对方履行不满意”的事项。将来想终止合同，就可以盯着对方的履行，一旦发生违约事项立即通知终止合同。如果只想对方让步，就可以以此“合法”威胁迫对方让步。如果都不想，就只需对方发生违约事项时，睁一只眼闭一只眼，当作不知道就好。限制赔偿责任条文（limitationclause）：可以针对任何违约/毁约都限制赔偿金额，如不超过10万或1千万美元。也可以限制赔偿的种类，写法如不赔偿间接（indirect）或/与结果性损失（consequentialloss），但必须特定包括会是富争议、往往是巨额与容易夸大的损失类别，如已经产生或预期利润损失、市场损失、机会损失、名誉损失（部分类别合同可以索赔）等。终止条文（terminationclause）：在一些估计会是长期或很难估计期限的合同，例如发电厂或其他的供应商，订立合同向一个工厂供电或供应其他的物料，又或是一方作为另一方生产的产品的独家经销商，在市场上推广与销售该产品。由于将来在履行过程中会有变化导致其中一方想从合同中脱身，就会根据终止条文的要求向另一方作出通知，合同就会在规定的时间（如3个月、6个月、1年、18个月不等）的时间后终止。在订约自由下，这种条文还可以根据每个合同不同的情况作出针对，例如必须过一定时间（例如3年）后才能行使作出通知终止合同的权利，以保证不会合同刚开始生效不久，只是前期投入还没有收到利润（例如刚刚花了很多钱打开了市场）就被对方终止合同。国际合同法：合同履行得好合同订立vs合同履行：对于合同订立而言从谈判到订立合同的时间有限；参与的人士有限（一般是法务部与较高层人员）；往往有称职与懂行的律师参与谈判；可以采用标准格式合同，只根据具体交易进行相应修改。合同履行期长达几年、十几年甚至几十年；公司大量员工共同参与，合同双方存在无数交往与互动，言行很容易被对方挑出毛病；在整个合同期雇佣律师参与履行的每一个步骤不现实。合同履行中的危险：员工水平不够，不看或不理解合同，只凭经验或常识履行；合同包括明示条文与默示条文，同样的条文根据不同的背景/语境解释也会有所不同；标准格式合同，如FIDIC、SAJForm等，要求比较清晰。但在不同的项目中合同也有差异，并被附加条文超越；履行时言行掌握不好轻重，太重可能构成违约/毁约，太轻则可能构成弃权与禁反言；不知道什么时候应该向公司法务部或律师求助；没有保留对自己有利的证据。需要企业自己：熟悉订立的合同内容，明白自己与对方作出什么承诺；熟悉合同法，才会理解合同内容在法律下的正确解释，进而在履行中的大量言行才能掌握好轻重。不知道法律地位或红线划在什么地方，就不会知道何谓“轻”（带来的法律后果是“弃权或禁反言”）、何谓“重”（带来的后果是“违约/毁约”或“拒绝履行合同”被对方终止合同或索赔）。例子一：默示条文——合同期限的合理时间在约25年前，中国国企响应中央的号召，在当时为了学习美方的先进管理技术，与美国一家商业顾问公司签订“合作协议”，并约定将内地部分业务的利润与对方分摊。合作协议没有写明双方合作的期限或终止条文。合作了没几个月，中方发觉吃大亏。不说学习管理技术很空泛，即使要学也不必出这么高的代价。所以中方单方面宣告终止合同，而美方接受了中方的违约/毁约。由于协议没有明示期限，美方以50年来计算预期利润损失，向中方索赔4亿多美元。当时中国仍是贫穷，所以事件惊动了国务院的参与。在仲裁后期我被中方委任为法律顾问，挑出并修改抗辩请求加上了一项重要的实体抗辩。这就是该合作协议既然没有明示条文针对合同期限，就只能去事实默示，而该合作协议应该为期很短。合同的本意、背景与订约意图只是为了学习美方的管理技术。这总不会50年或100年一直要学下去，死了也没有毕业。所以默示期限长则3年，短则1年也就足够了，毕竟去哈佛商学院学习也不会长过这个时间。中方贸贸然终止合同，难以抗辩违约/毁约的责仼。但在损失计算上，如果能够缩短该合作协议的期限为1年左右，预期利润损失不再是美国公司根据50年计算出来的4亿美元，而是相对微不足道了，毕竟也已经是履行了好几个月。结果该案件美方自动叫停，不了了之。例子二：默示条文——原油宝的争议在2020年中国银行原油宝理财产品穿仓事件中，原油宝理财产品投资的实际是风险很高的原油期货交易。2020年4月15日，芝加哥商品交易所（CME）修改交易规则，原油期货价格可以为负数。这项改革是史无前例的，对有经验的交易者来说，应该对规则的变更引起重视，必要时作出应对措施。接下去，WTI原油2020年5月期货合同在2020年4月20日要实物交割时，由于当时油价处于历史低位，各国纷纷都抄底储备原油，美国也不例外，这导致用于储存原油的油库没有能力再接受更多的现货，于是之前做多的期货合同在交易日期界临时需要卖出而没有买方接手，价格一路下跌（因为接手现货是要涉及运输与储存的费用），最后的交割价格跌至负数的-37.63美元/桶。这令购买原油宝理财产品的散户投资人不仅本金亏完，甚至在负数交易金额下还倒欠银行（有的高达数百万），总损失据悉不少于90亿人民币。由于原油的交易价格为负数是史无前例，显然合同不会有明示条文针对，也不会有立法或先例确立法律的默示地位。这一来，就涉及了事实的默示，也就是投资人是否有合同责任按照“负油价”（negative

oilprices–obligationtopaynegativeamount）进行结算？这问题不在中国散户投资人与中国银行之间，而在于中国银行作为投资人参与适用英国法的期货交易，这法律问题至关重要。据知，为此问题双方均向多名英国著名的御用大律师获取法律意见，不少意见是对中国银行有利，也就是答案为“否”。去分析也会认为要求投资人为“负油价”支付“负数差价”很难说是合理，更难满足“好事第三人”的测试。由于最后中国银行与做空/代理中国银行参与期货交易的外国投行达成和解，也就不了了之，这涉及天文数字金额的法律问题也就没有肯定的答案了。例子三：试图终止合同但没有作出终止通知违约/毁约对中国商人是特别危险，常常见到中国商人面对对方不配合或不断挑衅与违约（如不断延期支付），在一开始“以和为贵”忍气吞声，后来积累的怨气又突然爆发，做出一些不相称、过火与坚决的言行，贸贸然说“不干了”。然后被精明的外商（特别是希望从合同中合法脱身）抓紧机会马上接受这个违约/毁约去终止合同。这一来失去令自己成为是无辜方的机会的中国商人，就反过来变成了违约方，非但不能索赔自己的损失，还要向对方作出可能是庞大金额的赔偿。但其实就算是自己不想继续履行合同，完全可能有合法的途径终止。例如近期见过：有中资企业因为不懂利用咨询合同中的终止条文，面对数百万美元的索赔，这是完全可以避免的。国企与美国公司订立业务合作协议，后来双方关系变坏，国企想要终止合同。因为在早期就找到了称职的律师，该称职律师重点关注到违约条文中约定的国企可以合法终止合同的情形，其中包括常见的订约一方破产、被除名等，另一方可以合法终止合同。在马上着手调查后发现代表美国公司订约的主体BVI公司的确存在因没有缴纳有关的费用被BVI的公司注册处除名的情况，这就相对肯定可以根据合同的约定尽快在合理时间内（以避免构成“弃权”）来合法终止合同了。这是一个恶性循环，因为中国企业一开始订立合同的时候就不关注合同条文，拿来就签，对合同内容不会有深刻印象，所以在履行的时候就不知道自发自觉利用。例子四：没有在仲裁中提出虚假陈述而冤枉败诉这20年来也看过大量案件（包括在我处理过的仲裁案件），西方商人在发展中国家（包括中国内地）的公司“空手套白狼”获取巨额利益。西方商人可能根本手头可能根本没有任何资本与技术，只是靠王婆卖瓜骗取中方的信任订立合同。之后中方发现上当不知道如何应对，只是说一句“不干了”就终止合同。这就给了西方商人敲竹杠的机会，可以通过国际仲裁（投资或商业仲裁）直接索赔将来数以亿计的预期利润损失，相比之下真正履行还要面对“不如意之事十之八九”，能赚取到预期利润的几率是不高的。但其实在这种情况，西方商人为了订立合同有很大可能在谈判中夸大了自己的实力、经验与技术。只要证明对方作出了虚假/失实/不正确的陈述，而自己依赖该陈述订立了合同，那么就可以虚假陈述去撤销合同，令自己从合同中合法脱身。在这半年，就听说两宗涉及千万美元索赔的香港与新加坡仲裁案件，西方公司都涉及了虚假陈述去诱引订立合同。但在两个仲裁中都没有提出这一点，只审理了一些对中方不太有利的争议。一个案件在仲裁程序的早期被新加入的律师发觉有关事实，马上修改抗辩请求加入虚假陈述而挽救回来。但另一个案件在裁决书已作出并败诉后才被更换的律师发觉，只能另启动一个仲裁程序想要“起死回生”，但很大可能是“回天乏术”，因为阻止不了已经作出的裁决书的执行。国际仲裁：商业交往在国际法治下的“文斗”商场如战场，绝不会是一生人（自然人或法人）只打一场硬战。国际商人即使不是好战善战，也必须是敢面对与懂得应对。所以学会“文斗”是商业知识的重要部分，商业合同的仲裁条文也是国际商人谈判合同的主要条件之一。一旦战争就必然会“闻鼙鼓而思良将”。今天请到“文斗”的诸葛亮无需三顾茅庐，但同样要求好像刘备的判断能力才能在今天大批鱼目混珠、自称涉外法律人才、有丰富仲裁经验的中外律师中找到“诸葛亮”。国际法律文斗的能力不在收费高低、英语好不好（诸葛亮不懂英语）、交谈是否迎合（说空话、拍马屁、保证胜诉等）、有好朋友介绍（听任何意见的三个要求不会满足），关键仍是商人自己懂一般“数理化”，并去测试与分析。例如不久前一位央企法总告知在看了我有关一种程序上重要的对抗手段“费用担保”的文章后，就去测试刚委任的在处理一个新加坡仲裁的中国律师，发觉他们不熟悉这回事，及时作出补救。即使判断准确找到今天“文斗”的诸葛亮，仍要有条件去委任与正确使用。例如报酬，现代诸葛亮不会便宜，商人必须知悉在国际仲裁的“行业标准”才能掌控轻重。如香港国际仲裁中心公布的仲裁员每小时收费是6,500港币，仲裁员一般的收费比诉讼律师低。这代表中国企业领导只肯出每小时1,500至2,000港币的收费，就注定了可悲的命运：(i)只能委任诸葛亮的书童；(ii)律师所即使是诸葛亮开的也不会是他自己来处理；(iii)律师不安好心在将来找机会敲你一笔或乱报时间。国际仲裁：商业交往在国际法治下的“文斗”（2）中国公司不肯花钱在诸葛亮（注意中外律所均要正确判断）是说不通的：(i)

“败诉方承担胜诉方费用”的大原则下，经常见到胜诉的西方公司委任诸葛亮的费用仍是委任阿斗的中国公司承担。(ii)

有说法是100亿元家财的人重病时不肯花1亿请有能力救命（