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中小企业上市辅导及经营过程中的法律问题

目录核查、规范企业改制过程中的遗留法律问题企业业绩持续计算波及的法律问题建立健全企业治理构造规范企业的重大经营活动企业的独立性问题关联交易问题

目录同业竞争问题募集资金问题税务问题其他法律问题

上市辅导及经营过程中的法律问题核查、规范企业改制过程中的遗留法律问题核查发行人设置的程序、主体资格、条件、出资与否符合有关法律、法规、规范性文献的规定，并得到有权部门的同意。案例：某民营企业由于经营不规范，不符合上市条件，原大股东直接将原企业的大量机器设备和房产作价作为对新设股份企业的出资，原企业未清算注销，实物资产未实际移交给新企业，房产亦未办理过户登记。该出资行为存在被原企业债权人主张撤销的风险，同步对新企业的出资不到位。处理措施：大股东向原企业支付合理对价，办理实物移交和房产过户手续。

发行人设置过程中所签订的改制重组协议应符合有关法律、法规和规范性文献的规定，发行人设置行为与否存在潜在纠纷。股权设置和转让、增资扩股、资产评估、资本验证等方面与否合法，产权关系与否明晰。与否履行设置过程中的验资、评估等必要程序。与否办理资产权属变更登记手续，与否妥善处置了商标、专利、土地、房屋等资产的法律权属问题。

上市辅导及经营

过程中的法律问题

上市辅导及经营过程中的法律问题企业业绩的持续性问题主营业务的持续性经营管理层的持续性资产的持续性股权构造的稳定性。

上市辅导及经营过程中的法律问题主营业务的持续性

持续性规定：《有关深入规范股票初次发行上市有关工作的告知》（如下简称“《告知》”）规定，企业近来三年内应持续经营相似业务，不得因重大购置、发售、置换资产、企业合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为，导致企业的业务发生重大变化；《股票发行审核备忘录第15号》规定，审核人员在审核发行人与否在近来三年内持续盈利以及与否可以持续计算业绩时，原则之一便是近来三年内发行人的经营业务未发生较大变化。

上市辅导及经营过程中的法律问题主营业务的持续性法律后果：《辅导工作措施》规定，辅导工作结束至主承销商推荐期间发生主营业务变更的应当重新进行辅导；根据《股票发行审核备忘录第15号》规定，企业经营的业务发生较大变化将导致企业业绩无法持续计算及无法判断与否持续三年盈利；根据《告知》规定，假如企业的主营业务发生重大变化，则自有关行为完毕后满三年，方可申请发行上市。

上市辅导及经营过程中的法律问题经营管理层的持续性经营管理层的范围：董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人、或关键技术人员、营销负责人。持续性规定：根据《告知》的规定，发行人申请初次公开发行股票并上市，近来三年内应当在管理层没有发生重大变化的状况下，持续经营相似的业务；《股票发行审核备忘录第15号》规定，审核人员在审核发行人与否在近来三年内持续盈利以及与否可以持续计算业绩时，原则之一便是近来三年内发行人的管理层未发生较大变化。

上市辅导及经营过程中的法律问题经营管理层的持续性法律后果：根据《辅导工作措施》，辅导工作结束至主承销商推荐期间企业发生三分之一以上董事、监事、高级管理人员变更，应当重新进行辅导；案例：某地国有控股的商贸企业，在申请上市前，大股东频繁调整拟上市企业的董事长，总经理又因企业股权变化由二股东提名人选担任，该企业尽管其他方面均符合条件，但因管理层的频繁变化遭到发审会否决。

上市辅导及经营过程中的法律问题资产的持续性持续性的规定：《股票发行审核备忘录第15号》规定，审核人员在审核发行人与否在近来三年内持续盈利以及与否可以持续计算业绩时，原则之一便是近来三年内发行人的经营资产未发生较大变化。中国证监会股票发行审核委员会《有关初次公开发行股票审核工作的指导意见》（如下简称“《首发指导意见》”）规定：企业在近来三年内发生的重大重组行为（包括企业整体资产置换、分立等）对企业的资产、负债、经营业绩产生了重大影响，发审委委员可以判断企业与否可以持续计算重组前原企业的三年盈利业绩。

上市辅导及经营过程中的法律问题股权构造的稳定性稳定性的规定：根据《告知》企业申请初次公开发行股票并上市，近来三年内应当在实际控制人没有发生变更的状况下，持续经营相似的业务；根据《股票发行审核备忘录第15号》规定，审核人员在审核发行人与否在近来三年内持续盈利以及与否可以持续计算业绩时，原则之一便是近来一年内发行人的股东构造未发生较大变化；

上市辅导及经营过程中的法律问题股权构造的稳定性法律后果：根据《辅导工作措施》辅导工作结束至主承销商推荐期间发生控股股东的变更应重新进行辅导。根据《告知》，若企业在申请公开发行股票并上市前近来三年内实际控制人发生变化，将影响对其与否具有持续经营能力的判断。根据《股票发行审核备忘录第15号》，企业在申请公开发行股票并上市前近来一年内股东构造发生较大变化的，将导致企业业绩无法持续计算及无法判断与否持续三年盈利。

上市辅导及经营过程中的法律问题建立健全企业的治理构造企业治理体制的建立和完善（制度层面）企业的规范运作（行为层面）

上市辅导及经营过程中的法律问题企业治理体制的建立和完善修改和完善《企业章程》根据：《上市企业章程指导》、《上市企业治理准则》、《有关在上市企业建立独立董事制度的指导意见》等有关法律、法规及规范性文献并结合企业股东的特殊规定和详细状况制定“三会议事规则”制定各项内部控制制度

上市辅导及经营过程中的法律问题企业的规范运作企业历次股东大会、董事会、监事会的召集、召开，决策、会议记录、签订的合法、合规、真实、有效；股东大会、董事会的历次授权或重大决策等行为合法、合规、真实、有效；企业董事、监事和高级管理人员的任职资格和选举、更换、聘任程序符合法律、法规、规范性文献及《企业章程》的规定；《企业章程》的修改符合法律、法规、规范性文献及《企业章程》的规定。

上市辅导及经营过程中的法律问题案例：广西康达：由于股东争夺控制权，在股东会上有股东提出一名法人股东由于没有实际出资，系名义股东，不能行使表决权（评析：股份企业已证券登记企业登记的股东名册为准，股权争议应另行处理）；三名已当选的董事因二股东未获得多数董事席位申明辞职，企图使当选董事人数局限性法定最低人数导致选举无效。三名当选董事同意接受提名，当选有效，不能随意辞职。经深交所协调，三名董事收回辞呈。

上市辅导及经营过程中的法律问题规范企业的重大经营活动重大协议对外担保对外投资诉讼、仲裁或行政惩罚

上市辅导及经营过程中的法律问题重大协议的界定企业正在履行、将要履行以及虽然已经履行完毕但也许存在潜在纠纷（协议标的额在500万元以上或虽未到达500万元但对生产经营活动、未来发展或财务状况具有重要影响）的协议

上市辅导及经营过程中的法律问题重大协议的规范《企业章程》及其他有关内控制度中应对企业重大协议审议、同意、签订的权限和程序作出明确规定并严格执行应以书面方式签订，并按照《协议法》的规定规范其内容,保证主体资格和协议内容合法有效。须履行有关同意、登记、立案等特殊手续才能生效的协议或者协议标的物须经评估方能交易的协议，应遵守有关规定。改制前原企业签订的协议须变更为改制后的企业名义。

上市辅导及经营过程中的法律问题■案例：交大博通近来公告企业一笔交易异常，已向公安局报案。交大博通向供货方支付6千万货款，但未收到货品，购货方未向交大博通支付货款，怀疑有人做局。企业甲向某证券企业出资9千万，持有4％股份，后决定通过A企业间接持有证券企业股份，签订了对A企业出资9千万的协议，并办理了A企业的工商注册登记手续，签订了将持有证券企业4％股权转让给A企业的股权转让协议，证监会未同意该转让。证券企业倒闭，A企业对外有负债，企业甲被A企业债权人追索出资不到位的责任，同步持有证券企业的股权权益已为零。

上市辅导及经营过程中的法律问题对外担保根据《有关规范上市企业与关联方资金往来及上市企业对外担保若干问题的告知》及《中国证监会有关上市企业为他人提供担保有关问题的告知》，上市企业的对外担保应当注意下列问题（不包括为关联方提供担保的问题）：《企业章程》及其他有关内控制度中应对企业对外担保事项的审议、同意、签订的权限和程序以及被担保对象的资信原则作出明确规定。应当加强担保协议的管理。为他人担保，应当签订书面协议。担保协议应当按照企业内部管理规定妥善保管。

上市辅导及经营过程中的法律问题对外担保为他人提供担保必须经董事会全体组员2/3以上签订同意或股东大会同意。不得为任何非法人单位或个人提供担保。上市企业对外担保总额不得超过近来一种会计年度合并会计报表净资产的50%。不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。对外担保必须规定对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

上市辅导及经营过程中的法律问题新设控股子企业一般应与主营业务有关，出资必须到位，防止出资不到位应承担的无限责任。应尽量保持对与企业主营业务有关联的子企业的绝对控股地位。对外收购时，应对目的企业审慎调查，评估其风险，慎防收购的目的企业存在财务资料虚假、未披露大额或有负债的状况。清理没有实际经营或确无存续必要的控股、参股企业，尤其是有也许产生同业竞争的关联企业，履行清算注销手续。

对外长期投资

上市辅导及经营过程中的法律问题案例某一拟上市的药业企业，通过拍卖行竞得一破产企业持有外地制药企业的股权，购置价款5千万，股权过户后六个月，制药企业因未披露的对外担保损失3千万，而破产企业已清算完毕，企业损失惨重。

上市辅导及经营过程中的法律问题诉讼、仲裁或行政惩罚企业如存在尚未了结或可预见的重大诉讼、仲裁或行政惩罚，将会成为企业上市的重大障碍。

上市辅导及经营过程中的法律问题企业的独立性问题人员独立

机构独立

业务独立

资产完整、独立

财务独立

上市辅导及经营过程中的法律问题人员独立国有控股企业的董事长原则上不应由股东单位的法定代表人兼任（股东单位的法定代表人包括：控股股东及其控股单位的法定代表人；有实质控制权单位的法定代表人；持股5%以上股东的法定代表人）；董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东（或实际控制人）中担任除董事、监事以外的其他行政职务，也没有在控股股东（或实际控制人）处领薪；财务人员不能在关联企业兼职；企业的劳动、人事及工资管理必须完全独立；控股股东（或实际控制人）和政府部门推荐董事和经理人选应当通过合法程序进行，不得干预企业股东大会、董事会作出的人事任免决定。

上市辅导及经营过程中的法律问题机构独立企业生产经营和办公机构与控股股东（或实际控制人）应完全分开，不得出现“两块牌子，一套人马”，混合经营、合署办公的情形；控股股东（或实际控制人）及其他任何单位或个人不得干预企业的机构设置；控股股东（或实际控制人）及其职能部门与企业及其职能部门之间不存在上下级关系，任何单位或个人不得以任何形式干预企业生产经营活动。

上市辅导及经营过程中的法律问题业务独立具有直接面向市场独立经营的能力，近来一年和近来一期，企业与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占企业主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%；具有完整的业务体系，近来一年和近来一期，企业委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占企业主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%。

上市辅导及经营过程中的法律问题资产完整、独立企业改制时，重要由拟设置的企业使用的生产系统、辅助生产系统和配套设施、工业产权、非专利技术等资产必须所有进入拟发行上市主体，与发起人或股东的资产产权明确界定并划清；企业应有独立的产、供、销系统；具有开展生产经营所必备的资产，近来一年和近来一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%。

上市辅导及经营过程中的法律问题财务独立

企业应设置独立的财务部门，建立独立的财务核算体系，具有规范、独立的财务会计制度和对分企业、子企业的财务管理制度；企业应独立在银行开户，未与其控股股东（或实际控制人）共用一种银行账户，未将资金存入控股股东（或实际控制人）的财务企业或结算中心帐户中；必须依法独立纳税；企业独立作出财务决策，不存在控股股东（或实际控制人）干预发行人资金使用的状况。

上市辅导及经营过程中的法律问题关联交易问题关联方、关联方关系及关联交易

关联交易的规范

上市辅导及经营过程中的法律问题关联方、关联方关系及关联交易关联方：控股股东及其控制或参股的企业；控股股东及重要股东对股份企业有重大影响的法人或自然人；合营企业、联营企业；

重要投资者个人、关键管理人员、关键技术人员、关键技术提供者或与上述人士关系亲密的家庭组员以及其控制的其他企业；

其他按照《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》的规定可以被认定为关联方的主体。

上市辅导及经营过程中的法律问题关联方、关联方关系及关联交易关联方关系：根据《股票发行审核备忘录第1号》的规定，关联方关系包括但不限于企业与关联方之间存在的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系；关联方关系重要由企业董事根据其实质进行判断，而不仅仅根据形式。

上市辅导及经营过程中的法律问题关联方、关联方关系及关联交易关联交易：购销商品；买卖有形或无形资产，收购吞并；提供或接受劳务，代理，租赁，管理方面的协议（如委托经营等）等；提供资金，许可协议；担保抵押；研究与开发项目的转移；关键管理人员酬劳；合作投资建立企业、开发项目等；其他通过约定也许导致资源或义务转移的事项。

上市辅导及经营过程中的法律问题关联交易的规范原则：尽量减少，有限严禁、依法规范采用措施减少关联交易严禁部分关联交易规范关联交易

上市辅导及经营过程中的法律问题采用措施减少关联交易建立独立的采购、销售机构和业务渠道，减少在产品销售及原材料采购方面与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的关联交易。近来一年和近来一期，企业与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占企业主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不得超过30%；建立独立的产、供、销系统，减少在产品销售和原材料采购方面对控股股东（或实际控制人）的依赖。近来一年和近来一期，企业委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占企业主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%；

上市辅导及经营过程中的法律问题采用措施减少关联交易改制时，生产经营所必备的资产及辅助和配套设施应当所有进入拟上市企业或转由独立第三方经营，减少在生产经营方面对控股股东（或实际控制人）的依赖。近来一年和近来一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%；对既为企业提供服务，也为股东等关联方服务的实体或设施，如供水、供电、供气、供暖等设施，应当有效保证交易和定价的公允；其他任何有助于减少关联交易的措施。

上市辅导及经营过程中的法律问题严禁部分关联交易国务院国资委及中国证监会《有关规范上市企业与关联方资金往来及对外担保若干问题的告知》规定：上市企业不得将资金通过特定方式提供应控股股东或其他关联方使用；上市企业不得为控股股东及我司持股50%如下的其他关联方提供担保。根据《有关加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，上市企业被控股股东（或实际控制人）违规占用资金，或上市企业违规为关联方提供担保的，在上述行为未纠正前，中国证监会不受理其再融资申请。上述规定虽然是针对上市企业的，但阐明了证监会对某些通过关联交易进行的资金占用及担保的严禁性态度，对拟上市企业具有借鉴意义。

上市辅导及经营过程中的法律问题规范关联交易在企业章程及其他内部规定中按照对上市企业的规定，明确关联交易公允决策的权限（股东会、董事会各自的权限）、程序、关联股东、关联董事的回避制度以及对企业和其他股东进行保护的内容；独立董事对关联交易的监督职能关联交易的详细决策程序应当遵守章程及其他内部有关制度的规定；关联交易应遵照市场公正、公平、公开的原则，定价应按照与市场独立第三方交易的原则，无市场价格可资比较或订价受到限制的重大关联交易，应按照成本加合理利润的原则定价。

上市辅导及经营过程中的法律问题同业竞争问题同业竞争的界定同业竞争的规范

上市辅导及经营过程中的法律问题同业竞争的界定根据《股票发行审核备忘录第1号》，同业竞争是指一切直接、间接地控制企业或对企业有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位（如下简称“竞争方”）与企业从事相似、相似的业务。对于与否存在同业竞争的判断应根据业务的性质、业务之间的客户对象、业务的市场差异以及对企业的客观影响等方面进行。从目前的实践看，中国证监会在没有充足的根据来判断企业的关联企业与企业存在同业竞争的状况下，“同业即存在竞争”，似乎成为原则。同业不竞争的解释一般都不会被中国证监会接受。如有充足根听阐明与竞争方从事的业务有不一样的客户对象、不一样的市场区域等，存在明显细分市场差异，并且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则也许不被视为存在同业竞争。

上市辅导及经营过程中的法律问题同业竞争的规范在发起人协议、企业章程等方面作出的防止同业竞争的规定；通过切实可行的方式(例如发行上市后的收购、委托经营等)将相竞争的业务集中到企业或竞争方经营；竞争方将业务转让给无关联关系的第三方；竞争方单方面书面承诺做出防止竞争和利益冲突的详细可行措施等。

上市辅导及经营过程中的法律问题募集资金问题募集资金的投向应当明确，通过充足谨慎的论证，防止盲目拼凑、编造募集资金项目；结合拟发行股票规模、发行价格，审慎测算合理的募集资金需要量，融资计划应当与拟投资项目的资金需要及实行周期相匹配；应充足考虑实际募股资金量局限性或超过所申报项目资金需求量的也许，对上述状况的出既有对应的对策及安排；募集资金项目应当有良好的预期效益，对企业的财务状况和经营成果可以产生积极影响；募集资金项目属于企业主营业务范围或与企业主营业务亲密有关；募集资金项目与企业长期的业务发展目的相一致；

上市辅导及经营过程中的法律问题募集资金问题募集资金项目不存在市场、效益、环境保护等方面的重大风险；募集资金项目如波及跨行业经营，企业应当在管理、技术、人才、市场等方面做好准备，具有竞争优势，具有跨行业经营的能力；募集资金项目不会形成与直接、间接控制企业或对企业有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位的同业竞争；募集资金项目不会形成数额较大的、与直接、间接控制企业或对企业有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位的关联交易；募集资金项目符合国家产业政策；（详细规定请参照《目前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录（修订）》、《目前优先发展的高技术产业化重点领域指南（）》）

上市辅导及经营过程中的法律问题募集资金问题募集资金项目的决策应当履行了有关法律、法规、规范性文献及公司章程规定的程序；募集资金项目应当按照规定进行审批、核准或立案（详细规定见《国务院有关投资体制改革的决定》、《政府核准的投资项目目录（２００４年本）》、《国家发展改革委核报国务院核准或审批的固定资产投资项目目录（试行）》）。

上市辅导及经营过程中的法律问题税务问题企业的依法纳税企业享有税收优惠政策的合法性问题

上市辅导及经营过程中的法律问题企业的依法纳税税种、税率合法企业执行的税种、税率重要包括（1）企业所得税：税率一般为33%；（2）增值税：税率一般为17%；（3）营业税：税率一般为5%；（4）都市维护建设税、教育费附加：一般按实际应缴流转税额的7%和3%缴纳；防止在汇报期内（近三年内）被税务部门惩罚的状况；对企业改制或变更所引起的税务问题的调整及税务方面不规范做法的整改、规范

上市辅导及经营过程中的法律问题企业享有税收优惠政策的合法性问题中国证监会对税收优惠的审核原则地方性税收优惠政策的合法性问题合法的企业所得税优惠政策简介

上市辅导及经营过程中的法律问题中国证监会对税收优惠的审核原则根据国发（）2号文《国务院有关纠正地方自行制定税收先征后返政策的告知》，除经国务院审批的外，只有符合现行税收征管法律法规规定的税收减免与返还才是合法有效的。对于企业享有的政府补助、财政拨款，其同意文献中应当明确了该项政府补助、财政拨款的资金渠道及其根据、补助或拨款的权属、补助或拨款的用途和此后的处置措施及会计处理。发行人律师应对企业汇报期内以及新股发行上市后所享有的税收减免与返还、政府补助、财政拨款等政策与否有对应的法律根据，与否履行了有关同意程序进行核查，并对所享有的政策与否合法有效刊登明确意见。

上市辅导及经营过程中的法律问题地方性税收优惠政策的合法性问题判断地方性税收优惠政策的合法性：我国税收优惠政策的制定权力集中于中央政府，非经法律授权或国务院的规定，任何地区、部门均不得制定税收优惠政策对违规享有的地方性税收优惠的处理若拟上市企业所在地的税务法规、规章比国家税收法律、行政法规更为优惠，一般采用的规范措施是：由主管税务机关出文确认拟上市企业没有税务违法行为，且暂不征收少缴的税款，充足披露风险，由原股东承诺承担有也许追缴的税款。