论倡导性规范以合同法为背景的分析模板

论提倡性规范——以协议法为背景分析王轶中国人民大学法学院教授关键词:提倡性规范/任意性规范/纯粹行为规范内容提要:对协议当事人之间利益关系进行协调,除任意性规范外,还有提倡性规范。提倡性规范即提倡和诱导当事人采取特定行为模式法律规范。本文结合民法价值判定问题实体性论证规则,借助对《协议法》相关条文分析,就提倡性规范在《协议法》中具体表现,其与任意性规范之间关系以及中国现行协议立法就提倡性规范配置尚存在缺点,进行了初步分析。《协议法》协调利益关系类型,大致能够区分为以下四种:协议当事人之间利益关系;协议当事人与协议关系以外特定第三人之间利益关系;协议当事人利益与国家利益之间关系以及协议当事人利益与社会公共利益之间关系。就协议当事人之间利益关系而言,关键借助任意性规范进行法律调整。[1]但出于在市场经济未臻成熟背景下周到保护协议当事人利益考量,提倡性规范在《协议法》上也对这类利益关系发挥补充调整作用。所谓提倡性规范,即提倡和诱导当事人采取特定行为模式法律规范。下面谨结合《协议法》上相关法律规则对提倡性规范给予分析和说明。一、与协议法定书面形式要求相关提倡性规范[2]《协议法》第10条第2款要求“法律、行政法规要求采取书面形式,应该采取书面形式。当事人约定采取书面形式,应该采取书面形式。”作为该款要求具体化,《协议法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方签订借款协议、租赁期限在6个月以上租赁协议、融资租赁协议、建设工程协议、技术开发协议以及技术转让合相同应该采取书面形式。[3]在《协议法》颁布以后,就上述法律规则所对应法律规范属于何种类型法律规范,存在较大意见分歧。围绕这一问题争议,通常见以下方法展开讨论:即假如双方当事人之间签订协议没有依据《协议法》前述要求采取书面形式,是否影响协议成立以及协议效力发生?在以往审判实践中,不少法院会因为双方当事人之间协议关系未依据法律要求采取书面形式而认定协议无效。[4]裁判理由是:既然《协议法》要求某种协议应该采取书面形式,而通常法律上使用“应该”一词法律条文确立法律规则皆属强制性规范。所以,若法律要求该协议应该采取书面形式,当事人却没有采取书面形式,那就应该适用《协议法》第52条第5项要求,即违反法律、行政法规强制性要求协议是绝对无效协议。还有部分法院认为通常《协议法》要求应该采取书面形式协议,都是要式协议。而要式协议是符合了法律所要求形式,才能成立协议。既然当事人之间协议没有采使用方法律所要求形式,协议关系当然就不能成立。这实际上也是把协议应该采取书面形式法定要求了解为是强制性规范提出要求。在学说上,就法定形式与协议成立或效力之间关系,也认识不一。关键有:第一,生效要件说。此种见解认为,既然法律在对协议采取书面形式要求中使用了“应该”一词,就表明协议法定形式是一个义务性规范,当事人如有违反,自然造成协议无效。[5]第二,成立要件说。此种见解认为,当法律要求书面形式为某类协议法定形式时,其意义在于签订该协议时,除了有当事人作出意思表示外,还必需将意思表示记载于书面上,不然,法律不认可该协议存在。书面形式要求属于协议法定尤其成立要件。[6]第三,证据效力说。此种见解认为,中国《协议法》第10条第2款中要求书面形式应该作为协议成立证据。不含有法定形式协议,并非造成协议不成立或无效,而只是表明当事人没有足够证据证实协议已经成立或者不含有某项协议内容。所以只有认可协议书面形式是协议成立证据,给予其强制实施效力,才有利于协议法协议自由标准实现。[7]第四,类型区分说。此种见解认为,应借鉴德国学者见解,分析形式瑕疵产生环境来评价未遵守形式协议之效力。能够区分为三种类型:其一,一方当事人就形式要件对对方当事人进行恶意欺诈,以达成不负担有效义务目。此时应许可被欺诈人在协议有效与无效之间进行选择。其二,双方当事人都知道形式要件存在,协议之所以未遵守形式要件,要么是因为双方当事人原来就相互信任,要么是因为一方当事人未能成功说服另一方当事人遵守形式要求。此时应认定协议无效。其三,双方当事人因为疏忽大意没有遵照形式要求。此时应否认协议有效性。就后两种情形而言,只有在一些例外情况下,即形式要求目不起作用时,虽未遵照法定形式但仍然提起推行协议要求才是合理。另外,假如协议已经推行,也能够谨慎地对一些相关推行含有补正形式瑕疵功效要求作类推适用。[8]笔者认为,协议法定书面形式要求所对应法律规范到底属于何种类型法律规范,到底是否影响协议成立或者协议效力发生,因为直接关涉协议当事人之间利益关系安排,属于民法问题中价值判定问题。理应遵照民法价值判定问题讨论规则,尤其是应遵照民法价值判定问题实体性论证规则。[9]考虑到首先,并非《协议法》上全部类型协议行为皆“应该”采取书面形式,《协议法》实际上对从事不一样类型交易当事人确立了不一样行事规则。该价值判定问题首先包含讨论民法价值判定问题第一项实体性论证规则,即在没有足够充足且正当理由情况下,应该坚持强式意义上平等对待。其次,强制性规范系属限制协议当事人协议自由法律规范,而提倡性规范则以尊重当事人自主决定为前提。所以该价值判定问题又包含讨论民法价值判定问题第二项实体性论证规则,即在没有足够充足且正当理由情况下,不得主张限制民事主体自由。首先利用第一项实体性论证规则,讨论为何《协议法》要求特定类型协议“应该”采取书面形式。即《协议法》为何区分协议类型,并在书面形式要求上对不一样交易关系中当事人给予区分对待?考虑到就此问题利用文义解释、体系解释方法,过分依靠法律语义分析和逻辑分析方法,无法对其进行有效论证。而利用历史解释方法,又缺乏进行解释必不可少素材。所以笔者拟采取目解释方法讨论这一问题。所谓目解释,是以法律规范目为依据,来叙述法条含义。[10]在《协议法》上应该采取书面形式协议关键有以下六类:第一类是依据第197条第1款要求,金融机构作为贷款人一方,签订借款协议应该采取书面形式;第二类是依据第215条要求,租赁期限在六个月以上定时租赁协议应该采取书面形式;第三类是依据第238条第2款要求,融资租赁协议应该采取书面形式;第四类是依据第270条要求,建设工程协议应该采取书面形式;第五类是依据第330条第3款要求,技术开发协议应采取书面形式;第六类是依据第342条第2款要求,技术转让协议应该采取书面形式。为何这六类协议应该采取书面形式?关键原因在于这六类协议含有以下三个特点:第一,交易所包含金额相对比较高。以技术开发和转让协议为例,进行技术开发投入资金动辄数以万计,而技术转让所涉金额通常也比较高。再如《协议法》第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方签订借款协议应该采取书面形式,“但自然人之间借款另有约定除外”,交易所涉金额高低就是一个关键考量原因。第二,交易规则相对比较复杂。以技术转让协议为例,技术转让会包含专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可时候,也会包含比较复杂法律规则。再如融资租赁协议,依据《协议法》第237条要求,该协议是出租人依据承租人对出卖人、租赁物选择,向出卖人购置租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金协议。《协议法》之所以要求其应该采取书面形式,就与这类协议交易规则复杂相关。第三,协议存续期限相对比较长。以技术开发协议为例。技术开发协议存续期限通常比较长。一项技术开发可能要五年、十年、甚至更长时间方可完成。再如《协议法》第215条之所以要求租赁期限在6个月以上定时租赁协议应该采取书面形式,对其她类型租赁协议未作一样要求,协议存续期限也是一个关键考虑原因。含有这三个特点协议就产生了两个必需性:[11]首先是保留证据必需性。交易金额比较高、交易规则比较复杂、存续期间比较长协议,一旦发生纠纷,假如缺乏书面协议作为直接证据,那么受损害当事人是极难举证证实自己存在有请求权基础,也极难举证证实自己损害具体范围。所以越是包含交易金额高、交易规则复杂、存续期限长协议,越有必需保留证据。保留证据有很多措施,不过最有效、同时又是成本最低保留证据方法,就是采取书面形式。因为书面协议本身就是直接证据,含有直接证实纠纷事实效力,它比无数个间接证据发挥作用可能都要大。这就与口头形式有所不一样。口头形式最大弊病就是发生纠纷后举证困难。大家通常把口头协议称为“君子协议”,也就是说口头协议只适适用于老实人之间。但实际上,即使老实人也会因发生记忆上错误,而不知该怎样推行君子协定甚至发生争吵。[12]所以“书面形式最大优点是协议有据可查,发生纠纷时轻易举证,便于分清责任。”[13]立法机关相关人士说法能够作为这一结论佐证。胡康生先生主编《协议法释义》就提及“在制订协议法过程中,对于协议形式有不少意见,归纳起来有两种。一个意见认为,协议法应该要求协议必需以书面形式签订,口头协议轻易产生争议。另一个意见认为,协议能够书面、口头或者其她形式签订,通常不违反法律,民事主体双方自愿签订协议就是有效,协议法不应对协议再要求限制条件。在起草过程中,相关协议形式条文写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要,又要提倡当事人尽可能采取书面形式签订协议,避免口说无凭,使签订协议规范化、法制化”,才设置本条要求。[14]其次是督促当事人谨慎交易必需性。协议包含交易金额越高、交易规则越复杂、存续期限越长,当事人越有必需深思熟虑,谨慎地进行交易。采取书面形式能够促进这一目标实现。诚如学者所言“在市场经济社会,一个合理交易当事人应该知道怎样为了追求本身最大利益而从事交易,且应该受到自己签署协议拘束。然而,在交易过程中,毕竟当事人交易经验、能力是各不相同,部分不法行为人也会利用她人缺乏经验和能力等而从事欺诈等行为,尤其是在部分特殊直接关系到当事人重大利益协议中,法律要求协议采取书面形式,对督促当事人认真缔约是有利。”[15]德国学者也曾提及“那些要求协议遵守特定形式规则常常与意思表示严厉性联络在一起。对于一些协议,法律要求必需满足部分条件,只有满足这些条件协议才被认为是严厉签订”,“要求这些条件目是为了给不熟悉人以深思熟虑机会,才能预防她们遭遇异常情况。”[16]正是因为以上原因,在《协议法》中对协议进行类型区分,在协议法定形式要求上给予区分对待,为从事不一样类型交易当事人确立不尽相同行事规则,含有足够充足且正当理由,能够不再坚持强式意义上平等对待,转而采取弱式意义上平等对待。不管是保留证据还是督促当事人谨慎交易,在通常情形下都只是包含协议关系当事人私人利益。[17]即当事人不愿意保留证据,假如遭受损失,损失是该当事人;当事人不愿意谨慎交易,假如遭受损失,损失仍然是该当事人。它通常只包含交易关系当事人私人利益,与国家利益、社会公共利益并不存在直接关联。以此为认识前提,认定这些法律条文所对应法律规范是强制性规范,从而限制协议当事人协议自由并不存在足够充足且正当理由,当然也就不能据此认定未依据法律要求采取书面形式协议不能成立或是属于绝对无效协议。有学者提出,中国《协议法》第36条要求:“法律、行政法规要求或者当事人约定采取书面形式签订协议,当事人未采取书面形式但一方已经推行关键义务,对方接收,该协议成立。”这是对协议书面形式法律效果例外要求,对此作反面解释,即可认为假如应该采取而没有采取书面形式,协议标准上不成立。[18]笔者认为,对此还有讨论余地。所谓反对解释,是指依据法律条文所定结果,以推论其反面结果。适用反对解释前提是,法律规范组成要件在逻辑上属于法律效果充足必需条件或必需条件。[19]前述结论假如没有论证《协议法》第36条所确立法律规则,其组成要件与法律效果间属于充足必需条件或必需条件,就直接利用反对解释方法得出结论,无异于没有添加任何论证要素循环论证,在说服力上尚存疑问。基于以上叙述能够得出结论,《协议法》相关特定协议应该采取书面形式要求,通常仅是与协议当事人之间利益相关法律规则,这种法律规则所对应法律规范即为提倡性规范。二、其她提倡性规范(一)与协议内容相关提倡性规范与协议内容相关提倡性规范关键包含《协议法》第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应法律规范。就上述规则对应法律规范是否属于提倡性规范,也属民法问题中价值判定问题。考虑到利用文义解释和体系解释方法存在前述固有缺点,而幸运是,就此问题讨论还有不少利用历史解释方法必不可少素材。谨采取历史解释方法,以《协议法》第12条第1款相关协议通常包含协议条款要求为例进行说明。[20]所谓历史解释,又称立法解释或沿革解释,是指探求立法者或准立法者于制订法律时所作价值判定及其所欲实现目,以推知立法者意思。采该种解释方法时,立法史及立法过程中之相关资料,如一切草案、审议统计、立法理由书等,均为解释之关键依据。[21]中国立法机关制订包含《协议法》在内民事立法并不公布审议统计,更没有撰写立法理由书。[22]但人大法工委主持或参与《协议法》起草人士在该部法律颁布后出版释义类图书,多包含法律起草过程中争议意见和作出取舍理由,能够作为历史解释素材。另外就《协议法》起草,学者发挥了较以往民事立法更为显著作用。[23]所以参与《协议法》起草关键学者发表意见和见解含相关键价值,能够作为历史解释素材。胡康生先生主编《协议法释义》就《协议法》第12条第1款解释说,“协议条款是非常关键,所以在此条要求了协议关键条款。不过,并不是说当事人签署协议中缺了其中任何一项就会造成协议不成立或者无效。关键条款要求只含有提醒性与示范性。”[24]曾参与《协议法》起草关键学者也持一样见解。梁慧星教授曾提及《协议法》第12条“是原经济协议法上要求,在设计立法方案时,把这条删掉了,不过考虑到协议是当事人根据协议自由约定,约定什么条款完全由当事人决定,法律无须要列举这么条款,但考虑到本法要求协议种类非常多,多种协议内容不一样,比如,居间协议,就没有质量要求,有些协议有特殊性,没有这个条款还有别条款,如此考虑就没有要求,不过以后修改过程中考虑到中国范围大,我们人民、企业法律意识不够,文化水准不够,她们不知道多个协议应该怎么签署,假如有了这个条款能够起引导作用,当事人能够照条款来签署协议,所以要求了第12条。这里所列举八项条款并不都是决定协议成立必需条款,有些条款没有要求,不影响协议成立”。[25]王利明教授也曾谈到要“尤其注意《协议法》第12条和原《经济协议法》第6条在写法上区分。原《经济协议法》第6条写法是‘经济协议应该含有以下条款一、二、三、四、五条’这么写法,这种写法很轻易使人产生误解,就是全部经济协议都必需含有这些条款。假如不含有这些条款,协议就不能成立、不能生效。我看过不少判决书,都是因为协议不含有经济协议法要求一些条款,所以宣告协议无效。这个了解和法律原来意义是不相符合。《协议法》第12条加了四个字,就是‘通常包含’。‘通常包含’意思是指这些条款都是提议性、提议性,是不是要包含,由当事人自己去约定,法律完全尊重当事人意思。”[26]崔建远教授在论及《协议法》第12条时提及,“为了示范较完备协议条款,《协议法》第12条要求了以下条款”,其中“协议关键条款,是指协议必需含有条款。欠缺它,协议就不成立。它决定着协议类型,确定着当事人各方权利义务质与量。《协议法》第12条要求协议条款中,当事人条款和标条款是关键条款。”[27]不难看出,《协议法》第12条第1款确立法律规则,属于经典协调协议当事人之间利益关系规则,其目在于提倡和诱导当事人在从事协议交易过程中,对交易所包含关键交易条件应给予尤其注意。换言之,其所对应法律规范就是提倡性规范。[28](二)与《协议法》第132条第1款相关提倡性规范《协议法》第132条第1款确定,出卖标物,应该属于出卖人全部或者出卖人有权处分。有学者认为,该款要求所对应法律规范属于强制性要求。理由在于“从条文所用判定词就能够清楚看出其强制性规范特征,而文义解释似乎是法律解释方法中含有决定性和优先性方法”。[29]笔者认为,此结论尚存在讨论余地。理由在于:首先,法律解释确需要先由文义解释入手,且所作解释不能超越可能文义。但仅以文义解释往往难以确定法律条文真正意义。且文义解释依靠法律语义分析方法,轻易拘泥于法条所用文字,造成误解或曲解法律真意。所以,必需借助其她法律解释方法以及法律论证方法深入确定法律条文含义。相关《协议法》第132条第1款要求到底属于提倡性规范还是强制性规范,关涉当事人之间利益关系安排不一样方案,属于民法问题中价值判定问题,理应以民法价值判定问题实体性论证规则作为讨论依据。从实质上看,强制性要求属于私法自治例外和必需补充。尽管自由是市场经济“圣经”,但保持对市场适度国家干预也必不可少,所以才有了民法上强制性规范存在必需。“适度干预”在这里就是“最低程度干预”同义词。所以在市场经济体制下,《协议法》中唯相关涉国家利益和社会公共利益情形,才有国家干预必需。换言之,只有在当事人之间经由协议作出利益决定,妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益时候,才有在法律上设置强制性要求必需。在买卖协议中,相关出卖人资格要求,仅直接关涉特定当事人之间利益,于国家利益、社会公共利益并无大碍,所以无国家干预必需。其次,从形式上看,强制性要求肯定是法律上裁判规范,能够成为法官据以对协议纠纷作出裁判依据,它应该对当事人之间利益关系作出安排。但考量《协议法》第132条第1款,它并未对当事人之间利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。所以第132条第1款并非属于协议法上强制性要求,而是属于《协议法》上提倡性规范。提倡性规范所调整事项,即使当事人未就其作出约定,也不能成为裁判者据以作出裁决依据。这是因为这类规范中,仅是诱导性地提倡一个立法者认为较佳模式,并不对当事人之间利益关系产生实质性影响。这类规范,裁判者在利用《协议法》处理协议纠纷时,并无适用可能。三、提倡性规范与任意性规范简明比较提倡性规范与任意性规范,都与协议自由标正确定和落实相关,也一样关涉协议当事人之间“私”利益安排,但提倡性规范与任意性规范仍有所不一样。区分在于:其一,任意性规范包含补充性任意性规范和解释性任意性规范。前者功效在于填补当事人意思表示欠缺;后者功效在于让当事人约定不明意思表示变得内容明确。提倡性规范功效则表现为提倡和诱导当事人采取特定行为模式。所以,二者显有不一样。其二,任意性规范对于当事人利益调整含有双向性,从而含有行为规范和裁判规范双重功效。换言之,它既调整当事人之间行为,是市场主体进行市场交易行为规范,又是裁判者对协议纠纷据以作出决断依据。相比而言,提倡性规范尽管确定了协议当事人行为准则,但却仅具提倡性,所以并非裁判者能够利用裁判规范。它只是提倡和诱导交易关系当事人采取特定行为模式,以求最大程度地实现本身利益,如同陡峭山路上指示牌,目在于提醒路人注意本身安全。假如在法院判决书中出现援引《协议法》上提倡性规范对纠纷进行处理,这个判决就会是一个不妥当判决。这也造成《协议法》上提倡性规范结构与通常法律规范结构存有差异。依据法理学家见解,法律规范结构,或称法律规则逻辑结构,通常由三部分内容组成,即“假定”、“处理”和“制裁”或是“假定”、“处理”和“法律后果”。[30]可见,法理学家对于通常法律规范结构叙述,是以裁判规范为原型展开,并未将《协议法》上提倡性规范这种纯粹行为规范涵括在内。不管是任意性规范还是提倡性规范,都与调整协议当事人之间利益关系相关。不过任意性规范在对协议当事人之间利益关系协调中发挥主导性作用,而提倡性规范只是一个补充。而且提倡性规范存在,与中国现在大多数人对法律知识掌握水平相对仍比较低、防范市场风险意识仍较弱有一定关系。伴随中国法治社会发展以及市场经济发展,相信提倡性规范将会在民事立法上越来越少。四、《协议法》就提倡性规范配置尚存在缺点第一,未能经过妥当立法技术区分强制性规范和提倡性规范。强制性规范,是要求协议当事人必需采取特定行为模式强行性规范,与提倡性规范仅仅提倡和诱导当事人采取特定行为模式显有不一样。但《协议法》表述强制性规范和提倡性规范条文,并不存在显著区分。如第44条第2款要求“法律、行政法规要求应该办理同意、登记等手续生效,依据其要求。”该款是相关协议法定尤其生效条件要求,事关协议当事人利益与国家利益和社会公共利益之间关系问题,对应着强制性规范。第132条第1款要求“出卖标物,应该属于出卖人全部或者出卖人有权处分。”该款要求是相关买卖协议出卖人资格要求,如前所述,其仅关涉协议当事人之间利益关系,提倡和诱导签订买卖协议出卖人最好含有一定资格要求,不然会承受诸如违约责任负担等不利法律后果,对应着提倡性规范。两款要求中都使用了“应该”一词,但在第44条第2款中,“应该”是指“必需”,在第132条第1款中,“应该”是指“最好”。因为《协议法》未能经过妥当立法技术区分强制性规范和提倡性规范,造成审判实践中不少裁判者误将提倡性规范认作强制性规范。如将出卖她人之物买卖协议认定为绝对无效买卖协议;或在当事人未依据《协议法》要求就特定类型协议采取书面形式时,将当事人之间协议行为认定为绝对无效协议行为或不成立协议行为。《德国民法典》中区分“应该要求”(Sollvorschrift)与“必需要求”(Mussvorschrift),就很好地域分了提倡性要求和强制性要求。如《德国民法典》第57条第2款确定,社团名称应该显著地域分于在同一地点或者同一市镇内现存已登记社团名称。学者认为该款要求即属于“应该要求”。这类要求即使对通常情况要求了作为或者不作为义务,但只是标准性地作出要求,并不含有强制性。违反这类要求,并不妥然地造成法律上事实或者行为无效。从而显著区分于“必需要求”。[31]第二,提倡性规范设置不统一且数量太多。如前所述,《协议法》上设置提倡性规范关键包含三种类型:一是与协议形式相关提倡性规范。如前已提及第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应法律规范;二是与协议内容相关提倡性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、325条第1款、第386条等条款所对应法律规范。三是其她类型提倡性规范,经典如第132条第1款所对应法律规范等。所谓提倡性规范设置不统一,关键是指与协议内容相关提倡性规范,《协议法》是有选择地进行设置。大部分《协议法》所认可有名协议都设置有与协议内容相关提倡性规范,提倡和诱导当事人在协商签订特定类型协议时,应就对应提倡性规范所列示对当事人利益有重大影响协议条款进行谈判,以达成协议。但也有部分有名协议,《协议法》并未设置与协议内容相关提倡性规范,如赠与协议、运输协议、保管协议、委托协议、行纪协议、居间合相同。至于在提倡性规范配置上,为何对多种有名协议区分对待,恐怕并无说服力理由。另外,尽管提倡性规范设置,能够在市场主体尚不够成熟背景下,发挥引导作用,但考虑到包含《协议法》在内民事立法,以及未来民法典关键负担着为裁判者提供裁判规范功效,而提倡性规范通常却关键发挥行为规范功效,并不含有裁判规范功效,设置太多,并不妥当。注释:[1]相关任意性规范稍微具体部分叙述,请参见王轶:“论任意性规范”,《社会科学战线》第5期。[2]与协议法定书面形式要求相关,尚存在以保护弱势群体利益为目,以协调协议当事人利益和社会公共利益之间关系为使命强制性规范,就此容笔者另文讨论。[3]在其她法律和行政法规中也有相关特定类型协议应该采取书面形式要求。《城市房地产管理法》第14条第1款确定,土地使用权出让,应该签署书面出让协议。第40条确定,房地产转让,应该签署书面转让协议。第49条确定,房地产抵押,应该签署书面抵押协议。第53条确定,房屋租赁应该签署书面协议。《海商法》第9条第2款确定,船舶全部权转让,应该签署书面协议。第12条第2款确定,船舶抵押权设定,应该签署书面协议。《合作企业法》第3条确定,合作协议应该以书面形式签订。[4]参见胡康生主编:《协议法释义》,法律出版社1999年版,第18页。[5]参见最高人民法院经济审判庭编:《协议法释解与适用》(上册),新华出版社1999年版,第100页。[6]参见张谷、王爽:“《协议法》:协议和协议书”,《北京科技大学学报》(社科版)1999年第4期。[7]参见王利明:《协议法研究》(第1卷),中国人民大学出版社,第466页。需要指出是,王利明教授见解与此稍有不一样。[8]相关德国学者见解参见[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,第473～474页。李永军教授认为因为“中国协议法对此没有明确要求,司法解释与判例规则也没有确定,但德国判例规则与学理,对中国司法实践含有很高借鉴意义。”参见李永军:《协议法》,法律出版社,第273页。[9]相关民法价值判定问题实体性论证规则,参见王轶:“民法价值判定问题实体性论证规则”,《中国社会科学》第6期。[10]参见王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社,第25页。[11]还有学者提及协议法定书面形式要求含有保护弱势群体利益功效,就此笔者将在相关强制性规范讨论中分析。[12]参见徐炳:《买卖法》,经济日报出版社1991年版,第52页。[13]崔建远主编:《协议法》,法律出版社,第67页。[14]参见胡康生主编:《协议法释义》,法律出版社1999年版,第18～19页。[15]王利明:《协议法研究》(第1卷),中国人民大学出版社,第472页。[16][德]康拉德•茨威格特、海因•克茨:“协议形式”,纪海龙译,《中外法学》第1期。[17]假如书面形式含有保护弱势群体利益功效,则书面形式要求还会包含社会公共利益维护问题,笔者也将在相关强制性规范讨论中分析