《虚拟货币交易构成非法经营罪的问题研究》18000字（论文）

引言去中心化虚拟货币交易是近几年兴起并且十分火热的交易活动，2021年是数字加密货币(DigitalCurrency,即私人数字加密货币)炒作最为疯狂的一年,比特币由年初的每枚26875美元涨到年底的46219美元,涨幅达172%,最高时达68990美元,涨幅达257%。而币安币(为市值第三)2021年上涨近1300%,以太币(为市值第二)上涨近400%。一方面，由于数字加密货币价值不由政府背书产生，也不受传统金融机构发行约束，其去中心化的特点能够使交易者降低交易成本，缩短交易时间，提高交易效率;另一方面，由于数字加密货币去中心化的特点使其不受监管。基于去中心化虚拟货币的“去中心化”和“匿名性”等特点，去中心化虚拟货币的快速发展也引发了去中心化虚拟货币交易的繁荣，在比特币等去中心化虚拟货币产生之后，许多以其为交易标的的交易平台如雨后春笋般建立起来。然而，由于各个交易平台资金实力不同、技术规范不同、管理运营模式不同等原因，不同的交易平台承受风险也就会不同。在巨额利润的引诱下，一些交易平台不具备足够的条件便也开办起交易平台，还有一些交易平台的成立就是为了欺诈，之后跑路走人，造成广大投资者巨大损失。还有许多交易平台运营过程极不规范，从而给予犯罪分子以可乘之机。在具体实践中，围绕去中心化虚拟货币交易平台存在着很多风险。在交易平台自身方面，存在交易平台信用违约风险和持有风险。（一）案例引发的问题案例一、知乎2018年9月曾某某明知自己持有的“世联资产"虚拟数字货币不能在中国销售，仍然于2018年2月向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍名叫“世联资产"的虚拟数字货币，并承诺该种数字货币只涨不跌。余某、洪某1、洪某2决定购买五千多枚虚拟数字货币，并向曾某某的银行卡转账。曾健康明知自己持有的“世联资产"虚拟数字货币不能在中国销售，仍向他人销售，严重扰乱市场经济秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。被法院依据第二百二十五条第四款判处非法经营罪。后被告人曾某某不服一审判决上诉，二审法院认定曾某某的原审认定事实，证据不足，撤销了一审判决，发回重审。此案引发了一个问题，即虚拟货币交易是否构成非法经营罪？（二）文献综述什么是加密货币，目前在法律界还没有完全的定论。就存在形式而言，加密货币主要有三大种类，一是私人加密货币;二是银行发行的数字货币;三是法定数字货币。比特币为首的加密货币是否能成为真正的货币，我国多数学者认为，由于多数虚拟货币是由“矿工”通过消耗能源的方式进行特定算法计算产生的，其具有匿名性、数量有限、去中性化等特点，不能成为真正的货币。王素珍在《从货币本质看比特币》王素珍《从货币本质看比特币》中写道，货币在商品世界中起这一般等价物的作用，有着价值尺度和流通手段两个最基本的职能，即授受性（货币作为交易媒介，在商品交换过程中所具有的、人们既愿意支出又乐于接受）。作者认为世界货币所代表的的价值都是由国家法律所赋予的，比特币由于是个人通过计算公式得出唯一解的方式获得的，没有固定的发行方，其价值完全由市场认可度来衡量，投资价值远大于目前的内在价值。由于缺乏国家信用背书的支撑，使得其没有法偿性和强制性，成为货币后地位没有保障。崔屹东、郑晓彤的《对新型货币比特币的经济学分析》崔屹东、郑晓彤的《对新型货币比特币的经济学分析》提到，在通货膨胀时期，政府可以通过宽松的货币政策刺激经济发展，如扩大货币供给。比特币的获取方式始终处于一个稳定的总量，没有中央机构控制供给，无法满足经济贸易增长的需求。我国多数学者认为比特币虽然很难替代纸币成为未来的货币王素珍《从货币本质看比特币》崔屹东、郑晓彤的《对新型货币比特币的经济学分析》在《比特币洗钱犯罪的刑事治理》中，作者认为现行我国正在发展研究虚拟货币作为区块链的代表技术的区块链技术，但我国金融监管体系由于缺乏基础制度，对于防范比特币金融风险难以有效防范。柴用栋，姜雪，洪娟.网络虚拟货币的研究综述与展望[J].技术经济与管理研究我国人民大学杨东教授杨东《法定数字货币》认为目前国内虚拟货币交易品台被全面关闭，主要在于有人利用平台进行犯罪活动，比特币等虚拟货币没有获得官方的合法地位，但是虚拟货币本身就一定非法。《关于防范比特币风险的通知》《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行融资风险的公告》《柴用栋，姜雪，洪娟.网络虚拟货币的研究综述与展望[J].技术经济与管理研究杨东《法定数字货币》《中国人民银行工业和信息化部中国银行业监督管理委员会中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》《中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会保监会关于防范代币发行融资风险的公告》袁达松，王倩.《加密货币合法性判别》[J].证券法律评论，2018一、虚拟货币交易的界定（一）虚拟货币的概念与特征1.虚拟货币的概念虚拟货币是指非真实的货币。目前学术界还没有给出准确的定义和划分，但一般将其分为三种：一是游戏中所用的游戏币，可以用于游戏内的物品的购买和交换，是玩家间交易的媒介；二是网站内使用的专用币，可用来购买网站提供的服务；三是基于软件或者数学算法产生的可在互联网上流通的虚拟电子货币，也是本文关注的主体，以下提到的虚拟货币均指这种可在互联网任意流通的虚拟电子货币，最知名的就是比特币。2.虚拟货币的特征（1）虚拟货币是财产财产是指能够满足人们精神、物质等方面需求的、能够为人力所控制的、有限的。换言之，财产具有效用性、稀缺性和可支配性。判断虚拟货币是否属于财产,应当根据虚拟货币持有人是否有排除他人干涉的权利。每位虚拟货币的持有人拥有储存虚拟货币的地址，该地址可以利用公钥生成。当虚拟货币持有人将他所拥有的虚拟货币地址转移到另一个虚拟货币持有人时，便是虚拟货币的转移，虚拟货币前手将无法再对该虚拟货币进行使用、处分和收益。再者，使用私钥是占有、使用、处分比特币的必要因素，即使持有人将公钥公开于网络，但是因为利用公钥不能推导出私钥，其他人依然无法占有、使用、处分该地址内的虚拟货币，并利用该地址内的虚拟货币进行收益。综上所述，虚拟货币的使用具有排除他人干涉的特征，因此虚拟货币属于财产。黄靖葳：《论比特币法律规范之定性》，东吴大学硕士论文，2017年黄靖葳：《论比特币法律规范之定性》，东吴大学硕士论文，2017年（2）虚拟货币是虚拟商品商品是用于交换的劳动产品，是解决商品生产的私人劳动与社会劳动的矛盾的唯一途径，需要同时具有价值和使用价值两个属性。两者代表着商品的不同方面，前者代表商品的社会属性，强调所耗费的人类劳动，后者代表商品的自然属性，强调的是有用性。商品成立的前提条件是具有价值。张兵、牛福增主编：《货币银行学》，中国农业出版社2004年版。张兵、牛福增主编：《货币银行学》，中国农业出版社2004年版。虚拟货币的价值源于其产生过程中凝结了“矿工”无差别的劳动，并且“挖矿”过程中所消耗的计算资源和能源也构成其内在价值的一部分。因此，虚拟货币的内在价值为其交换价值的形成提供了条件。王燕、周光友：《比特币的货币属性分析》，载《金融教育研究》2014年第3期由于虚拟货币不具有实物形态，以数字的形式记录在区块链网络中，因此，虚拟货币是一种“虚拟商品”。王燕、周光友：《比特币的货币属性分析》，载《金融教育研究》2014年第3期（3）虚拟货币的货币属性虚拟货币能否作为一种在市场中流通的货币，需要从货币的本质以及货币的在市场中的作用进行分析。关于货币的本质，学术界仍存在大量的争论。\t"/item/%E8%B4%A7%E5%B8%81/_blank"经济学的货币概念五花八门，最初是以货币的职能下定义，后来又形成了作为一种\t"/item/%E8%B4%A7%E5%B8%81/_blank"经济变量或政策变量的货币定义，最新的货币理论认为：货币是一种财产的所有者与市场关于交换权的契约，本质上是固定地充当一般等价物的商品，体现商品生产者之间的社会经济关系。货币的职能是指货币在商品生产和流通中发挥的效用。一般认为货币具有价值尺度、流通手段、支付手段、价值贮藏、世界货币五大职能。世界的货币，都是由其国家的法律赋予法定货币的地位和无限清偿能力。一方面，从目前全球的法定货币来看，其货币所代表的价值是国家法律所赋予，并基于国家信用的背书由此具备了价值尺度的职能。而虚拟货币由于其去中心化的特点，缺少国家信用的支撑，没有于法定货币同等的法律地位。另一方面，作为价值尺度的货币，其内在价值必须具有相对稳定的性质。安烨主编：《货币银行学》，上海财经大学出版社2010年版。而虚拟货币由于其数量恒定、私人交易、匿名性等特点，通过宣传有希望做为一种新型货币，使得虚拟货币更多的作为一种投资理财商品，这让虚拟货币的价格剧烈波动，妨碍了虚拟货币作为支付对价的使用。在商品交易过程中，形成商品转换成货币，货币再转换成商品的过程。作为商品交易媒介的货币是商品交易的手段，而不是目的王素珍：《从货币本质看比特币》。货币所有者所关心的是，货币能否买到与货币价值相当的商品。虚拟货币由于不是某一当局发型，在商品交易中不具有法偿性和强制性，但是它在现实的生活中，在有限的范围内可以作为支付对价来使用，执行了流通手段的职能。安烨主编：《货币银行学》，上海财经大学出版社2010年版。王素珍：《从货币本质看比特币》从货币的本质和基本职能分析，可以得出，虚拟货币一定程度上符合可以成为货币的本质，但从货币的基本职能来看，虚拟货币在一定范围内流通使用可以成为人们衡量商品价值的一般等价物，具有发挥价值尺度的可能性。但虚拟货币的出现更多的是作为一种投资商品，供投资者进行投资，商品属性远大于“货币”属性。由此得出，虚拟货币不是法定货币。（4）虚拟货币的合法性目前我国虚拟货币合法性的法规明显不足，对其监管力度明显滞后。2013年12月3日，中国人民银行等五部发布《关于防范比特币风险的通知》，通知中明确强调虚拟货币的性质，禁止其作为货币在市场上流通使用，禁止相关机构开展比特币相关业务。但是通知中并未禁止比特币交易，只是对于存在相关的可疑交易，需要报告监测中心。2017年9月4日中国人民银行等7部发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，公告明确通过违规发售代币，募集投资者比特币等虚拟货币，是一种违法公开融资行为。各类正在进行的ICO活动立即停止，已经完成的立即做出清退处理。告知再次强调了虚拟货币的非货币属性，也没有法律地位。2021年9月24日中国人民银行等10部发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，此次通知将所有的虚拟货币定义为不具有法定地位的虚拟商品，禁止一切关于虚拟货币支付结算相关业务活动。但是此次通告中指明任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币，违背公序良俗的，法律行为无效。基于上述三份文件，虚拟货币不具有货币属性毋庸置疑，但是最新的通告中可以看出，法律允许私人之间进行流通，只要不是与虚拟货币有关的业务活动，可以视作个人对于财产的处分行为，这也是对于虚拟货币合法性的一种认可。（二）虚拟货币交易的类型1.法币交易和币币交易法币交易是指用法定货币兑换虚拟货币,用户可以与交易平台进行虚拟货的买卖，或在交易平台作为担保方的情况下，与其他用户作为交易对手方买卖虚拟货币。由于存在政策风险（以我国为例，我国禁止虚拟货币交易平台从事虚拟货币相关交易业务，并且清退境内虚拟货币交易平台)，大量的法币交易需求由场内转向场外。场外交易主要分为四种:一是通过火币、币安等场外交易平台进行法币与虚拟货币兑换交易的线上C2C平台交易，在该交易方式中，卖方将虚拟货币托管至交易平台并发布交易信息，买方点击“购买”后，交易平台将锁定对应的虚拟货币,在买方向卖方付款后,平台释放锁定的虚拟货币给买方,交易成功。二是通过在线聊天工具寻找交易对象，由群主等第三人担任担保人的线上担保交易，在该交易方式中，买卖双方不直接进行交易，而是将法币与虚拟货币转移至担保人，由担保人再将虚拟货币、法币转移至买卖双方。三是由交易平台作为交易方,用户可直接向交易平台买卖虚拟货币的线上B2C交易。四是线下面对面交易。一方面由于常规的交易平台缺乏执行大型订单的基础设施、流动性和技术支持，另一方面由于政策原因（例如我国禁止虚拟货币的场内交易)，大多数的交易发生在场外。《OTC市场有多大？知名场外交易商Circle：2018年处理了240亿美元的场外交易》《OTC市场有多大？知名场外交易商Circle：2018年处理了240亿美元的场外交易》随着虚拟货币种类的增加,社会公众产生了对不同种类虚拟货币的投资需求，通过增加投资或卖出已持有的虚拟货币再买入其他种类的虚拟货币使投资者感到大大的不便，币币交易的模式因此诞生。顾名思义，币币交易是用一种虚拟货币兑换另一种虚拟货币，中间不涉及法定货币的中转和结算。相比法币交易，币币交易具有规避政策风险、满足商业需求、增加资金的经济效用和快速套利的优势。它的界面类似于股票，有K线图和实时滚动的交易信息。当前，币币交易已经成为交易平台内主流的交易模式。《小白入门：什么是“法币交易”和“币币交易”》2.合约交易合约交易，一般来讲是指期货合约，是指规定在未来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。合约交易可以划分为委托合约与永续合约。委托合约是指投资人通过设置购买或者卖出虚拟货币的种类、价格、数量，委托交易平台在提前设置好的数值时对虚拟货币进行买卖操作。sourceType":"answer","sourceId":2409429164}"永续合约是数字货币市场特有的一类期货，它是永远不会到期交割的期货。而资金费是跟随永续合约产生的特有的名词。因为永续合约没有到期或交割，所以需要通过“sourceType":"answer","sourceId":2409429164}"资金费用机制”来让合约价格锚定现货价格。永续合约每8小时为一期，每期结束时进行结算，永续合约每天结算3次。结算时，用户应当收取还是支付资金费用，由本期的资金费率以及该用户的持仓情况决定。当资金费率为正值时，多仓将支付资金费用，空仓将收取资金费用；当资金费率为负值时，多仓将收取资金费用，空仓将支付资金费用。《交易所争抢上永续合约，打响熊市里的用户抢夺站》《交易所争抢上永续合约，打响熊市里的用户抢夺站》3.虚拟货币借贷虚拟货币质押借贷是指债务人以虚拟货币为质押物,通过交易平台进行居间撮合，向债权人借入法币或虚拟货币的新型融资方式。根据借入和支付方式的不同，可将虚拟货币质押借贷分为如下四种交易模式:(1)借入法定货币，到期以法定货币支付利息;(2）借入法定货币，到期以虚拟货币支付利息:(3）借入虚拟货币，到期以法定货币支付利息:(4）借入虚拟货币，到期以虚拟货币支付利息。据不完全统计，目前从事虚拟货币借贷义务的交易平台有gate、ETHLend等。虽然市场中有许多虚拟货币质押借贷的平台，但是其在可质押的币种、质押率等方面的限制存在不同:一般而言，为保障流动性，大部分交易平台接受的质押币种多为主流币种;各交易平台的质押率不同，但多限制在30%—70%。""资金需求方将虚拟货币转移至交易平台，由交易平台托管质押的虚拟货币。由于虚拟货币价格波动较为剧烈，平台因此具有损失的可能，为避免这种情况的发生，平台会设置预警线和平仓线。虚拟货币的价格跌至预警线后，借款人有两种选择:中途停止和进行补仓。若借款人选择无视提醒，虚拟货币下跌至平仓线，平台就会强制平仓、止损。4.ICO（首次公开发行数字货币）ICO与IPO(首次公开发行，指股份公司首次向社会公众公开出售股份的募集资金方式)具有不少相似之处，就本质而言，两者皆是一种公开发行的募资行为，同属权益类证券发行活动。不同的是，ICO将IPO所发行内容由股份变成了数字加密货币，并且ICO项目所融的“资”，也说不是传统意义上的人民币、美元等法定货币而是比特币、ETH等虚拟数字资产。知乎，2017虚拟货币报告知乎，2017虚拟货币报告由于代币具有市场价值，可以兑换成法币，从而支持项目的开发成本。ICO所发行的代币，可以基于不同的区块链。常见的是基于以太坊（ETH）和比特股（BTS）区块链发行，由区块链提供记账服务和价值共识，实现全球发行和流通。ICO参与者对于一个项目的成功非常重要，他们会在社区里为该区块链项目进行宣传，使它产生的代币在开始交易前就获得流动性。但ICO的参与者最看重的依然是由项目发展或代币发行后价格升值带来的潜在收益。综上所述，虚拟货币交易平台除了提供交易信息、撮合交易外，还有期货、理财、抵押、量化、社交等众多功能。与传统专注于撮合交易的交易所具有很大的不同。二、我国虚拟货币业务法律相关现状（一）我国对虚拟货币的立法虚拟货币在我国发展有其独特的特色，以比特币为首的虚拟货币。目前，我国在虚拟货币领域的法律文件并不多，主要依据三个部门规章对虚拟货币进行规范，一个是《关于防范比特币风险的通知》、一个是《关于防范代币发行融资风险的公告》、另一个是《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。立法体系匮乏，导致没法成体系进行监管和规制，只是虚拟货币领域混乱丛生，交易平台的得不到有效的监管，一部分犯罪分子利用法律监管的漏洞，通过虚拟货币进行洗钱、非法集资等犯罪活动。相较于其他国家，我国虚拟货币立法层面比较滞后，不能起到规范虚拟货币相关活动的作用。下文将从我国法律层面和部门规范层面两个方面来看我国对于虚拟货币的法律规定。1.法律层面我国目前关于虚拟货币的立法相对滞后，缺乏体系的法律进行调整相关活动。我国《民法典》127条中规定，法律对数据、网络虚拟财产进行保护，但是虚拟货币不能简单按照网络虚拟财产来保护，需要出台专门的法律对其相关活动进行调整。当前虚拟货币涉及金融、区块链、计算加密等多领域，与一般网络虚拟财产有较大的不同，涉及领域广，专业层次高。仅从法律层面对其进行调整规范，不能有效被法律保护，一旦发生法律问题，极其容易被不法分子利用法律漏洞，使人民遭受损失。我国当下对于虚拟货币交易相关业务采取全面禁止的政策，严厉打击虚拟货币行业，此种做法并不是最好的解决办法。对待虚拟货币可以通过专门立法的形式，吸收借鉴外国立法经验，完善我国虚拟货币领域的立法。2.部门规章层面我国，2013年五部《通知》《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》明确规定，首先，为保护社会公众的财产权益，保障人民币的法定货币地位，防范洗钱风险，维护金融稳定。强调比特币被称为“货币”，但不是真正的货币，也不能成为法定货币，不能作为一种货币在市场上流通，比特币只是一种虚拟商品。其次，为了防范其投资风险，保护投资市场稳定，禁止所有金融机构不得以比特币作为产品，并提供相关支付结算业务。再次，通知中强调比特币等具有匿名性、流通便利等的虚拟商品具有极高的洗钱风险，将提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管，上诉机构在发现可疑相关交易时，应当及时上报监管机构。《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》2017年9月4日人民银行等六部委出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“94公告”）规定：“本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止”（第2条），“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务”（第3条）从以上可知，“94公告”禁止的是两类业务：一是禁止ICO（首次代币发行），二是禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。“94公告”并未禁止公民个人之间虚拟货币的交易及流转，而虚拟货币作为“网络虚拟财产”，公民享有对其有占有、使用、收益、处分的权利。《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于防范代币发行融资风险的公告》2021年十一部《进一步通知》，进一步强调了比特币、以太坊、泰达币等虚拟货币的非货币地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。禁止一切关于虚拟货之间兑换业务、虚拟货币于法币之间兑换业务、为虚拟货币甲乙提供信息中介和定价服务等相关业务活动，开展相关非法活动有可能涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。指出对于境外虚拟货币交易所以及内部工作人员，明知虚拟货币相关业务涉嫌违法，依然对提供营销宣传、支付结算等业务，依法追究责任。由于虚拟货币投资风险极大，对法人、非法人、自然人之间签订关于虚拟货币的合同，违反公序良俗，其相关法律行为无效，这指明我国对于个人或机构以营利为目的，有计划地、持续的、针对不特定对象的专业工作或者商业行为的虚拟货币交易活动坚决禁止，而对于偶发性、业余的、非计划性、低频次的投资交易活动，只要在社会一般理念所允许范围内，不禁止但不提倡。我国与虚拟货币有关司法审判现状查阅裁判文书网，检索到关于虚拟货币的判决书共有2492篇，通过搜索关键字，其中涉嫌诈骗罪1140篇，涉嫌非法吸公众存款罪936篇，涉嫌集资诈骗罪415篇、涉嫌组织、领导传销活动罪510篇等等。高级人民法院审判案件13件，中级人民法院审判案件495件，基层人民法院审理案件1984件。从2019年起，近三年有关虚拟货币案件分布，2019年522件，2010年674件，2021年688件，2022年24件。中国裁判文书网中国裁判文书网通过裁判文书网以及北大法宝的搜索，发现对于虚拟货币交易的案件，法院一般不会判决其触犯非法经营罪，更倾向于判决触犯非法吸收公众存款、诈骗等罪名。对于一审中关于虚拟货币交易犯罪判决非法经营罪后，二审法院大多数持有否定的观点，要么就认定事实改判，要么撤销原判决发回重审。在我国立法中指出，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，虚拟货币相关业务活动涉嫌非法金融活动，可能构成犯罪《中国人民银行中央网信办最高人民法院最高人民检察院工业和信息化部公安部市场监管总局银保监会证监会外汇局关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。但是在裁判文书网中对于虚拟货币相关业务活动的定罪量刑鲜少定为非法经营罪，甚至二审对于一审认为定为非法经营罪不妥，要求重新审理或者直接改判改判。由此，本文基于司法判例，通过案例分析研究，探究我国对于有关虚拟货币犯罪定罪量刑的法律问题。《中国人民银行中央网信办最高人民法院最高人民检察院工业和信息化部公安部市场监管总局银保监会证监会外汇局关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》三、虚拟货币交易构成非法经营罪辨析非法经营罪是由投机倒把罪所分离出来的新罪名，它最为兜底的口袋罪视为了规避因为犯罪构成要件迷糊而出现的。本罪名以空白罪状和兜底条款结合的方法，使得在复杂的社会生活中，通过概括式、模糊性的规定，对出现的新型问题进行规范。席鸽.兜底型非法经营罪的司法认定研究席鸽.兜底型非法经营罪的司法认定研究非法经营罪的入罪构成1.非法经营罪的设立背景我国第一部刑法出现于1979年，投机倒把罪做为非法经营罪的前身，承担着惩罚经济犯罪的责任。随着社会经济的发展，完善刑法规定的需求日渐显现出来，由于经济体制的变革和差异，投机倒把罪打击的犯罪客体非常广泛，打击的范围和处罚的标准相对较为模糊，罪刑法定原则在实践中无法发回其作用，体现不出其应有的价值。伴着改革开放的不断纵深发展，我国经济政策由计划经济改革实施为市场经济，投机倒把罪的模糊性不利于市场经济法活跃发展。立法者也深刻意识到，投机倒把罪内涵与外延欠缺明确性，入罪行为亦被不断泛化，为人诟病。加之，该罪存在刑法与行政法、行政法与司法解释等法律间的交叉规范，不一的释法运用更加剧了“口袋化”。基于此，97年刑法修改，取消的投机倒把\o"罪名"罪名从中分解衍生出的非法经营罪。在修订《刑法》的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于《刑法》要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在《刑法》分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为，由于要取消类推制度，对“口袋罪”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在\o"经济犯罪"经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。《刑法》关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第三项内容。刘文颖.非法经营罪兜底条款适用问题研究刘文颖.非法经营罪兜底条款适用问题研究2.非法经营罪的犯罪客体犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。社会关系就是人们在生产和共同生活活动过程中所形成的人与人之间的相互关系。社会关系有物质的社会关系和思想的社会关系之分，它们都有可能受到犯罪行为的侵犯而成为犯罪客体。犯罪客体是犯罪构成的必要要件。没有一个犯罪是没有犯罪客体的。犯罪之所以具有社会危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客体决定的。一个行为不侵犯任何客体，不侵犯任何社会关系，就意味着不具有社会危害性，也就不能构成犯罪。我国对于非法经营罪的客体，运用体系解释的方法，非法经营罪是位于“第八节扰乱市场秩序罪”，理应认为非法经营罪的犯罪客体是市场秩序。通过进一步的分析，《刑法》第二百二十五条第（一）项维护的犯罪客体是限制性专营专卖物品的市场准入制度;第（二）项维护的犯罪客体是买卖进出口物品的市场准入制度;第(三)项维护的犯罪客体是证券、期货、保险或非法从事资金支付结算的准入制度。通过分析可以发现，前三项均与市场准入制度有关，因此非法经营罪的犯罪客体是市场准入制度。但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》3.非法经营罪的客观方面（1）对于“国家规定”的认识非法经营罪在客观方面主要包括三个内容:第一，该行为违反国家规定。只有违反国家规定才有可能触犯本罪，而国家规定主要是指法律和行政法规，《刑法》第九十六条规定:本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。排除了部门规章和地方性法规等其他规范的适用《立法法》第80条规定。这个犯罪构造的模式属于“双重违法性”，简单来讲就是首先违反刑法之外的“国家规定”，具体到非法经营罪通常涉及的是国家关于市场经营所做的规范和管理制度。杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》如果未违反市场经营相关国家规定，即使行为客观上侵害了“市场准入秩序”也不能将其作为犯罪处理，只有当国家规定将其作为违法行为时才考虑是否进行“刑事违法”的第二次判断。《立法法》第80条规定杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》（2）对于非法经营行为的认识一个行为属于非法“经营行为”。《刑法》第二百二十五条采取了不完全列举的方式，前三项进行了具体列举，第（一）项是无许可买卖国家限制类物品的行为；第（二）项是对特性许可或批准文件的买卖行为；第（三）项是行为人无许可经营特定金融业务的行为。第（四）项为兜底条款。前三项主要规定非法经营专营、专卖物品，非法买卖经营许可证，非法经营证券、期货、保险业务等金融业务，那么，对“其他”非法经营行为的界定，必须严格到该行为是经济领域的经营行为。经营行为指个人或机构以营利为目的的专业工作或者商业行为。这种业务工作一般是以此为业的，有计划地、持续的、针对不特定对象的商业经营活动。前三项条款表明了，对于一些行业国家采取独占经营的方式进行重点保护，但在条件允许下可以有私人主体经营。由此关于虚拟货币相关经营行为，通过举轻以明重的方式，国家对虚拟货币相关业务一律禁止，那么说明国家禁止的经营行为必然是违法经营行为。（3）对严重扰乱市场秩序的认识犯罪的本质特征是社会危害性。判断行为人是否触犯非法经营罪，在客观方面还要对社会造成严重的危害，基于这样的危害刑法通过刑罚对其予以惩罚。严重扰乱市场秩序的标准，也即怎么达到刑法规定的“情节严重”。我国刑法体系中，主要是由相关司法解释中进行细分，我国学者认为应该从非法经营的数额、违法所得、、对市场准入制度的危害等方面着手，对犯罪动机、目的、行为方式等进行全面评价。在这一系列因素中，“数额”占据了几个因素。所以考虑“情节严重”时，应当主要以“数额”为主，廖丽红：《非法经营罪的司法认定标准综述》赵祖斌：《论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构》其他因素为辅。在法条其他条款中对于数额有着明确的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的等等。廖丽红：《非法经营罪的司法认定标准综述》赵祖斌：《论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构》4.非法经营罪的主体犯罪主体，是指实施某种刑法规定的犯罪行为，并对自己实施的犯罪行为造成的严重后果依法应承担刑事责任，接受刑罚制裁的人。值得注意的是，这里的“人”，不只是自然人，还包括可独立承担刑责的企事业单位、国家机关、社会团体等单位或法人。该罪的主体包括自然人和单位。因为是经济类犯罪，自然人主体并不是该罪的主流，一般只有达到一定规模具备相应组织才能达到“严重”为扰乱市场秩序的程度。犯罪主体是“入罪”的关键要件，否则危害行为就没了实施者，刑事制裁便失却了承受者，也无从谈起刑法惩治犯罪之目的。5.非法经营罪的主观方面通说认为非法经营罪的主观方面是故意，也就是说，参与市场交易的主体在主观上意识到其行为和后果会严重干扰“市场经济”秩序而采取希望或放任的态度。由于“故意”属于主观心理范畴，因此在司法实践中，如果真实意图无法查明，则司法人员可以通过客观要素如犯罪的地点、方法、对象和手段进行合理的判断。由于市场经济的飞速发展,管理市场运作的国家法律法规也作了相应调整。因此，要判断罪犯主观上是否知道该行为违反了国家法律法规的规定，就必须准确地知道违反了哪些法律和法规。要判断行为人是否知道这一点，必须考虑行为人在商业活动中的专业知识和经验,另外还可考虑是否因非法经营活动受到行政制裁。另外，对于非法经营罪而言，犯罪目的可以区分罪与非罪。非法经营罪的成立要求经营者主观上具有非法盈利的目的，盈利也必须是非法的，这里的非法的判断要从实质违法性判断。（二）虚拟货币交易是否构成非法经营罪在《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，相关业务行动是指法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间兑换业务、作为作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等。《关于进—步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第二款上述已经述说了虚拟货币交易平台业务类型，主要包括法币交易、币币交易、合约交易、虚拟货币借贷、《关于进—步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第二款目前，规范整治虚拟货币交易的文件有13年5部联合发布的《关于防范比特币风险通知》、17年7部联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》、21年10部联合发布的《关于进—步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。刑法中明确规定了“国家规定”的范围，为全国人大及其常委会以及国务院制定的法律、法规。上面提到的3份文件，是由国务院领导下的下属部们制定的行政规范性文件。按照罪行法定的原则，国务院下属部门制定的文件，并不符合刑法的相关规定，所以对于依据上述3部文件作为打击虚拟货币交易相关业务违法性的依据并不充分。但是，最新出现的文件中，两院一部参与了制定，这代表着司法力量介入，那么对于此类案件有可能出台相关的司法解释进行规范。虚拟货币之所以能火爆，在于以投资价值极大、投机性极强。以比特币为例，目前比特币的价值在四万美元（二十四万人民币）左右，由于虚拟货币的投机性以及缺乏监管，比特币价格极易大幅波动，有时当天的波动幅度能超过20%。扰乱市场不是一朝一夕之间，是一个长久的持续的过程，这就涉及到了犯罪金额认定的问题。虚拟货币之间、法币和虚拟货币之间兑换比例是随时更具市场行情进行波动，导致犯罪数额认定困难，缺少了“数额”这一主要因素来对“严重扰乱市场秩序”进行论证，容易导致缺少构成要件。我国采取“一刀切”虚拟货币，致使虚拟货币交易平台移转海外，交易资金需要通过海外进行流转，加大了取证计算数额的难度，导致认定困难。由此，虚拟货币交易想要认定成为非法经营罪，还缺少一个重要的犯罪要件，即“违法性”中“国家规定”这类文件的规范，由于非法经营罪模式是“双重违法性”徐敏,尹口.刑法上“国家规定”的判断标准[J].中国检察官,2011(03)，需要先违反国家规定，才考虑是否犯罪的问题。我国对于虚拟货币交易的立法还停留于部门规章阶段，部门规并不属于《刑法》中对于国家规定的定义，再由罪刑法定的原则，不能对国家规定作扩大解释为部门规章，这有利于保证司法公正。从一方面来说，立法者这样严格非法经营罪的构成要件，更体现出刑法的谦抑性原则，即对于社会生活中不规范的行为不能首先动用刑法进行惩罚，更对的是通过民法和行政法加以规制。所以，虚拟货币交易在我国构成非法经营十分困难。徐敏,尹口.刑法上“国家规定”的判断标准[J].中国检察官,2011(03)四、虚拟货币交易涉及的其他犯罪辨析由于经济发展，社会的需要，虚拟货币相关业务如ICO、代币衍生物等融资行为层出不穷，国内对于打击虚拟货币交易炒作是党中央的重要决策部署，有必要与虚拟货币相关的行为是否构成犯罪进行分析。（一）非法吸收公众存款罪对于发行虚拟货币向公众进行出售﹐向不特定投资人募集法定货币,并且在出售过程中许诺有固定收益的行为,认定为非法吸收公众存款罪无太大争议。比较有争议的行为是,发行某种虚拟货币向不特定公众募集其他种类的虚拟货币。发行某种虚拟货币向不特定公众募集其他种类的虚拟货币,典型模式为ICO,即以相关的区块链项目为基础,配套发行自己专属的代币、企业币。投资者可以用手中的主流虚拟货币来换取代币,从而募集主流货币。因为发行代币的行为在我国不被允许,也无合法性可言。而在此过程中,融资方多面向不特定公众,对区块链技术的应用场景项目以及所发行的代币价值进行宣传,很多项目也设置了相应的投资回报或者承诺代币价值会稳步上升。上述行为符合2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定构成非法吸收公众存款罪的四个条件,争议在于,非法吸收虚拟货币是否能构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪,即虚拟货币是否能理解为该罪名中的“存款”。根据此前的论述,虽然行为人募集的是虚拟货币,但是实践中募集的虚拟货币均是在市场流通性较强﹑变现便捷的虚拟货币品种,可以视作金钱的替代品。因此募集方未经批准,以承诺固定收益的方式向不特定公众募集虚拟货币,可以构成非法吸收公众存款罪。（二）集资诈骗罪集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪关联密切。在司法实践中,发行、募集虚拟货币过程中存在非法占有目的的不法分子屡见不鲜。前文提到,区块链技术的推广前景光明,但是普及的道路道阻且长。因此,对于依托区块链项目发行的代币,其价值的短期内增值的概率并不大,更何况某些项目即为前期融资失败转而进军ICO。因此,市面上大量的ICO等融资项目的真实性难以保证。对于明知项目虚假或者短期内不能产生盈利,只能依靠借新还旧来维持项目运转的行为人来讲,其行为应定性为集资诈骗罪。构成集资诈骗有三大要件,即非法集资的具体行为、使用诈骗方法、非法占有为目的。非法占有的行为主要包括用途不当和逃避返还两类。结合本罪具体情形从特殊的角度来说,非法占有为目的就是指行为人没有回报投资者的意图,这是认定其非法占有的关键。集资诈骗罪通常以非法占有为目的,通过开展培训等活动对虚拟币投资项目进行虚假宣传﹐将投资人的资金骗到手后,想方设法将资金据为己有,或携款逃匿,或抽逃﹑转移资金﹐都将给广大投资者带来巨大的利益损失。但行为人一般不会主动承认其具有非法占有目的,面对不能偿还投资人投资款的情形，一般都归结于投资失败等投资风险﹐需要通过其他行为来推定。案例三、赵俪茹与张某路伙同叶某、万某以深圳丰汇国际彩宝有限公司（以下简称丰汇公司）、深圳普银区块链有限公司（以下简称普银公司）的名义在未取得任何金融管理部门的相关许可下，通过互联网、微信等媒体对社会上不特定投资人进行公开宣传，声称该公司拥有一大批普洱茶，对外宣称公司将拿出价值人民币10亿元的普洱茶，通过普洱茶的资产数字化运作，创立“普洱币”，宣称“普洱币”不是纯虚拟的数字货币，而是具有资产绑定的数字货币，1枚“普洱币”对应价值1元人民币的普洱茶，普银公司发售的“普洱币”数量相对应会有对等价值普洱茶作为商品，投资者随时可以提取对应的普洱茶，投资者可以在聚币网上将普洱币进行交易兑现，投资人通过普洱币的升值从而获取利润。经查，普银公司为了向社会上吸收更多的资金，收购深圳前海齐融金融服务有限公司的趣钱网P2P平台从2016年8月份开始在趣钱网P2P平台上发布了“代币茶票”、“上市茶票”和“数字资产”三款融资产品，吸引社会上不特定投资人进行投资。“代币茶票”是一款保本付息的产品，“上市茶票”是“代币茶票”的一款衍生产品，“数字资产”是投资者通过P2P平台趣钱网上操作，选择购买宁红柑红茶和雪山古树茶两款产品后，可以将相对应的数字资产通过普银钱包转换成相对应的普洱币，然后在聚币网进行交易，或者在普银区块链接商城里行权。聚币网上“普洱币”的价格变动是由普银公司派员使用投资款来进行操盘，以达到吸引资金的目的。法院认为，赵俪茹以非法占有为目的，未经国家有关金融管理部门依法批准，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予严惩。（三）诈骗罪实践中,也有些涉及募集虚拟货币案件并不符合非法集资的要素,但是却也以区块链项目和代币等名义进行虚假宣传﹐将被害人手中的虚拟货币或者法定货币占为己有,宣布“锁仓”，关闭代币、企业币与主流虚拟货币的兑换通道,最终关停服务器或者将虚拟货币转移隐匿。在涉虚拟货币刑事案件中,司法机关将“锁仓"行为推定行为人具有非法占有目的。对于此类行为,可以认定为诈骗罪。案例二、中国裁判文书网中国裁判文书网郭训鼎江西一年以后通讯技术有限公司老板，推出Ｄｉｔｏｋｅｎ平台软件，该软件用于炒作比特币，有“人才市场”和“对冲合约”玩法。其中“人才市场”玩法是通过微信诱使客户充值至“人才市场”，购买他们自己虚拟的没有任何价值的ＵＳＤＴ货币，再将ＵＳＤＴ用于购买人才市场的产品，产品根据等级可以在一定的时间内产出ｄｉｔ（公司自定义货币），客户提现ｄｉｔ需要转换成ＵＳＤＴ，公司设置条件限制客户转换ｄｉｔ，且客户在提现时对客户谎称“对冲合约”收益更高，且可以提现ＵＳＤＴ，诱使客户又将“人才市场”的ＵＳＤＴ投资到“对冲合约”；“对冲合约”玩法是通过判断比特币的走势，以买涨或买跌来赚取差价。一年以后公司的销售人员（业务员）先利用网络社交软件（陌陌、微信等），吸引用户聊天，再将男性用户添加进微信群“Ｄｉｔｏｋｅｎ学院88交流群”等微信群，在群内吹捧，并发送下单、跟单、盈利的截图，在群内营造很多客户在投资Ｄｉｔｏｋｅｎ平台赚钱的假象，诱导客户投钱进入该平台炒比特币。经过一审法院审理查明，判定郭训鼎判诈骗罪。被告不服上诉，二审支持了一审的判决，驳回被告上诉，维持原判。（四）组织领导传销活动罪由于“区块链”概念近年来的爆红﹐与区块链有关的传销活动也大量爆发﹐如接连爆出的维卡币、马克币、亚洲币、奥特币等多个以虚拟币为宣传手段的传销活动,因此组织、领导传销活动罪是与“区块链”概念有关的常见刑事罪名。在前述的案例五中,行为人除了以许诺固定收益来吸引投资人﹐还设定了发展下线获取动态收益的模式,以此来迅速扩大参与集资的人数。其整个行为除了涉嫌集资诈骗罪外,对于下层参与发展下线的行为人,根据其主观明知程度和在发展下线行为中的地位和作用、下线层级,也可以认定为组织、领导传销活动罪。现行《刑法》中关于传销活动犯罪最为直接的规制依据为《刑法修正案(七)》所增设的组织、领导传销活动罪。为了防止欺诈,保护公民﹑法人和其他组织的合法权益﹐国务院于2005年颁布了《禁止传销条例》,以维护市场经济秩序。2013年11月14日﹐最高人民法院﹑最高人民检察院√公安部发布了《铁于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》也着重对与传销有关的问题进行了明确。虚拟货币传销活动通常以网站为依托,要求他人购买虚拟币并租赁“矿机”获得会员资格,通过“静态收益"和“动态收益"相结合的方式来发展会员以获得非法收益。在传销活动中涉及的人数少则几百,多则成千上万,通过直接或间接发展下线,根据会员等级来获取不同等级的收益v在实践中也存在发展下线直接获得虚拟货币奖励的情形﹐该类手段均是传销活动常有的特征。案例四、中国裁判文书网中国裁判文书网A平台是经营买卖虚拟货币的平台，平台提供虚拟货币投资。客户可以在A平台上购买比特币、USDT等虚拟货币，然后通过A平台兑换成N币，A平台有相关的区块链项目，N币的市值于该区块链项目的发展有关。后来A平台经营不善，为了引入资金，提出，为了提升A平台交易量，提升知名度，鼓励投资人自买自卖N币，进行刷单。同时，公布了新的投资模式，即投资人可以将平台推荐给他人，发展自己的下线，下线也可同样的方式发展自己下线，用来提高收益。当发展下线人数足够多时，可以组成团队进行团队PK，胜出团队发起人可以获得平台奖励。以此经营几月后，平台突然链接不上，投资人账户的虚拟货币不发进行交易。经法院的审理，认定平台相关人员构成组织领导传销活动罪。（五）帮助信息网络犯罪活动罪如上文所述,如果不涉及发行代币非法募集虚拟货币或者募集法定货币的行为,单纯提供虚拟货币的交易中介或者承兑服务(不同种类虚拟货币交换﹑虚拟货币与法定货币交换)的行为虽然应当予以取缔,但是暂不涉嫌犯罪。但因作为主流虚拟货币交易中介或者承兑服务在实务中实际起到支付结算的功能,如果相关的服务系为犯罪行为提供,在不涉及共同犯罪的情况下,明知他人利用互联网事实犯罪而实施帮助，则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。例如案例二,甲与他人合作,搭建了H平台并开发一套软件,H平台类似于第四方支付交易平台﹐该软件支持虚拟货币与法币、境内与境外的资金实时结算,该支付平台提供接口给商户﹐服务于虚拟货币交易平台、境外期货交易平台、外汇交易平台等有通过虚拟货币、法币跨境支付结算、出金入金等商户,收取一定的虚拟货币与法币兑换价差作为服务费。为了便于虚拟货币平台客户入金(将法币兑换为虚拟币)、出金(虚拟币兑换为法币)并解决H平台兑换时资金流动性问题,实现虚拟币与法币的及时互换,H平台招揽了众多虚拟货币承兑商,H平台将商户的出金、入金需求匹配到有资金承兑能力的虚拟货币承兑商,承兑商协助商户在火币网上进行入金、出金承兑。案例中H平台搭建者,提供支付结算的行为形成了非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪的法条竞合。部分司法机关认为,平台搭建者根据其工作性质具有专门的知识及判断能力,在洽谈业务前、提供服务中应能判断出上下游行为的性质，主观明知程度较高﹐以上下游犯罪的共犯追究刑事责任。对于虚拟货币承兑商,则以轻罪帮组信息网络犯罪活动罪这一较轻的罪名追究刑事责任。五、结语以比特币为代表的虚拟货币，自出现以来就备受争论，其独特的匿名性、去中性化的特点。使得犯罪分子有极大避开犯罪惩罚的运作空间，各种扰乱社会金融秩序的行为层出不穷，严重危害了公民财产安全。国家近年来对虚拟货币打击