【共享经济下网约工劳动关系认定问题研究-以外卖骑手为例18000字（论文）】

共享经济下网约工劳动关系认定问题研究—以外卖骑手为例摘要近年来，随着“互联网+”战略的实施，新型经济形态——平台型经济蓬勃发展。在较短时间内，平台型经济发展对于缓解就业压力、推动创新驱动战略、促进资源有效利用等方面发挥了极其重要的作用，而这些依附平台经济诞生的新型用工群体被冠以了“网约工”的名号。不同于传统用工形式，“网约工”群体具有独特的灵活化、多样化、复杂化特征，具有“平台+劳动者”的形式。与此同时，关于对”网约工”——这一年轻的职业如何进行劳动权益保护也随之提上了日程，引起社会广泛关注。劳动关系的存在是开启劳动者权益保障之路的前提。但因我国现行立法在劳动关系认定领域制度的不完善、规则适用混乱等问题，致使广大网约工劳动权益处于难以保障甚至已经受到侵犯的状态下。在就业种类日益多样化、用工形式复杂化的今天，如何规范、完善劳动关系认定制度来保障广大“网约工”群体的劳动权益已成为当下迫切需要解决问题。本文采用多种研究方法，基于我国劳动关系认定的现行制度和现实背景，选取网约工群体中外卖骑手群体为例，对在该群体中实行该制度所产生的相关认定问题及其成因进行了分析与研究，同时通过对国外在该群体内劳动关系认定制度上的相关经验、政策予以学习，并对于改善我国外卖骑手乃至广大网约工群体在劳动关系认定问题层面的相关制度思考，提出了“明确与劳动关系认定与之相关的法律概念”、“明确劳动关系认定标准”、“以三分法体系划分劳动关系主体”等改进策略。关键词：劳动关系平台经济外卖骑手目录TOC\o"1-3"\h\u30867第一章绪论 1313631.1研究背景和意义 11.1.1研究背景 15141.1.2研究意义 278111.2研究思路 3182811.3文献综述 3237401.4拟采取的研究方法 55279第二章理论基础和概念界定 7151792.1理论基础 7253712.2相关概念界定 7300342.2.1劳动关系 786592.2.2平台型经济 887862.2.3外卖骑手 928368第三章我国外卖骑手劳动关系认定制度现状及问题分析 12140083.1我国外卖骑手用工及劳动关系认定制度现状 12101823.2我国外卖骑手劳动关系认定问题 13105023.3我国外卖骑手劳动关系认定问题原因分析 151391第四章域外相关劳动关系认定制度的经验借鉴 17236144.1德国 17262124.2美国 1837404.3域外网约工劳动关系认定经验对我国的启示 18197594.3.1增设劳动关系主体成为趋势 1894794.3.2丰富化、细化劳动关系认定标准的具体参考要素 194592第五章完善我国相关劳动关系认定制度的建议 20169425.1明确与劳动关系认定与之相关的法律概念 20279765.2明确劳动关系认定标准 20122055.3以三分法体系划分劳动关系主体 2130674结束语 2218724参考文献 24第一章绪论1.1研究背景和意义1.1.1研究背景从人类诞生之日起，技术的革新不断改变着人们的生活。如今随着互联网技术的蓬勃发展，正逐渐改变着人们工作、生活的方方面面。2015年3月，李克强总理在政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划。随着“互联网+”行动计划的深入推进，传统行业与互联网技术相结合，催生出了平台经济——一种更具便利性、产业融合性和市场灵活性的新经济形态，进一步让人们足不出户便能实现吃住行买的目标。平台型经济的核心是平台企业，企业可通过平台进一步拉近与消费者的距离。各大平台型企业的迅猛发展，“网约工”——这种新经济业态下所诞生的新型职业群体诞生了，包括网约车司机、网约教师、网络主播等群体。国家信息中心分享经济研究中心发布的《中国共享经济发展报（2020）》显示，2019年在平台型经济上提供服务者人数约7800万人，同比增长4%。在互联网技术帮助下，网络餐饮外卖行业同期也在迅速发展。根据已有的调查数据可知：截止2020年6月我国网上外卖用户规模达到了40903万人，使用率达到了43.5%。与此同时，与外卖行业相伴而生的一类新型职业——外卖骑手也异军突起。根据美团官网公布的数据，2020年上半年，从美团平台获得收入的骑手达到295.2万人，新增骑手达到138.6万人。因受疫情影响，骑手数量呈大幅度上升趋势，各平台2020年上半年骑手数量达到2019年全年的74%~83%。截至2020年底，如果以注册账号的数量来算，全国所有的外卖骑手加起来超过1000万人。即使该行业存在较高的兼职率和流失率，也保守估计有500万左右全职外卖骑手。新业态不仅带来了新便利，也带来了新问题。伴随着“平台+骑手”新型用工形式日渐盛行，“网约工”日渐庞大，由此产生的劳动争议案件数量不断激增。若要保护其合法劳动权益，劳动关系的认定是重中之重。而作为一种新业态职业，产生、发展速度均超乎立法者的想象，给现行劳动法律带来挑战。现如今我国立法对该职业乃至广大“网约工”群体缺乏准确定位，骑手在劳动法律中相当于“隐形人”。外卖骑手由于自身职业的特殊性，就业形式灵活、流动率高，人身依附性较弱，对传统意义上的劳动者定义产生颠覆性冲击，企业难以将其认定为自身员工，劳动仲裁委员会和法院在认定其是否为《劳动法》保护对象时处于困境，关于广大外卖骑手是否能依照劳动法律保护其自身劳动权益，至今仍需打上一个问号。作为一个年轻的行业，如何引导其良性循环发展、如何保护外卖骑手们的权益是我们亟待解决的问题，而首当其中应当解决其身份认定问题。“从来治国者，宁不忘渔樵”。劳动关系是否和谐事关社会稳定、经济发展，党和国家对次历来高度重视。党的十八大就明确提出构建和谐劳动关系。2020年10月，中共中央发布的“十四五”规划纲要一改“十三五”规划中有关新业态就业用语，强调将完善多渠道灵活就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态作为强化就业优先政策的重要组成部分。1.1.2研究意义（1）对新型劳动关系的认定提供理论上的指导意义。我国劳动关系的认定问题一直是劳动法领域的难点问题。在互联网背景下，通过研究外卖骑手群体劳动关系认定问题，准确定位其与防止认定群体泛化或者过窄。这不仅有助于我们更好理解劳动关系在保护劳动者合法劳动权益中的作用，深化对于劳动关系这一领域的研究，更有利于领会劳动法保护劳动者合法权益的精神。（2）对广大网约工劳动权益的保护提供借鉴。近年来，我国平台型经济得到了快速发展，在各个经济领域均有所涉及。由于网约工用工形式具有灵活性、多样性，能够满足大部分人的需求，使得网约工愈发普遍起来。所以在未来社会中出现更多与外卖骑手工作性质相似的网约工群体将成为一种趋势，这时平台与网约工之间劳动关系的判断变得尤为重要。如果不能对网约工劳动关系进行准确判断，则会出现网约工的合法权益无法得到保护的问题，将使大量有意从事该行业的劳动者退却不前，而已经从事的则因无法保护、受到劳动权益损害后则可能退出，这将不利于顺应发展潮流、进一步促进平台型经济发展。本文通过对外卖骑手劳动关系认定制度的研究，提供完善该制度的思路，对于广大网约工群体相关之劳动关系认定制度的完善反思与借鉴，进一步保障其合法劳动权益。（3）提供法律层面对外卖骑手等网约工群体相关权益的保障思考。在立法上，劳动关系的判断依据是根据劳动合同，在不存在劳动合同时主要以《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定作为依据。但是《通知》本身描述就过于模糊、规定太过简单，在实务中可操作性不强，加上新型用工形态的出现，让这一2005年就通过的法规稍显脱节。本文对于我国现行劳动关系制度的研究，将同时在法律上对劳动关系制度规定的不足提出建议，以期立法机关与时俱进，进一步完善、补充相关法律规章。1.2研究思路本文基于我国劳动关系认定的现行制度和现实背景，以外卖骑手群体为例，对在该群体中实行该制度所产生的相关认定问题及其成因进行分析与研究，同时通过对国外在该群体内劳动关系认定制度上的相关经验、政策予以学习，并提出对于改善外卖骑手乃至广大网约工群体在劳动关系认定问题层面的相关制度思考与改进策略。1.3文献综述（一）关于劳动关系的认定劳动关系的存在与否对于保障劳动者劳动权益至关重要，学界对该领域所产生的系列问题也一直争议不断。在劳动关系的认定标准方面，我国学界也有不同的侧重点，比如常凯认为，对劳动关系表现出来的人格从属性、经济从属性和组织从属性应当都要有所考虑[1]。侯玲玲等人认为，劳动关系的认定应当以人格从属性为主，经济从属性为辅[2]；王全兴在另外一文中提到，劳动关系的认定在于组织从属性的有无，如工作证、员工花名册等只是外观标志[3]；林嘉认为，劳动关系的认定应当兼具人格从属性和经济从属性[4]。在国外，对于、劳动关系认定制度以法系标准划分。法系，是指在形式或内容上具有一定相似特征，共同构成某种传统或派系的各国法律，就归纳为同一法系，一般划分为大陆法系和英美法系。在大陆法系国家中，有关劳动关系认定标准问题以“从属性标准”学说为主，强调雇员依附于雇主的程度。主要内容包括人格、经济和组织三个方面的从属性，根据不同国家的不同国情拓展出不同维度的从属性，代表性国家包括日本、德国，日本学者川口美齐在其文章中指出：“经济从属性”和“组织从属性”是确定劳动者与雇主存在人身依附关系的重要参考标准，吉田美喜夫认为现代的就业形式就是劳动者一人分饰多种角色，导致每个用人单位对其的指令命令淡化，各个用人单位都拥有对该劳动者的使用权；“有效控制性标准”学说则在英美法系国家中盛行。在该种学说下，“控制性”一词更关注雇主对雇员的控制程度，其代表性国家英国主要有“组织标准”、“多因素标准”等理论，美国的劳动关系认定标准理论基本类似。德国的学者雷蒙德·瓦尔特曼在其文章中指出：“劳动者和雇主人身依附关系的程度是对劳动关系、承揽关系、委托关系等进行区分的重要指标。”关于外卖骑手等网约工的劳动关系认定对于外卖骑手等这一新业态环境下产生的新就业群体是否属于劳动关系，学者们各有各的看法。一部分学者认为，平台企业与网约工之间不存在劳动关系。涂永前教授认为：”平台企业与劳动者之间的关系并非属于劳动关系，而是应当认定为合同关系。“常凯教授对此的看法是：“这种新型模式并未对我国的劳动关系产生颠覆性的影响，新型用工模式是一种结构形态上的不同，不能以劳动关系对其进行看待[5]。”邵蕙菁、方华两位学者以经济从属性为依据出发，认为以其他收入来源为主、平台收入为辅的网约工与平台之间的关系认定为经济合作关系而非劳动关系。另一部分学者则秉持，该类群体与平台企业之间的劳动关系难以认证。如董保华认为：“网约工与平台企业之间的关系与传统劳动关系既有相同点又有不同点，兼具受劳动法调整的劳动关系性质和受民法与民法调整的劳务关系的性质，很难断定其属于哪一类用工关系[6]。”林嘉认为：“网约工与平台之间的从属性虚化，难以用传统的从属性标准对二者之间的关系作出明确的判断[7]。”还有一部分学者则肯定两者之间具有劳动关系，吴美娟认为：“网约工的工作时间的自由、入职的自由、解约的自由不能作为认定网约工与平台之间是否具有劳动关系的关键影响因素，平台通过与网约工签订协议以此来规避用工责任，违反了法律的强制性规定，平台对网约工实施的监管、指挥，应当认为双方已形成事实上的劳动关系[8]。”田思路、彭浏诚通过传统三元从属性体系，将灵活就业者归入保护体系，并通过具体要素进行分析把握，将应该得到劳动法保护的非典型劳动者纳入保护体系之中，依据使用从属关系强弱给予不同范围、不同程度的多元化保护。在不同国家具有不同国情，由于历史、文化、经济等社会因素不一致的影响，各国也因此会形成具有本国特色的劳动关系认定制度，会结合本国国情对劳动关系的认定标准进行规定。需要注意的是，在域外将我国法律中规定的劳动关系主体——“劳动者”和“用人单位”常以“雇员”和“雇主”概念代替。KässiLehdonvirtaV.表示：“随着平台型经济的不断发展，劳动力市场同样发生着翻天覆地的变化。传统用工模式逐渐被网络平台中介的临时性工作所补充或替代。由于这种新的就业形式尚未定性，目前也很难评估其变化的规模和范围，因为传统的劳动力市场统计和经济指标不适合衡量这种网上工作[9]。”而对新型用工形式中主体的界定，许多国家学者突破传统劳动关系学说，提出了新型就业主体。如德国学者提出了“类似雇员”的概念，指那些经济上具有依赖性，需要给予与雇员相似的社会保护的个人；加拿大立法和判例使用了“依赖性承揽人”的概念，明确雇员和独立承揽人之间存在中间类型的主体；意大利学者将其称之为“经济依赖型工人”。无论如何称谓，网络用工关系都倾向于独立于传统二元学说的第三类劳动关系主体。1.3.1研究评述结合如今国内与域外在网约工乃至广大劳动者劳动关系认定方面的相关文献，不难看出目前我国在相关领域上的研究仍主要停留在外卖骑手等广大网约工群体是否属于劳动法保护范畴，且尚未形成统一定论；此外对于如何解决网约工的身份问题，相较于域外国家已有较为成熟的理论，目前我国在该领域内探究较少。1.4拟采取的研究方法（1）文献研究法通过搜集检索我国建国以来与国外的期刊、论文、著作等文献资料，总结当前我国和国外在外卖骑手乃至网约工领域劳动关系认定制度现状、发展动态与研究成果并形成文献综述，以作为后续开展文章深入研究劳动关系认定制度问题的文献资料基础，从而在理论上提供相应支撑。本文搜集的资料来源主要包括：学术专著、期刊杂志以及网络上公布的有关信息。规范分析法对目前我国劳动关系认定制度的规定，和该制度在以外卖骑手为例的网约工群体内实行的问题及其成因进行阐述与分析。（3）比较研究法通过比较大陆法系和英美法系、中国和域外国家在劳动关系认定领域上学术通说、立法制度和司法实践，归纳总结、加以归纳出适用于我国在完善劳动关系认定制度上的相关经验。第二章理论基础和概念界定2.1理论基础劳动关系从属说主要基于劳动者与雇主之间的从属性来进行确定的，用人单位相较于劳动者而言处于优势地位。其内涵主要包括人格、组织和经济从属性。人格从属性人身从属性意指劳动提供者在向用人单位提供劳动时，其人身在一定程度上受到后者的限制。用人单位通过对劳动者进行指示，赋予劳动者履行劳务之义务。用人单位通过劳动合同的约束将其纳入到组织体系之中，并决定其工作地点、时间和任务等。如劳动者与用人单位签订用工合同，就必须自觉处于其支配下，服从其安排与指示，接受其监督与管理等义务。人身从属性具体表现为劳动者对用人单位所制定的规章与规范的服从、对用人单位对其指派任务的服从、自觉接受用人单位监督与检查之义务、在不符合用人单位用工要求或不能胜任情况下，接受用人单位的制裁等。组织从属性组织从属性意指在用工关系存续期间，劳动提供者属于用人单位的组织成员，接受其指派，劳动提供者在并非独立的个体，而是附属于用人单位，必须通过与该单位中的其他劳动提供者共同用工，协调工作，共同完成公司任务。劳动提供者必须遵守其单位的规章制度与纪律，不违反公司规定。此外劳动用工者在完成其单位的任务工作时，必须借助单位的名义来进行，不能以劳动者个人的名义来进行，经济从属性指劳动者有权获得酬劳。劳动酬劳的多少对劳动者选择用人单位大部分时候起到决定作用，所以这是认定双方劳动关系十分重要的一个属性。经济从属性不仅仅体现在劳动者希望从用人单位获得经济收入，也意味着其经历职业风险时所希望能够获得的经济补偿、福利、保障等。经济从属性具体表现为用人单位提供原材料及工具用于生产、用人单位可享有该劳动成果及收益、劳动者因工作所产生的风险由用人单位负担、劳动者享有获得除劳动酬劳外，劳动福利的权利。2.2相关概念界定2.2.1劳动关系劳动关系，指在劳动过程中，劳动者和用人单位之间所形成的社会经济关系的总和。其要素主要包括客体、主体和内容。主体主要包括劳动者、用人单位；客体则为劳动主体在完成劳动任务过程中的劳动行为；劳动主体双方所享有的权利和义务构成了劳动关系的内容。而其所具有的特点包括：（1）主体平等性和隶属性在法律地位上，劳动关系主体之间具有平等性，依照相关法律享有各自一定的权利、承担各自的义务，劳动者有权利领取报酬、获得相关劳动权益保护，同时有义务遵循用人单位相关规章制度；用人单位则有权利将自身工作任务分配给劳动者，为劳动者办理和缴纳社会保险也是其法定义务。同时，隶属性也是主体之间关系的一大特点。在劳动关系建立后，用人单位和劳动者虽然在法律上仍一视同仁，但在职责上产生了隶属性，用人单位可根据生产任务对劳动者进行调配，而劳动者也要接受领导、尽力完成任务。（2）于劳动过程中产生劳动过程包含三个组成要素：劳动活动、劳动对象和生产资料。三者相结合即劳动主体在有意识的完成用人单位所交代的任务，利用用人单位提供的生产资料产出符合用人单位要求的工作成果。如果说劳动合同是劳动关系存在的前提，那么劳动过程则是劳动关系存在的实质。没有劳动过程也就没有劳动关系。（3）具有排他性劳动关系仅存在于劳动者和用人单位之间，劳动者与其他任何社会组织之间的社会关系都不能归纳在劳动关系属性下，也就不能由《劳动法》调整。此外，劳动者在同一时间段只能与一个单位签订劳动合同，不得与其他用人单位同时存在劳动关系。2.2.2平台型经济所谓“平台型经济”，指的是为交易双方提供一定虚拟或现实的空间或场所，来促进交易的完成，同时为该便利性收取费用的一种经济模式。在目前经济实践中，“平台型经济”一般以互联网平台经济发展为主。经济学理论上的“平台”概念最早由Rochet和Tirole提出，为后续对平台理论的研究奠定了基础。他们认为：“平台企业为平台使用者提供充足的交易空间而并不直接参与其中的交易过程，而是利用“平台“增加平台使用者的依赖性和信任度，协调交易费用，提供交易条件，使平台使用者乐于在平台中完成交易。”“平台型经济”则由贺宏朝教授在国内首次提出。关于平台型经济的主要特征，贺宏朝教授认为平台经济与任何经济模式的诞生一样，都是为了满足客观市场需要。由于过往因技术不成熟、时空差异化，在传统平台经济下卖家和买家沟通效率低，“供不应求”、“供过于求”均因此产生。而注入了互联网技术的现行平台型经济中，平台可以有效连接买卖双方，将各自需求及时予以传递。在平台下通过整合双方资源、协调各方关系，使参与方都能达到自身目的，而平台也能从中获取经济价值。近年来，平台型经济在中国得到了长足发展，无论从发展规模、速度还是水平均达到了国际先进水平。平台企业则被认为是平台型经济的核心。在社交、网络支付、电子商务等诸多领域出现了有影响力的平台，而在其他如交通出行、吃喝娱乐等方面也不断有平台涌现，平台经济走向了多样化、惠民化的趋势。而在国外，也诞生了如亚马逊、Facebook等具有重大社会影响力的平台型企业巨头。2.2.3外卖骑手外卖一词词义广泛，广义上理解为商家对自销商品提供外送服务，如肯德基提供的“宅急送”服务、美团配送等均可归纳为这一类。外卖行业发展具有阶段性，打包形式是最早提供的外卖服务；随着手机和电话的普及化，电话外卖订购方式相比于打包具有显著便捷性，无需消费者亲自上门，对外卖行业发展具有强大的刺激作用；自互联网时代发展以来，外卖行业由此又搭上了一辆“顺风车”，发展速度愈发加快。商家或第三方平台可自营网站，将相关商品信息对消费者准确传递，进一步提高了便利性。外卖主要分为“卖”即向消费者传递商品信息和“送”即外送商品两个部分。而外送商品则需要商家、第三方平台或专业送餐平台安排人员进行，这就激发了与外卖行业中“送”部分配套的职业——“外卖骑手”的发展迅速，这一趋势目前在我国也愈发显著，而其从业形式也愈加丰富。在马韵涵、李品峣所编写的《OTO外卖配送分析及对策》一文中提到当今外卖配送主要有餐饮企业配送、OTO平台配送及第三方物流企业配送等三种模式。外卖平台企业与劳务提供者之间既有建立劳动关系的，也有通过外包、劳务派遣等方式形成“非标准”劳动关系的，但是更多的还是签订合作、承揽等协议来建立民事合作关系的。其中，第一种餐饮企业配送模式主要由商家自身员工或聘用的兼职人员作为外卖骑手，负责外卖配送，外卖骑手与外卖平台之间并未形成直接法律关系；OTO平台配送及第三方物流企业配送的外卖骑手，又可分为从属于OTO平台或第三方物流企业（以下统称为“网络平台”）的专送骑手和自由兼职抢单配送的众包骑手。具体模式如下图所示：图一餐饮企业配送模式图图二外卖平台配送模式图图三专业配送企业配送模式在第一种餐饮企业配送模式下，外卖骑手既来源于餐饮企业内部员工，这部分与商家签订了劳动合同，由商家发放薪酬奖金，关系上具有显著组织从属性和经济从属性，对于这部分骑手劳动关系的认定较为简单，可由《劳动法》直接予以规范；但同时，也有部分作为商家的兼职人员进行外卖配送，一般同时为多位商家提供配送服务，可能也有其他较为固定的职业。因其自身人格从属性弱，有较强独立性，一般认为其与商家是劳务关系。第二种外卖平台配送模式和第三种专业配送企业配送模式具有一定相似性。与商家配送模式类似，一部分外卖骑手为平台内部组织员工，通过招聘、报名、考核后，与平台签署劳动合同，由平台安排工作地点和派送范围，通过平台接收配送信息和分配派送任务，有固定的工作地点、范围，与平台签订了保险合同，平台有专门的休假、出勤制度，两者间人格、经济从属性明显，构成劳动关系；另一部分骑手可在多个平台app上注册，成为多个平台的兼职骑手，平台与其之间未签署劳动合同，仅负责传递外卖配送信息，由骑手自行准备配送装备，如小电驴、头盔，可通过平台专门派单也可抢单，工作时间不固定，具有较强灵活性。通过以上我国现行外卖配送行业的几种基本模式，可得知目前外卖骑手的用工形式共有四种：自营骑手、代理商骑手、APP众包骑手和劳务派遣骑手，其中以劳务派遣形式最为灵活、也最不容易界定劳动关系，本文主要讨论的对象也基本上为此类群体。第三章我国外卖骑手劳动关系认定制度现状及问题分析3.1我国外卖骑手用工及劳动关系认定制度现状对于外卖骑手劳动关系的认定，需要阐明其与用人单位之间的关系，主要包括外卖骑手和商家的关系、外卖骑手和网络平台的关系。传统用工形式下，用工关系是比较单一且明确的，除了劳动关系还可以是居间关系、承揽关系等。新业态下与其相比，外卖骑手的主要特征主要包括：从属性程度降低我国传统劳动关系认定制度中，以“从属性学说”为实质标准，包括人格、组织和经济三个维度。但在平台型经济蓬勃发展的当下，外卖骑手与商家还是平台之间的人格、组织和经济从属性均大为降低。外卖骑手区别于传统的工作场所，一般要求“上门送餐”即前往消费者要求的地点，因此不会也不需要有较为固定的工作地点；同理而言，因订单的不固定性，外卖骑手送餐时间也没有统一，一般由外卖骑手自身支配。此外，在工作地点、工作时间具有随意性的基础上，传统用工形式下所产生的对劳动者规章制度的规范作用不明显，也缺乏实现其作用的土壤。在人格、组织从属性上，降低趋势表现明显。传统劳动关系学说下，实现生产任务的过程一般为劳动力自身劳动力+用人单位所提供的生产资料；而在劳务关系学说中，生产资料则为劳动力自己携带，用人单位无义务提供。而在外卖骑手劳动过程中，部分生产资料诸如交通运输工具、安全保障工具等由外卖骑手自身准备，而基本上无商家或平台提供。但若将平台所提供的“信息”归纳至生产资料一类，虽然目前生产资料仍以物质性生产资料为通说，但不可否认此类“信息”为形成生产成果提供了便利条件。不过目前趋势仍为外卖骑手和用人单位之间经济从属性的下降。用工形式复杂性在传统劳动关系中，用工形式较为简单，通常表现为“企业+个人”。但在新业态经济形势下，充分调动了社会各方面资源，由于外卖骑手就业群体较为广泛，在就业过程中呈现灵活化、多样化趋势，使得更多主体参与，导致用工模式环节增加，用工形式多样化、复杂化，呈现出“平台+个人”或“平台+企业+个人”等多种用工形式。与此同时，在新型用工模式中参与的主体之间的法律关系问题也愈加突出，外卖旗手与商家、平台之间究竟存在何种法律关系、外卖骑手和其处在同一用工链接上的主体如何界定法律关系，以及外卖骑手自身权益保障等相关问题，都是由于法律的滞后性无法适应模糊化的劳动关系而导致。（三）用工关系多重化一般情况下，用人单位只允许劳动者与单位建立唯一的劳动关系。《劳动合同法》规定：“劳动者同时与两个以上用人单位建立劳动关系的，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位之处拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”传统的劳动关系中用人单位与劳动者之间建立单一的劳动关系，不允许存在双重劳动关系。而在平台型经济下，网络平台为了规避劳动用工风险，也为了减轻自身负担，不会要求网约工只能服务自己一家平台公司；网约工为了多劳多得，可以同时服务多家网络平台。那么必然出现同一个网约工在同一时间接受多家网络平台的指令和管理，同时服务多个网络平台，导致网约工与多家网络平台发生法律关系，且可以自主选择劳动力的分配使用。多重的用工关系已经不符合传统劳动关系所规定的“用人单位唯一化”特征。3.2我国外卖骑手劳动关系认定问题（一）有关劳动关系立法无法适应新型用工形式目前我国有关劳动关系认定的法律规定主要出自《劳动法》、劳动部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。《劳动法》第十六条明确规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”简而言之，对于劳动关系的认定第一步要求签订劳动合同。但若是劳动者没有签订劳动合同，也并不意味着与用人单位之间不存在劳动关系。基于没有签订劳动合同的情形，劳动部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》对此做出了规定，可以以下物作为双方劳动关系存在的凭证：“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”另外，《通知》中也规定在同时具备以下三种情形时，未签订劳动合同劳动关系也能成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上三项规定，目前在法院和劳动争议仲裁委员会裁判中，在没有签订劳动合同的前提下仍据此认定是否构成劳动关系。上述有关规定，以传统的劳动关系学说为基础，形式上签署合同，实际上成立事实劳动，事实劳动标准在于要求在从属性上完全具备。但在新型用工形式面前，从属性程度已发生变化，对于代表各从属性所具体指向的要素，同样发生了改变。目前我国劳动关系认定制度主要依据人格、组织和经济三个从属性标准。具体元素虽然丰富但可操作性不强，在经济从属性层面上看，计酬方式与传统的工资发放方式不同，平台型从业者是以提现的方式获取报酬，并且大多数的用工单位并未给从业者缴纳社会保险，如业务范围、报酬比例等具体事项都没有深层次的阐述，其实际操作意义不强，因而人格从属性成为用工性质界定的唯一要素。该认定标准针对传统用工模式下的人格从属性而言，或许存在一定程度的可行性，然而在平台经济用工下，过分依赖人格从属性的单一认定标准就愈发左支右绌，如外卖骑手的工作时间、地点存在不确定性，这导致了用工单位无法对其进行考勤。这就使得许多本属于劳动者的网约工实际游离于劳动关系之外。此外，劳动关系的认证凭证也具有现实局限性。例如根据05年劳动部发布的劳动关系认定通知相关规定的相关证明，一般以纸质材料形式存在且有企业直接管理。但平台型经济的用工模式的特征下，一般借助于平台完成各项工作，不存在入职登记表、花名册、工资条等纸质凭证，而且平台企业极少甚至从不向网约工发放工作证等用工凭证。难以依据其对其进行劳动关系判定，因此传统的劳动关系认定方式往往无法发挥作用，而易造成外卖骑手的相关权益损害。而在平台经济蓬勃发展的趋势下，像外卖骑手一般的新业态职业层出不穷，已难以适应新业态下的新型用工模式。“劳动关系二分法”已不成熟在我国目前关于劳动关系的认定无论在理论界还是实务界，通说标准仍为“劳动关系二分法”，即以“全无或全有”的方式武断认定，要么存在劳动关系要么不存在。由于现实就业情况的复杂性，网约工就业形式多样化，有在一个企业也有可能在多个企业工作，工作模式也具有多样化。平台所带来的用工形式的变化，使得从属性关系渐渐模糊，双方法律关系混合了劳动关系和一般民事法律关系的相关特征，即“非标准劳动关系”。然而，两种法律关系对于劳务提供者保护的程度截然不同，可谓天差地别，一方是社会法性质的劳动法，而另一边却是平等性质的民法，因而劳动仲裁实践中往往难以达成一致且合理的裁定。同时，配送员与多方平台形成多层法律关系的情况亦不在少数，使得传统劳动关系“一刀切”的认定模式更加难以适用的困境。无论是对配送员劳动关系的全面肯定，还是全盘否定都不尽合理，该模式显然已经滞后于当前的平台用工模式。因劳动者常处于弱势地位，在对待劳动者方面以保护态度为主，而“二分法”体系下，法官往往处于对劳动者是否应当采取倾斜态度中徘徊。这样既难以保护劳动者权益，也给法官断案增加了难度。3.3我国外卖骑手劳动关系认定问题原因分析（一）相关立法缺乏层次性我国目前劳动关系的认定采用二分法，即以完全肯定或否定的态度认定劳动关系。认定标准的规定缺乏层次性。当前平台型经济下的就业形式多元化，将复杂的就业形式统一纳入劳动法，通过认定劳动关系显然不恰当，过于扩大了劳动关系的主体；如果否认二者之间的劳动关系，将二者之间的关系认定为劳动关系之外的法律关系，则此类就业者的劳动者权益将得不到保障，劳动权益问题将不断浮现。在新形势下，二元框架显然过于僵化，无法囊括所有的劳动关系，在适用上存在一定的局限性。从网约工劳动关系的发展来看，从属性弱化是其区别于传统劳动关系的重要特征之一。在原有的劳动关系认定标准下，这种介于完全从属性和无从属性之间的中间型劳动关系很难在目前“二分法”的模式中找到出路。因此，法律对劳动关系的认定缺乏层次性是造成劳动关系认定存在困境的重要原因之一。（二）劳动关系认定不明确在平台型经济模式下，如今的平台用工产生了许多过去传统用工形式所不具备的新特点，如企业组织、就业场所、管理手段这些变得更加的虚拟；工作时间不再那么固定，突出灵活性等。过去传统行业的用工形式逐渐被这些新兴起的平台用工所打破，涌现出更多灵活的用工形式。仍以外卖骑手为例，一些平台通常都与骑手签订的是非劳动合同，通过劳务派遣和外包等手段来撇清和骑手间的“人事关系”，从而实现其利益最大化和责任最小化。还有一些平台与骑手签订合同时声明自己是第三方平台，来撇清与骑手之间的关系，最后的结果就是骑手一旦发生了意外导致自己或第三方遭受人身、财产或其他损害时，平台并不对此负有责任。另外一些通过承包、劳务派遣等形式和平台进行合作的用工主体，它们认识到现在市场上的大部分外卖骑手大都缺乏法律知识的现实情况，进而通过宣传和诱导的方式与外卖骑手建立劳务关系、合作关系等非劳动关系。在进行用工的过程中，它们通过掩盖事实劳动关系的方式，降低了劳动管理上的因素，根据软件和用户评价系统来对骑手进行管理，骑手的工作时间、工作地点都不确定，导致骑手和平台间的人身从属性也不断减弱；双方没有签订书面的劳动用工合同，导致骑手组织从属性也得不到认定；在支付劳动报酬时，一部分利用个人帐户进行支付，另一部分则采取直接让消费者支付的方式，导致骑手的经济从属性也无法被确认。第四章域外相关劳动关系认定制度的经验借鉴不仅在我国，在世界范围内利用互联网技术、促进平台型经济发展同样成为了一种趋势。同样在域外也出现了大量因新经济业态产生的新型用工形式而导致的劳动关系认定案例。本文参照前文在世界范围内有关劳动关系认定的分类——大陆法系的“从属性学说”和英美法系的“控制性学说”，从各自法系下选取代表性国家德国、美国案例，分析相关国家在外卖骑手乃至网约工这一新业态领域下职业的劳动关系认定问题。4.1德国与一般大陆法系国家相同，德国在劳动关系认定领域所畅行的标准同为“从属性学说”。对劳动关系的判断主要是基于人格从属性的认定。著名学者杜茨的《劳动法》中提出，劳动法调整的对象是基于从属关系下的雇主与雇员之间的用工关系，强调劳动者所处地位的高低。因此，在德国司法裁判中，用以判断用工关系的标准主要是人格从属性，在该种情况下，主要考察以下因素：第一，劳动者对公司或企业是否存在报告的义务；第二，劳动者因自身原因不能提供劳动时公司是否需要继续支付其劳动报酬；第三，劳动者并非独立个体，是否统一受到公司规章制度的制约；第四，劳动者不能独立于公司，而对外宣传自己的能力及价值；第五，劳动者不能擅自接收业务，除非基于公司的授权；第六，劳动者缺乏提供劳动必须的物品及工具；第七，劳动者不能同时服务于两家以上的公司，并且必须服务公司对其工作任务的安排；第八，劳动者不能参与公司所获收益之分配，不能参与股东大会的选举；第九，企业为劳动者代付之税款及社会保险费用最终需要劳动者来承担[9]。为了应对愈加复杂的就业关系和用工形式，德国引入了新型概念——“类似雇员”，以此来解决在平台经济下所产生的新型劳动者在劳动关系中的身份定位问题。“类似雇员”概念，指某一劳动者在对自身工作内容，包括工作时间、地点和任务可以自由决定。1974年德国《集体合同法》未将其纳至雇员和自雇者范围，而独立规定。该法律对此种新型概念做了明确规定：“在经济上具有从属性的个人，符合一定的条件就可以获得与雇员同等的社会保护：（1）他们不得不自行完成合同任务，基本上没有雇佣其他人帮忙：（2）他们主要是为了某个人工作或者他们的收入的一半以上由某个人支付[10]。”德国在对“类似雇员”这一概念予以分类时所采纳的标准主要基于经济从属性，人格从属性较弱，雇员只需要满足特定条件并具有较强经济从属性便可被认定。4.2美国因美国自身社会历史文化传统形成的法律制度特色，决定了美国需要通过司法判例形式对劳动关系认定中产生的问题进行规范。在美国劳动关系是否存在，是通过对雇主和雇员进行主体资格审查，判断其是否具有雇主和雇员资格。美国《公平劳动标准法案》第3条对雇主的范围进行了规定：“雇主包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何劳工组织或该劳工组织中的职员或代理人[11]。”此外，在司法过程中并非仅依据法条规定来判断劳动关系存在的有无，还要观察实际工作中的状态如该主体支付劳动报酬的方式等，但最重要的是主体对雇员的控制程度，能否对雇员进行指挥和有效控制。而在对雇员身份资格进行审查中，美国在对劳动关系认定司法判例整合过程中创造了“经济现实标准”，在适用该标准过程中一般会考量以下几个因素：（1）工作时雇员的独立程度或受控制程度；（2）雇员分享利润或承担损失的机会；（3）雇员对经济组织的生产设备的投资贡献率；（4）雇员与经济组织之间关系的连续性和合作时间的长短；（5）雇员进行工作所必需的技术程度；（6）雇员所付出的劳动作为雇用主体生产过程中必不可少的环节所发挥作用的程度[13]。以上因素在认定过程中需全盘考虑，不得单一认定。面对新经济业态下急剧增加的网约工，美国有学者提出增设“依赖性承包人”的第三种劳动者类型。这种劳动者介于雇员和独立承揽人之间，比雇员的受控制程度低，比独立承揽人的经济依赖性高，从而在劳动关系认定上采取更灵活的认定策略。当然这一概念目前并没有纳入至美国劳动法体系中。4.3域外网约工劳动关系认定经验对我国的启示4.3.1增设劳动关系主体成为趋势由上文可知，德国已在立法上增设了独立于雇员和自雇主的第三类劳动关系主体类型“类似雇员”这一概念，规范在平台型经济发展下的新型就业形态。而在美国虽未在立法和实践中正式引入第三类劳动关系概念，却在学界仍掀起了广泛讨论，说明这一观点在理论和实践中均有其存在的基础。不仅是德国、美国，在世界范围内，对传统劳动关系形态的突破已在多个国家展开了实践，如西班牙“经济依赖自顾者”、意大利”准从属性劳动者“等。这些国家在”是“与”非“之间引入了第三类劳动者概念。如今我国仍以“劳动关系”二分法作为主流，即要么属于劳动关系要么不属于，在《劳动法》保护范围内的主体数量有限，认定结果“非黑即白”。这种劳动关系认定机制则在当前平台型经济发展和世界各国引入第三类劳动者类型的热潮下显得格格不入。4.3.2丰富化、细化劳动关系认定标准的具体参考要素在前文中，域外国家为应对劳动关系认定过程中所出现的问题，设计了一套完整的、多元化的指标体系。在该体系下，对于劳动关系的认定，考量因素多达十几项，甚至几十项。细化标准主要是基于对劳动关系认定中所体现特征的具体分类并展开，每一要素都符合用工关系的外在表现。但在具体认定过程中，并非每一项都必须要适用，如果在认定时用工关系时在对个案进行参考适用时，可以基于整体考虑之需要，从多项指标因素选择适用于独立个案之中并作出检验，最终作出综合判断。丰富劳动关系认定标准，不仅让我们对劳动关系认定标准的理解问题更加深入，更重要的是，多元化的劳动关系认定标准可以使我国的劳动关系认定标准具有更强实用性和操作性。面对平台型经济背景下日益丰富的新业态劳动关系，也需要我们对劳动关系的认定多元化，在需要界定时可以对其作出准确认定，有利于保障新业态劳动者享受到劳动者权益。第五章完善我国相关劳动关系认定制度的建议5.1明确与劳动关系认定与之相关的法律概念在劳动关系认定领域中，“劳动者”、“用人单位”乃至于“劳动关系”自身概念等都与劳动关系的认定过程和结果息息相关。但在目前我国劳动法律体系中，无论是《劳动法》抑或《劳动合同法》都没有对相关规定对其明确界定。学术界与司法界对该术语均有其立场上的独特见解，使得劳动法在适用过程中存在论理和判决上不一致的情况，使得劳动关系概念的局限性在平台经济灵活用工的出现下暴露无遗。网约工是我国经济发展的产物，是互联网经济时代必不可少的角色，传统的劳动关系认定不能够完全适用网约工劳动关系认定，必须寻找到适合网约工关系认定的标准，必须寻求新的突破才能够适当前我国经济发展状况，如果能够将网约工的合法权益得到足够的保护，做好经济发展时各方面的保障，也会增强劳动者的积极性，同时将来也会给予类似情况带来丰富的经验，但劳动法律并没做到与时俱进，使得当下灵活用工法律关系认定无法可依的尴尬局面。在定义劳动关系的概念时，我们可以通过从属性标准并且结合我国的国情对劳动关系相关概念做一个认定。因此我们可以对劳动关系概念的界定做如下理解，即是以我国传统劳动关系的认定标准为基础，综合考量其他要素如经济从属性、网约工的劳动时间、地点、方式等综合去衡量各个劳动关系背后的概念所代表的内涵。5.2明确劳动关系认定标准目前我国对劳动关系的认定标准，在实质上仍以“从属性学说”为主流观点。从理论上来说，矛盾具有特殊性，特殊用工需要特殊对待。传统用工模式中的劳动关系具有从属性的特点，但在平台经济新型用工模式下这种从属性渐渐发生了变化。而依据目前新型用工形式的特点，从属性——作为劳动关系认定的实质标准决定了这种标准也需要与时俱进。在“从属性学说”下以人格、组织、经济三种从属性为主要内涵。在新业态经济形势下，经济从属性变化相对复杂。在劳动工具上，一般需要网约工自备，很少有商家主动提供的情况，而收入来源呈现多样化，存在来自劳务报酬而非固定商家或平台工资的可能性，此外基本不存在双方签订保险的情况，从这些方面而言经济从属性存在下降趋势；但在信息提供比如客户资料等新型生产资料方面，网约工们需要商家或平台提供该部分信息，从该角度出发经济从属性似乎并未减弱。总体而言，经济从属性的变化在网约工群体上情况复杂、表现不明显，难以以此作为认定标准。相比经济从属性的变化复杂性而言，人格、组织从属性的变化则更为明显。用工关系管理性较弱，网约工不仅可以在多家企业服务，对于工作时间、工作地点、工作内容也能自主安排。同时商家或平台对网约工呈现弱管理态势，企业的相关奖惩规章制度对于网约工而言受到的局限性较小。总之，人格、组织从属性呈现的弱化态势较为突出。因此，在面临平台型经济带来的新型用工形式时，以从属性为界定劳动关系认定标准时，以人格、组织从属性为主、经济从属性为辅的认定体系，作为劳动关系的核心认定标准，在本质上更利于相关劳动关系的界定问题。5.3以三分法体系划分劳动关系主体在平台型经济背景下，网约工无论从种类还是数量均呈增加趋势，传统的劳动关系主体划分范围很难将这一新的就业群体予以准确定位。而加入第三类劳动关系主体则可有效应对该问题。劳动关系三分化，是指在原有二分化，即劳动关系和非劳动关系之间加入准劳动关系，严格按照从属性程度进行划分。对于原有二分化下的劳动关系认定原则仍维持不变，签订了劳动合同或者从属性较强的在事实上存在劳动关系的网约工群体依旧可归纳至劳动关系范畴；对于未签订劳动合同，此外也与用人单位不存在任何从属性的群体，不予归纳至劳动法保护范畴；而在从属性程度介于前两者之间，以人格、组织从属性为主而经济从属性表现不明显的群体则可设立第三类劳动关系主体，在立法上专门设立法律或在劳动法范围内予以规范。三分法劳动关系认定体系的建立，使得在平台型经济浪潮下“无家可归”的新型用工群体有了着落，克服了以往在二分法体系下僵化、武断的认定标准，有了相应法律对此进行保护。结束语世界上任何一种制度，从制定、推行到变革都是漫长的，需要对复杂的社会现实有充分的估计与考量。劳动关系认定制度涉及民生、经济等诸多领域，影响范围广，影响力巨大。所以，对该领域改革不可避免需要经历反复、妥协的过程。对在我国劳动关系认定制度进行改革、补充，应在顺应社会发展大趋势的前提下，扎根于我国社会实际，既对政府的承受能力加以考虑，又要考虑到社会的承受程度，更要把相关利益群体自身利益纳入进来，同时关注各国在相关制度上的改革经验，取长补短、为我所用。这样才会使改革政策具备合理性、科学性，在民主化的讨论氛围中获得较高的支持度，并得以顺利实施，达到预期改革期望值。参考文献[1]王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定和权益保护[J].法学，2018（04）：67．[2]秦国荣．网络用工与劳动法的理论革新及实践应对[J]．南通大学学报（社会科学版），2018（4）：54-61．[3]沈锦浩.互联网平台经济下外卖骑手的劳动控制研究[D].上海：华东理工大学，2020.[4]王倩.共享经济用工中的劳动关系认定理论研究综述[J].中国劳动关系学院学报.2020（02）：76—82[5]WoodAJ,GrahamM,LehdonvirtaVetal.Goodgig,badgig:Autonomyandalgorithmiccontrolintheglobalgigeconomy[J].Work,EmploymentandSociety,2019,33(01):56-75.[6]汪华，熊锐.劳动分化、关系网络与农民工抗争的消解——一项基于服务业劳动过程的实证研究[J].华东理工大学学报：社会科学版