第三章民法通则31民事主体

第三章民法通那么3.1民事主体

案例3.1体校教练酒后驾车，谁来负责

孙明光醉洒驾车是造成事故的全部原因，对于事故发生负全部责任，其他乘车人无责任。教练张明的行为是私人应酬，系其个人行为。并且夏勇与孙明光认识，孙明光是校外人员，没有证据证明是学校安排饭局让学员在赛前获得放松。张教练作为夏勇的主教练，与夏勇共同乘车外出，理应负有对于夏勇人身平安上的照顾、保护义务。张明与孙明光共饮酒且酒后携带夏勇等人上车，使得夏勇等人的人身平安陷于危险境地。行为具有过错，鉴于孙明光对于事故的发生负全部责任，事故发生时夏勇年满17岁虽未成年.但已具备一定的区分能力。对于孙明光的醉酒驾车行为的危险性应当具有识别能力，自身也存在重大的过失。张明仅需承担与其过错相适应的民事责任。事故发生的原因在于酒后驾驶，而不在于学校是否批准外出。但该体校位置偏僻，学院应该加强学生的平安教育。庭审中学校未能提供证据说明开展了足够的平安教育工作。故在管理学生上存在一定过错，承担与过错相适应的补充赔偿责任。专家点评

案例3.2儿童戏耍抓鱼丢命3.2监护制度2021年8月22日下午约1点50分，11岁的王刚与9岁的朱某一同来到莲花县东门桥下小河水边抓螃蟹玩。玩了二、三分钟后，12岁的李欢着炸鱼的爆竹(又称小鱼雷)来到此地炸小鱼玩，李欢扔一个小鱼雷后，自己下水捡鱼。捡完后就对朱某说:“帮我捡鱼〞，朱某问:“我帮你抢有什么好处?’李欢说:“等下我炸到鱼就分给你们一些〞，朱某便帮其抢鱼，朱某还叫王刚也帮李欢捡鱼.由于水太急，朱某被水冲走，李欢便叫人来救，叫完后，王刚也被水冲走，一成年男子听到呼救后立即来到现场跳进河里将王刚救上岸，由于教人的男子体力缺乏，加之朱某已淹没有河水中，最终没有救起朱某。朱某父母认为，朱某是李欢叫他帮助抢鱼时被水卷走的，朱某又是王用遨请到河里玩的，王刚的邀请和李欢叫去抢鱼都是造成朱某死亡的原因.遂向法院起诉，要求李欢、王刚及其监护人赔偿其死亡赔偿金、安葬费、精神抚皿金等各项损失共计280020元。专家点评朱某作为无民事行为能力人，又不会游泳，到水河边抓螃蟹本身就有一定的危险性，后又积极参与捡鱼，在抢鱼活动中对自身的危险处境意识缺乏，是导致其溺水死亡的主要原因，为此，朱某对自身的死亡应负主要责任。李欢事发时已满12周岁，是限制行为能力人，对河水可能导致死亡的后果有一定的预知能力，其邀朱某到河里捡鱼客观上增加了朱某在河里玩耍的危险范围和危险程度，对朱某的死亡李欢应承担次要责任。王刚系限制行为能力人，其与朱某一同到危险的河水边抓螃蟹时有义务提示朱某注意平安，特别是在李欢邀朱某到河中捡鱼时未加以制止，其对朱某的死亡也应承担一定的责任。由于李欢和王刚均无个人财产，他们承担的民事赔偿贵任应由各自的法定监护人承担。

知识锦囊三、监护关系的法律后果监护关系在实体法上和程序法上都具有法律后果。监护人往往是彼监护人的法定代理人。被监护人完全无行为能力的，由监护人代其进行民事活动。被监护人行为能力受限制的，进行民事活动亦应由其监护人代理，或者征得监护人的同意。在民事案件中，监护人是被监护人的诉讼代理人。四、监护人的更换、撤换(1)监护人的更换:指在监护人无力承担监护职责时，经其请求由有关单位或者法院更换他人为监护人。(2)监护人的撤换:指对不履行监护职责的监护人，经有关人员或单位申请，由法院撤销该监护人的监护资格，另行确定监护人。撤销监护人资格须具备以下条件:(1)经有关人员或单位申请;(2)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益;(3)须由人民法院撤销。五、监护关系的终止监护终止的原因有以下几种情形:(1)被监护人获得完全民事行为能力。(2)监护人或被监护人一方死亡。(3)监护人丧失了行为能力。(4)监护人辞去监护。监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，不适用与未成年人的父母。(5)监护人被撤销监护人资格。

案例3.3.3住校生人身伤害，学校是否要赔偿原告王某与被告刘某同为芦溪县某中学在校寄宿学生2021年11月12日黄昏，原、被告等几名学生在学校宿舍洗澡间洗澡过程中，原、被告用水互泼对方身上进行玩耍，然后被告刘某跑出了洗澡间，原告王某关了洗澡间的门，被告刘某推了几下门，该门的玻璃掉下来，划伤了原告王某的脚，被告刘某的手也被划伤。王某当日即被送往医院住院治疗，住院13天。经法医鉴定王某损伤程度为轻伤甲级。经核算，王某因伤所受各项损失共计5356.70元。因赔偿问题，各方不能达成调解协议，原告王某便向法院提起民事诉讼。专家点评分析学校对在校期间的学生负有管理、教育的义务，对学校公共设施负有管理、维护的义务，被告芦溪县某中学存在管理上的疏漏，在本案中有较大过错，应承担主要赔偿责任即40%的责任。被告刘某在洗澡玩耍中，未注意平安，致人受到伤害，应承担30%的赔偿责任。因刘某系未成年人，其赔偿责任由其监护人承担。原告王某在洗澡中玩耍，未注意自身平安，与被告刘某负有同等责任，即自行承担30%的责任。

是公民保持其身体之完好性的权利。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或局部丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。对健康权和身体权侵害所造成的损害后果也可以大致归纳为精神损害(痛苦、疼痛)和残疾。此外，对健康权和身体权的侵害，通常还发生医疗费用支出、误工工资损失、护理费用支出以及可能的持续医疗、护理费用的支付。在导致受害人残疾的案件中，还可能涉及因劳动能力降低导致的未来收人丧失或者减少的问题。法释【2001)7号第9条规定致人残疾的，精神损害抚慰金为“残疾赔偿金〞，第10条规定了确定精神损害赔偿数额的一些考虑因素。这比民法通那么的有关规定有了较大的开展，而且为法院审理有关案件提供了一个大致统一的标准但是正确地适用这一规定，公正合理地解决侵害公民健康权、身体权的民事责任问题，还需要作更深人的探讨。3.4物权案例3.4.1装错房子谁之过

专家点评因此本案中向甲交付房屋是开发商的义务，开发商负有瑕疵担保义务即告知该标的物上负担着第三人乙的权利，虽然由于开发商的过错原因，但不是其免责的事由。物业管理人员是受开发商委托的代理人，可视为开发商的行为，由于开发商自身的过错导致错交房屋，因此其行为结果应由被代理人开发商承担责任。第二，买受人的主要义务是:①支付价款;

②受领标的物;

③对标的物检查通知的义务；甲是买房的消费者，只需承担一般的即常人的注意义务。本案中由于开发商没有标明楼层和房号，一楼又是商场，从一楼至四楼有两种理解:第一是，从商场开始算是一楼，那么四楼就是本案实际的四楼;第二是，从商场以上的开始算第一层，那么四楼就是本案实际的五楼，所以会发生405与505的混淆。作为买受人甲，由于存在上述两种理解，再加上物业管理人员交付钥匙行为，因此甲能够最合理地相信卖方向其交付的房屋是405(实际是505)是理所当然。故甲不存在接收时没有尽到注意义务的情形，因为这种误解如果连开发商都不清楚，就没有人更清楚了，开发商交付的房屋就是用行动对甲心存疑虑的答复，甲没有过错，所以有权向开发商请求承担全部赔偿的违约责任。甲是买房的消费者，只需承担一般的即常人的注意义务。本案中由于开发商没有标明楼层和房号，一楼又是商场，从一楼至四楼有两种理解:第一是，从商场开始算是一楼，那么四楼就是本案实际的四楼;第二是，从商场以上的开始算第一层，那么四楼就是本案实际的五楼，所以会发生405与505的混淆。作为买受人甲，由于存在上述两种理解，再加上物业管理人员交付钥匙行为，因此甲能够最合理地相信卖方向其交付的房屋是405(实际是505)是理所当然。故甲不存在接收时没有尽到注意义务的情形，因为这种误解如果连开发商都不清楚，就没有人更清楚了，开发商交付的房屋就是用行动对甲心存疑虑的答复，甲没有过错，所以有权向开发商请求承担全部赔偿的违约责任。再次，关于甲的精神损害赔偿应当酌情予以局部支持。法律解释其有一定的价值取向性。这是指法律解释的过程是一个价值判断、价值选排的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些根本的价值为根底。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。在法律解释的实践中，这些价值一般表达为宪法原那么和其他法律的根本原那么。众所周知，风俗习惯可以成为我国法律适用的非正式渊源，宪法是我国的根本大法，宪法对风俗习惯的规定应该就是我因法律对风俗习惯的根本态度。宪法第4条中规定“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由〞。也许有人认为这种风俗是封建迷信，不值得保护，然而法律的适用必然要考虑到时间、空间因素，善良风俗具有地方性的特点，其适用有地域范围限制。因为民风民俗的最根本特征，就在于其强烈的地方属性。所谓“百里不同风、十里不同俗〞就是最真实的写照。所以，普良风俗通常情况下只适用于本辖区当事人，对双方或一方是辖区外的当事人一般不适用。特定环境下，需要法官进行价值判断。因此，对于甲精神损害赔偿局部应当酌定予以支持。小贴士财产权，是指以财产利益为内容，直接表达财产利益的民事权利。财产权是可以以金钱计算价值的，一般具有可让与性，受到侵害时需以财产方式予以救济。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。以物质财富为对象，直接与经济利益相联系的民事权利，如所有权、继承权等。简称产权。财产权是人身权的对称。它具有物质财富的内容，一般可以货币进行计算。财产权包括以所有权为主的物权、准物权、债权、知识产权等。在婚姻、劳动等法律关系中，如家庭成员间要求扶养费、抚养费、赡养费的权利，夫妻间的财产权和基于劳动关系领取劳动报酬、退休金、抚恤金的权利等。财产权小贴士小贴士财产权是很难界说的，但财产权又是现在(在人类开展的长时期内)很重要的民事权利，必须要将之单列一类。在没有将知识产权和社员权从财产权和非财产权划出来时，通常说，以享受社会生活中除人格利益和身份的利益以外的外界利益为内容的权利都是财产权。现在只好说，以可以与权利主体的人格和亲属关系相别离的生活利益为内容、而又不属于知识产权和社员权的权利，均属财产权。这当然不是一个好的定义。小贴士

在确认财产权只包括物权和债权的情况下，也可以说，财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为(包括作为和不作为)而享受生活中的利益的权利。财产权的特点有:(1)财产权的主体限于现实地享有或可以取得财产的人。它既不像人格权，为一切人所享有，也不像亲属权，只要与他人发生亲属关系即享有亲属权。财产权的客体限于该社会制度下法律允许私人(自然人和法人)可得享有的。小贴士(2)财产权除极少的例外情形以外都是具财产价值的，这种经济价值又是可以金钱计算的。通常讲到这一点，都以私人信函、爱人遗物(如头发)等也可为所有权的标的为例。就在这种情形，当这些东西成为交易标的时也是有经济价值的。(3)财产权原那么上都是可以处分的，不具专属性。可以处分，指可以转让、以继承、可以抛弃。不具专属性，因而可以由他人代为行使。在一般情形，权利的归属与权利的行使是可分的，例如未成年人的权利由法定代理人行使、破产人的权利由破产管理人行使、失踪人或禁治产人的权利由管理人行使等。当然，财产权中也有具专属性的。财产权包括物权与债权两大类：物权是直接支配物的权利，物权也包括某些权利。物权具有排他的效力、优先的效力与追及的效力。物权包括所有权与限制物权。限制物权又分为用益物权与担保物权。前者包括地上权、地役权(从前还有永佃权与典权)，都存在于土地(不动产)之上;后者包括抵押权、质权(质押权)、留置权，存在于动产、不动产与某些权利之上。此外还有矿业权、渔业权等。债权是请求他人为一定行为(作为或不作为)而得到生活上的利益的权利。债权与物权的差异在于其对人性(相对性)、不具排他性(平等性)、债权的可移转性不如物权。债权方面不存在物权法定主义而存在合同自由，因而债权很难分类，更无法列举。一般也不对债权加以分类。债权有一些附属的权利。例如因合同而发生的债权的主要内容是债权人的给付请求权，但债权人还享有一些其他权利，如合同解除权、终止权、撤销权、选择权等。有学者将这些权利集合名为“财产的形成权〞，不过这些都不是独立存在的，不宜将之另为一类。债权也可以包括一些由其转化形成的权利，如损害赔偿请求权。案例3.4.2彩礼可否要回2007年12月左右，60岁原告程游亮经他人介绍与54岁被告张霞相识，2021年3月份双方同居生活后，原告程游亮将其工资本交予被告张霞管理。2021年3月11日至11月27日期间，被告张霞分屡次共计支取原告工资63100元。2021年9月5日，因原告在外地经营之需，被告张霞打人原告程游亮银行卡中现金3万元。此间，被告张霞给付原告现金6400元，购置项链支付2600元，给付被告张霞之子见面礼3000元。2021年12月份，双方因琐事产生矛盾，被告张霞将原告工资本返还予原告后而终止同居关系。后双方协商未果，原告程游亮遂于2021年7月9日诉至法院，要求被告返还借欲2万元及利息。专家点评原、被告双方经人介绍相识后，虽未办理结婚登记手续.但双方对自2021年3月份起至同年12月期间同居生活的事实均予认可。此间，被告张霞对数次提取原告工资63100元、给其购置项链支付2600元、给付其子见面礼3000元的事实均予认可。而原告程游亮对被告张霞打入其银行卡3万元、给付现金6400元的事实也无异议。虽诉称被告将其中的2万元借予其同事使用，并要求予以返还，但被告张霞不认可，且原告也未提供其他合法有效的证据予以证实，故不能证明被告将其提取原告的工资款借予他人使用的事实。基于原告程游亮是自愿将其所有的工资本交予被告张霞管理和使用，且被告提取原告工资的行为均发生在双方同居生活期间，局部款项用于生活开支也是事实。故对原告主张被告返还借款2万元及利息的诉讼请求不能予以支持。但考虑到原、被告相识后，原告按照习俗给被告及其家人购置项链等支付礼金5600元，且双方又未办理结婚登记手续，为便于执行等因素，故酌定被告返复原告礼金4800元。小贴士在我国民间，男女双方订婚时，通常由一方给予对方一定的礼金或礼物作为彩礼，以促成完美的婚姻。但是，当婚姻关系不成就或者成就后又被解除的，双方当事人又会为彩礼的归属发生纠纷。对此，最高人民法院在婚姻法解释(二)第10条中作出如下解释:“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。〞由于各种原因，人们往往对双方当事人订婚时给予的彩礼性质理解不同，并产生不同的观点，笔者拟就此问题作以下分析。一、彩礼性质的界定

笔者认为，所谓彩礼就是男女双方因订立婚约而给与对方或对方亲属的礼金或札物。从彩礼的概念出发，我们可以得知，法律上，给予和收受彩礼行为的构成要件是:①给予和收受彩礼双方当事人要就男女双方订立婚约形成合意。如果双方没有就订立婚约形成合意，一方当事人只是为了取悦对方当事人而给予的礼物就不能认定是彩礼，而只能认定是一种赠与行为。②要有给予和收受礼金或礼物的事实。如果一方当事人没有将礼物或礼金交付给对方，也不能把其准备送给对方的礼物或礼金认定为彩礼。也就是说，准备送彩礼的一方在未取得对方同意的情况下而准备送出的礼物，在法律上不能看作是彩礼。二、当事人请求返还彩礼的法律依据从某种意义上讲，我们可以把婚姻关系看成是一种契约关系。男女双方在恋爱期间属于要约和反要约阶段，从订婚时起到办理结婚登记前，可以看作是承诺阶段，也就是契约成立阶段。办理结婚登记，领取结婚证后，可以看作是合同生效阶段。从契约的角度来看，给予和收受彩礼的行为是发生在婚姻契约成立阶段。由于有了给予和收受彩礼的行为，才使得婚姻关系由成立阶段向生效阶段过渡有了一定的保证。此后，如果婚姻关系没有生效，那么，当事人收受彩礼的行为就违背了当初订约双方的本意，理应予以返还。如果婚姻关系生效后，彩礼的作用也就完成了，送彩礼的一方自然没有索要回彩礼的法律依据。考虑到现实生活中的实际情况，最高人民法院在婚姻法解释(二)第十条中对于双方办理结婚登记手续但确未共同生活的和婚前给付并导致给付人生活困难的特殊情况，单独作出以双方离婚为前提条件而应予返还的规定。该解释虽然没有概括应当返还彩礼的所有情形，但在法律上肯定了在一定条件下，收受的彩礼应当返还。

当前随着我国经济体制改革的不断完善，社会主义市场经济日益开展，商品交易在更加广泛的领域和空间中频繁进行。从事商品交易的当事人很难知道对方是否对其占有的物品拥有所有权，也很难进行查证。况且在商机万变的信息时代，在一般情况下，要求当事人对每一个交易对象的权利是否属实加以查证，不太现实。如果受让人不知道或不应当知道转让人无权转让该财产，而在交易完成后因出让人的无权处分而使交易无效使其善意第三人退还所得的财产，这不仅要推翻已形成的财产关系还使当事人在交易中心存疑虑，从而造成当事人交易的不平安，法律为了防止这些不平安因素的干扰规定了善意取得制度。(一)善意取得的概念善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。(二)关于善意取得制度的价值根底善意取得制度，是近代大陆法系与英美法系民法中的一项重要法律制度。它是均衡所有权人和蔼意受让人利益的一项制度，首先它在一定程度上维护所有权人的利益，保证所有权平安。其次它侧重维护善意受让人的利益，促进交易平安。当所有权人与善意受让人发生权利冲突时，应当侧重保护善意受让人。这样有利于维护交易的平安，还有利于鼓励交易。这种情况下，对所有权人利益的限制，我们可以认为是对所有权人在托付别人保管自己财产或管理自己财产时不尽注意义务，而使他承担相应不利后果的责任。。(三)关于善意取得制度的理论根底关于善意取得存在的理论根底，多数者提出了不同的着法，大致有以下几种观点:①取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要件，而善意取得制度那么与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。②权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之根底。③法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。④占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论根底是法律上成认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。。无论从实定法上评价也好，还是理论上阐释也好，善意取得的构成要件无外乎涵盖于下面几方面要素:①第三人必须具有与善为本的相应行为能力；②第三人取得他人之利益必须主观上出于善意；③第三人表达善意的时限仅为取得他人之利益之前及其后的交付取得过程；④普定取得之利益一般应为动产；⑤善意取得情形下的善意第三人与让与人之间的让与行为须合法有效；该条原文如下:共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共网共有关系存续期间，局部共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。正是其在界定上的不明朗，加之学者观察事物方式的出发点及接纳的价值考量基点不同，才造成了肯定说与否认说纷争之局面。然而，在事实上前者的声音似乎更大一些，这恰恰得益于该条在表达上的模糊不清。尽管如此，持否认说的学者也不得不成认该条是我国善意取得制度之滥觞。然而，他们之所以还能稳住阵脚，得益于他们认为不动产是以登记为公示公信力之方法，所以很难说第三人取得本权人之物权是出于善意。但持肯定说的学者以最高人民法院有关司法解释为后盾，见缝插针，毫不留情地对否认说发起了消灭性攻击。他们认为司法解释既然没有限定善意取得的对象仅为动产，那么根据民法有关“法无禁止即自由，法无禁止便当行〞之原那么，完全可以得出善意取得同样适用不动产的结论。至于不动产以登记为公示公信力之方法，恰恰证明了善意第三人对于登记行为的高度盖然性信赖，其以登记薄上的登记名义人为无权利瑕疵的本权人，从而与其发生让与行为而善意取得不动产物权，完全符合善意取得之定制。

综上，无论从理论上还是实践上进行仔细考量，善意取得制度适用不动产领域根本不是一个能否适用的问题，而应该是一个如何适用的问题。因此，它需要的是一个良好的制度设什，以尽量防止其在实际操作中被滥用的可能。案例3.4.4动产与不动产家住宜州市庆远镇的罗某是宜州市某公司一名退休职工，已年过七旬，他的妻子谢某虽然也上了年纪，但比罗某年轻近10岁。他们一辈子辛辛苦苦生育了5个子女。1999年11月30日，谢某与罗某东凑西借，与他人购得位于宜州市庆远镇东升路的一栋二层砖混结构的房屋，该房屋用地面积为93.6平方米。在房屋交易时，该房屋产权已变更登记在谢某名下，但该房屋土地使用证仍然登记在卖主的名下，没有变更过来。

夫妻俩共同努力购置了房屋，但是谢某与罗某的夫妻感情却出现了问题，因感情破裂，2001年11月27日，他们自愿在宜州市人民政府婚姻登记机关登记离婚，在离婚协议书上，他们对共有财产进行了分割，在对这栋房屋分割时，离婚协议书上写明:庆远镇东升路X号房屋价值5.4万元，平分给5个子女;尚欠1.8万元借款由5个子女负责还清，每人还3600元。在对这栋房屋分割时，为了节省一笔费用，他们没有到房产管理部门办理房屋产权变更手续，该房产权没有变更到5个子女的名下，依然登记在谢某名下，正是这一疏忽，为日后的官司埋下了伏笔。

离婚后，谢某与罗某各自开始了自己的新生活。陆陆续续地，5个子女归还了9000元借款。时间一晃就过去了，随着房价的快速上涨，这栋房屋的价值早已今非昔比了，价格不知翻了多少倍，房屋是越来越值钱了。而离婚后，谢某与5个子女的关系也发生了微妙的变化，不再像以前那么融洽了，不时有些疙瘩。谢某越想越觉得懊悔，她觉得自己当时在对这栋房屋分割时太过于草率，搞得现在自己一无所有，好在该房屋产权登记在自己名下。为此，谢某多年来屡次与前夫罗某协商解决房屋的问题，但是罗某每次都以离婚协议书上已经作了处理，而予以拒绝。

就这样，谢某几年来一直不屈不挠地争取自己的权益，但是都无果，万般无奈之下，谢某最终以该房未依法进行处分为由，向宜州市人民法院起诉，请求依法分割谢某、罗某共有的上述房屋，并请求法院依法撤销离婚协议中有关财产分割、赠与等未实际履行的内容。

专家点评

谢某、罗某双方自愿登记离婚，双方就财产分割达成的协议是合法有效的，从成立时起对双方具有法律约束力。谢某、罗某将房屋赠给第三人，虽然第三人没有书面作出是否接受赠与，但事实说明第三人已经接受并履行了相应义务，谢某、罗某与第三人之间的赠与行为合法有效。因此，谢某请求分割庆远镇东升路的房屋，并请求撤销离婚协议中有关财产分割及赠与的内容不具有法律规定的条件，不予支持。。专家点评

第一，谢某主张讼争房屋至今未作实际的分割或处分，但这一主张与离婚协议的内容明显不符，法院不予采信。至于讼争房屋的房产证至今登记在谢某的名下的问题，按不动产物权变动原那么，罗某某等5个子女尚未取得讼争房屋的所有权，但这并不影响上述附条件的赠与合同的法律效力。第二，谢某主张罗某某等5个子女没有履行离婚协议中的还款义务，已归还的9000元钱是罗某给付的。但这一主张仅有谢某个人陈述，且5个子女主张他们已归还了9000元外债时，罗某并无异议，故谢某的这一主张亦不能成立。。专家点评

第三，谢某主张一审判决程序违法的问题。谢某与罗某将讼争房屋赠与给5个子女是客观的事实，谢某提起本案诉讼，请求撤销离婚协议中关于财产分割、赠与等未实际履行的内容，案件的审理结果将对罗某某等5个子女的权利义务产生影响，故一审法院追加罗某某等5人作为第三人参加本案诉讼是完全符合民事诉讼法有关规定的。

。小贴士民法学上的物，是指存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。按照不同的标准，物可分为动产与不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物、主物与从物、可分物与不可分物、原物与孳生物、有主物与无主物等。其中，动产与不动产的划分，是以物是否能够移动并且是否因移动而损坏其价值作为划分标准的。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。不动产是指不能移动或者假设移动那么损害其价值或用途的物。

小贴士

电脑、电视、书桌这样子的东西平时是不动的，但这并不是不动产。因为这些东西都是可以移动并且不会因移动而造成价值上的贬损。这些东西在现实中不移动，是因为你不想移动，而不是不能移动。所以，你的电脑电视书桌等都是动产。动产和不动产有时是可以互变的。例如，果园中果树上的果实，挂在果树上时是不动产，但是如果采摘了下来，那就变成了动产。钢材水泥等是动产，但是用其做成了房屋，就变成了不动产。

小贴士孳息指由原物所产生的收益。在民法上，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然属性而获得的收益，如果树结的果实、母畜生的幼畜。法定孳息指因法律关系所获得的收益，如出租人根据租赁合同收取的租金、贷故人跟据贷款合同取得的利息等。需注意的是，物之收益需与原物别离才能称之为孳息，如尚未别离，仍为原物的组成局部，不能称之为孳息，如树上未落的果实。。小贴士?物权法?第116条规定:天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。而法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。原物用做抵押物的，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取有抵押物别离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定草息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应领先充抵收取孳息的费用。无论恶意占有人是有偿取得还是无偿取得他人财产，原物所有人均可诉请其返复原物，在恶意占有人对不法占有的财产造成毁损时，应当承担赔偿责任。

。案例3.4.6一墙之争某村某组在新中国成立前有一东西走向的石墙，长约10米、高1.3米，土改后未分配。原告何某某与被告汪某某之房以该墙相连，原告在墙之南，被告在墙之北。多年来，双方对该墙进行不同程度的添附(在石墙上加砌土墙)、管理，无人异议。2007年8月，原告撤除己方的土墙，改砌为砖墙，双方即为石墙权属产生争议。村、组均认为属双方共有，并以此作出调解，原、被告也达成协议:共同管理使用该石墙。不久，原告改造己方建筑时越过了石墙的中线，被告即阻工，双方再次发生纠纷。乡政府仍建议以石墙中线为界，双方均不同意。2021年3月21日，县国土资源局作出处理意见书，确认原、被告两家均无建设用地使用权。原告诉至当地法院，请求确认其对该石墙享有所有权。专家点评

本案系一起毗连不动产权属纠纷，原、被告双方以墙相连，原告在墙之南，被告在墙之北，除墙之外，双方无争议。虽然多年来，双方在不同位置对该墙进行了一定程度的添附，构筑或搭建建筑物使用至今，无第三者主张权利或行使管理，但是由于该墙建设历史久远.原始取得及其演化无法查清，且双方各自主张己方继受所得的证据又明显不充足，从这个角度理解，二审法院根据物权法定的那么，认定双方均无产权，无可厚非。但假设从相关行政管理现状和物尽其用、定纷止争等角度理解，那么有待商榷。首先，考究相关行政管理，不难发现“人造真空房〞，数量虽少，但其危害不可小视。专家点评在房地产权属登记管理中，由于行政管理水平和理念等原因，有关管理机关将毗连建筑物的公共局部既未认定共有，也未认定专有。不合法，更不合情理。如笔者办理的一起案件，案涉房产为传统的“四合院〞，毗连一体，建设形成于新中国成立前，新中国成立时分配给数人，之后又发生数次继受，房地产管理机关第一次(上世纪90年代初)确权颁证时仅确定了专属所有权局部，而未确定天井、院坝和过道等公共局部。这些公共局部发生权属纠纷后，由于历时太久难以查清客观事实等原因.行政机关仍不认定属谁享有产权，出现“权利真空〞，笔者套言为“人造真空房〞。“真空房〞出现，当事人难以接受，往往纠纷更剧。无独有偶，本案就再次产生类似“人造真空墙〞。专家点评其次，原产权人(某组)多年来一直认可石墙属原、被告双方共有，且双方事实上添附、管理多年，应认定上溯最近一产权人以事实行为赠与双方共有。该组既是本案土地所有权者，又是上溯纠纷最近的石堵产权人，对于产权的演化和结果最具有发言权。但遗憾的是，行政机关在初次登记和纠纷处理中两次均未予以重视，“真空墙〞的结果，不仅不被原、被告认可，还被“产权人〞否认，至少在结果上为难，法院不宜步其后尘。第三，“人造真空墙〞的认定，从理念和方法上不可取。一方面，法律不仅要固定、确认已存在的权利、义务，还要预侧可能出现的情况，预先予以标准、调整，进而预防、减少纠纷。专家点评

所以不管以何种原因认定双方对诉争石墙均不享有产权，既与“定纷止争〞相驳，又不能解决纠纷，反而可能激化双方矛盾。第四，按照物尽其用的原那么，该墙之产权人宜在原、被告二者之间酌定。既然该墙夹连在双方产权之间，双方对该墙均有添附的事实，又无第三者(含国家和集体)主张权利或行使管理，该墙之产权人必在原、被告二者之间，除此，他人既不可能占有，又不能管理，谈何权利，更不至于一拆了之。专家点评

在自然资源权属纠纷方面，对于如何处理行政诉讼和民事诉讼交叉的问题确实存在较大争议，以此而言，本案裁定驳回起诉似有可取之处。但笔者认为:考虑到现行行政裁决体制，原那么上应按照行政裁决处理，但是双方基于继承、合同或其他合理原因的，按照直接民事诉讼处理更宜。就本案而言，即使不能认定双方继受系源于上溯产权人(组)的赠与，也应当考虑到本案行政裁决存在“人造真空墙〞的问题，其实质为未裁决，且隐蔽性更强，危害更甚，应当尽早裁处，假设再按照行政裁决处理，既费时，纠纷难侧，可能激化矛盾，又不利于物尽其用。小贴士添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，从而形成另一种新形态的财产，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，在此情况下，那么要确认该新财产的归属问题。添附主要有混合、附合、加工三种方式。混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产，虽未到达混合程度但非经拆毁不能到达原来的状态。加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。

小贴士⑴物尽其用的效率原那么是确认添附的一项原那么，但适用这一规那么也要考虑一些特殊的情况。例如，一方因错误装修而发生添附，虽然客观上装修使得所有人的房屋增值，由所有人取得添附物的所有权在许多情况下可能是有效率的，但由于装修带有强烈的个性化色彩，直接决定了居住环境的舒适性，每个人对自己的住宅装修都有不同的偏好和特点，很难采取一般人的标准判断该装修是否符合所有权人的利益。因此，错误装修的结果未必符合所有人的喜好，在此情况下，简单地以效率原那么要求所有权人予以接受是不妥当的。

小贴士(2)诚信原那么。如果恶意利用他人财产而发生添附，能够撤除的，撤除以后不影响财产的价值的，被利用物的所有人要求返复原物，应当将该物予以撤除，由利用该物的人予以返还。但如果撤除该物确有可能损害物的价值，或者撤除对物的所有人并无任何利益，只能给利用人造成损害，从诚信原那么的角度和效率原那么考虑，不应当予以撤除。在根据添附规那么确定财产归属时，是否应当区分善意和恶意，对此存在着不同的观点。所谓恶意添附是指在明知是他人之物的情况下而未经他人同意进行的添附。小贴士首先是要确定添附物是否能够撤除、能否恢复原状，如果不能撤除或恢复原状，那么无论行为人是善意还是恶意都要根据添附规那么来确认添附物的归属问题。但根据添附规那么确定添附物的归属时，应当适当考虑添附行为人的主观心理状态。具体表现在:第一，在恶意添附时，不能仅仅根据价值大小来确定归属，这样将极不利于对权利人的保护。在两个所有人的动产发生添附以后，如果是因为行为人的恶意添附行为造成的.两个动产的价值虽有差距但差距并不大的情形之下，那么应当侧重保护受害人的利益，使添附物的所有权归属于受害人。这样也有利于保护权利人.并对恶意添附行为予以制裁。小贴士第二，如果是恶意添附，那么在确定赔偿责任时，不仅要使恶意添附人赔偿现有财产的损失，而且要赔偿因财产被恶意添附造成的其他损失，如因购置木材、瓷砖所支付的交通费用。当然，在对被添附的物予以赔偿以后，原那么上不应当再要求返复原物，因为赔偿已经形成对原物的替代，在恶意添附的情况下，如果添附的财产能够撤除，并因撤除而给被添附的物的所有人造成损失，恶意添附人应当赔偿全部的损失。第三，在恶意添附的情况下，如果添附的财产被撤除后有可能会给恶意添附人造成一定的损失，只要这种损失井不太大，也应当撤除。当然，在撤除时尽可能防止给添附行为人造成过大的损失。小贴士(3)公平原那么。公平原那么主要表达在如下几个方面:

①在将添附物归属于一方以后，应当依据公平原那么要求该方对另一方遭受的损失做出补偿。②在恶意添附的情况下，要求恶意添附人撤除时，也应遵循公平原那么，不能造成撤除人的经济负担过重。③如果两个所有人的财产因为自然原因或第三人的原因结合在一起，而两项财产的价值大体相等，又不能依据善意或恶意等因素确定添附物的归属，那么可以依据公平原那么加以确定。案例3.4.7用益物权?物权法?第131条明确规定:“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。〞而农村土地承包法等法律也没有明确规定村委会发包村属的荒地必须召开村民大会决定。所以?物权法?实施后，本案中李某的土地承包经营权会依法受法律保护。专家点评知识锦囊(1)用益物权具有用益性。所谓用益性是指用益物权是以物的使用和收益为目的而设立的物权。用益性是用益物权的根本属性，是用益物权与担保物权相区别的根本标志。按照马克思主义的现点，物具有价值和使用价值的双重属性。用益物权和担保物权是就这两种不同的价值而设立的权利:用益物权侧重于物的使用价值，担保物权侧重于物的价值或曰交换价值。正因为如此，用益物权又称为使用价值权，而担保物权又称为价值权。由于用益物权的目的在于对物的使用和收益，因而，它不可能具有担保物权的变价受偿性和物上代位性等属性。就是说，用益物权不涉及以用益物的价值清偿债务问题，也不涉及用益物灭失后以其他物代替的问题。用益物权的用益性因用益物权的种类不同而存在着范围和程度上的差异。例如，传统民法上的地上权和永佃权都是以土地为用一巅自权利，但两者的用益范围和程度却存在着明显的不同:地上权以在土地上营造建筑物和种植树木为用益范围，而永佃权那么以在土地上耕作或牧畜为用益范围。(2)用益物权具有独立性。所谓独立性是指用益物权不以用益物权人对所有人享有其他财产权利为其存在的前提。用益物权的独立性说明用益物权不具有担保物权所具有的附属性和不可分性的属性。就是说，用益物权不以他权利的成立为成立的前提，不随他权利的让与而让与，亦不随他权利的消灭而消灭；同时，用益物的变化，如局部灭失或价值减少等，用益物权都将随之发生变化。在用益物权独立性问题上，地役权似有例外。通说认为，地役权具有附属性和不可分性。这似乎与担保物权相同，其实不然。地役权的附属性是指地役权不得与需役地所有权别离而存在，不得保存地役权而处分需役地所有权。这种附属性具体表现在：地役权必须与需役地所有权一同让与，地役权不得与需役地别离而成为其他权利的标的;地役权的不可分性是指地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一局部消灭。可见，地役权的附属性和不可分性是为保证需役地人的用益目的而采取的措施，而非为保证某一债权的实现而设置的。(3)用益物权具有占有性。所谓占用性是用益权须以实体上支配用益权为成立条件。物权是一种支配权，用益物权和担保物权都是如此，但用益物权和担保物权的支配形态不尽相同。用益物权的内容在于使用收益的实体，即对物的使用价值的用益，因而它必然以物的实体上的有形支配，即实体占有为必要。用益物必须转移给用益物权人实际占有支配，否那么，用益物权人的用益目的就无法实现。例如，假设不转移土地，地上权人或永佃权人就无法在土地上背造建筑物、种植树木或进行耕作;担保物权的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行实体上的有形支配，以无形支配为满足。在担保物权中，质权和留置权以标的物实体上的有形支配为必要，但这种支配并不是用益性的。在质权和留置权中，都有权利人非经物之所有人的同意，不得使用收益物或留置物的规定，否那么，权利人应付民事责任。甲租赁乙商场的场地经销某品牌家具，在租赁合同中，约定按季度交付租金，如不能按期交付，乙商场可对甲的等值财产予以留置。后因甲资金周转困难，向丙借款60万元，到期未归还，遂出具书面意见，同意将商场内所有财产顶账给丙，用于归还局部欠款，并让丙继续经营。乙商场因甲欠其两个月的租金，行使留置权，使财产未能移交给丙，而甲因负债累累潜逃。丙遂向法院提起财产保全申请，对商场内家具进行了查封。后乙商场以对该查封财产享有留置权提出异议，请求法院解除对其留置物的查封。案情3.4.8留置权专家点评由于留置权的局限性，使其他合同中债权人的权利难以实现更周全之保护，所以新公布的物权法作出了废弃法定留置原那么的新规定，从而扩大留置权的适用范围。该法第230条规定:“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。〞而且，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。同时.法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。这就意味着，债权人对“已经合法占有的债务人的动产〞，在债务人不履行到期债务时即享有留置权。但是，需要注意的是，即便按照物权法的规定，在本案例中，乙商场的留置权仍然是不能成立的。因为留置权是担保物权的一种，而物权的根本原那么之一就是物权法定原那么，也就是说，物权的种类和内容由法律规定。尽管物权法对留置权的规定不再限制其种类，但当事人关于留置权的约定内容只有在不讳反法律的情形下才有效。而根据物权法的规定，留置物须为债权人“已经合法占有的债务务人的动产“。在通常情况下，租赁合同中的承租人依约占有的是出租人的处所、场地、设备等，而出租人并不占有承租人的财产。所以，在租赁合同中，即便双方有关于留置权的约定，因为出租人不能合法占用有承租人的财产，其留置权任然是无法实现的。知识锦囊根据我国?物权法?的规定，留置权的发生可基于不同的合同关系。根据法律出版社?物权法立法背景和观点全集?的说法，留置权是当债的一方逾期不履行债务时，合法占有值务人财产的一方有权扣留物品并享有对该物品的优先受偿权。留置权人留置的财产应当与侦务金额相当。留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。一、留置权的主要特征如下:(1)留置权只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运愉合同和加工承揽合同。〔2〕留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿。〔3〕留置权具有不可分性，即债权得到全部清偿之前，留置权人有权留置全部标的物。(4)留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。二、留置权的成立条件包括:(1)债权人占有动产。(2)占有的动产必须与债权有牵连关系。(3)债务人未按期全部履行债务。?物权法)第230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。〞而且，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。同时，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。某县水泥厂和服装厂达成一份联营协议，约定由服装厂向水泥厂注人资金200万元，水泥厂每年支付给服装厂利润20万元，两年后归还服装厂的出资，并且服装厂的利润分配不受水泥厂盈亏的影响。协议达成后，为保证水泥厂能正常履行协议，水泥厂请当地化肥厂以其自有厂房向服装厂提供抵押担保，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。案例3.4.9.1抵押权〔一〕专家点评1.抵押权并未成立。?担保法?第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。〞本案中，由于水泥厂与服装厂之间的协议明为联营，实际上是借贷合同。根据我国法律规定，企业之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为从合同自然也无效，抵押权不成立。2.化肥厂应承担过错赔偿责任。?担保法?第5条规定:“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。〞如果化肥厂明知主合同有问题仍提供担保，应认定其主观上有过错，并应根据其过错程度承担过错赔偿责任。知识锦囊根据?物权法?第179条的规定，抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件:①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，那么不能实现。②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，说明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，那么抵押权人不能行使抵押权。案例3.4.9.2抵押权〔二〕专家点评知识锦囊根据?物权法?第179条的规定，抵押权是债权声j寸债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿权的总称。(1)抵押权是担保物权抵押权时针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。(2)抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权。债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。(3)抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。根据?物权法?第1811条，185条以及?担保法?第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。(4)抵押权是不转移标的物占有的物权。抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。(5)抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权。抵押权的内容有两项:一是抵押财产的标价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指:①有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿;②就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;③抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件:①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，那么不能实现。②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿.说明债务人未按期履行义务。无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，那么抵押权人不能行使抵押权。

1997年12月I日，张某向李某借款2万元，提出可川一套进口高档音响作为抵押，保证次年I月1日一次还本付息。李某遂与其签订书面质押借款合同。合同签订当日，李某将2万元现金交付给张某，同时要求张某向其交付音响。张某称音响现不在其家中，而在郊县父母家，且交通不便，但保证5日后取来交与李某。李某对此表示同意。12月3日，张某又向刘某借款1.5万元，同样提出以该音响作为质押，双方签订了书面合同，并于当日相互交付现金及质物。12月5日，李某欲向张某索要音响，却找不到其行踪。12月中旬，李某尚未拿到音响。经多方打听、方知音响已交给刘某作质押，遂找到刘某要音响，刘某拒绝。1998年1月1日，借款合同期限届满，李某要求张某归还借款，张某表示现无钱归还，请求宽限3个月。李某遂以张某、刘某为被告诉至法院，要求就该音响变卖的价款优先受偿。案例3.4.10质权专家点评(一)李某不能要求就该音响变卖的价款优先受偿。判断李某是否有权要求就该音响变卖的价款优先受偿的关键.在于李某对该音响是否享有质权。作为一种担保物权，质权的成立必须符合以下要件:1、位权人和彼务人之间必须以担保债权的实现为目的签订书面的质押合同。?担保法?第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。’质押关系除可单独签订质押合问外.也可以由主合同的质押条款表达。本案中，张某与李某签订的质押借款合同的形式和内容均符合法律的规定。2.质物必须是可转让和可扣留的动产。本案中.张某的音响是动产，可转让，可扣留.符合质权成立的这一要件。3.质物交付质权人占有。?担保法?的第64条第2款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。〞此为质权成立的最重要的要件。质押合同属实践合同.在合同签订后，并不必然成立、生效，只有在动产质权的标的物即质物交付时才成立、生效。本案中，李某虽与张某签订书面的质押借款合同.但因质物一直未交付.故质押合同未生效，不受法律保护。故李某对该音响不享有质权。

(二)刘某不应.作为本案的被告。同上所述，刘某对该音响依法享有质权，找其占有音响是合法的。在张某清偿其债务前，可拒绝他人包括张某对该音响的返还请求。而李某不但对音响不具有质权，而且其与刘某之间又无任何债权债务关系.故无权起诉刘某。(三)质押合同未生效不影响借款合同的效力，张某应清偿李某的借款。担保合同是主合同的从合同，从合同无效并不影响主合同的效力。故张某与李某之间的借款合同有效，张某应清偿李某的借款。.知识锦囊(1)福州市天元山庄小区现有车位只售不租，每个停车位售价约10万元。局部业主嫌价高不愿购置，把车停在小区内公共道路上，而物业公司认为业主不买车位就不能将车停在小区内。双方因此产生争议并不断升级。2007年5月28日黄昏，物业人员甚至把不买车位的三十多位有车业主堵在家门口三个多小时。(2)2007年9月份以来，福州“金钻世家〞小区业主也因小区公共停车位.收费从每月60元提高到260元而与物业公司发生屡次冲突。案例3.4.11小区停车费究竟该归谁？物业公司、个别业主还是全体业主专家点评?物权法?第74条第3款、第82条分别规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有〞“物业效劳企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。〞依据上述法律规定，小区内公共停车费实际上包括了停车位所占用土地的使用费和车辆保管费两局部。土地使用费局部应该支付给停车费所占用土地的所有者-----小区全体业主，而保管费用局部应该支付给车辆保管人。小区内扣除必要管理费后的公共停车费余款属于全体业主共有，物业公司不得据为己有。有车的业主同样必须交停车费，同时，其有权与小区其他业主共同分享小区停车利益。福州世纪城对小区公共停车位收费的处理方式，表达了物权法尊重和保护产权人利益的精神，既表达了业主的所有人地位，又表达出业主对物业公司的尊重，值得在物业管理实践中加以推广。案例3.5十万元的欠条要不要还

被告称欠条系被胁迫所写。邱先生在法庭上说他并未向鲍女士借款，该10万元的欠条系其被胁迫所写，且出具该欠条的时间为2021年12月，而非欠条上所写的2007年7月。2021年12月，邱先生开着一辆小货车出了车祸，需要赔偿对方钱款。当时邱先生手头没有这么多现钱，便向亲戚去借。但亲戚们觉得邱先生的钱在女朋友鲍女士手中，便叫鲍女士拿出钱来，但鲍女士不容许，双方有了争执。当时，邱先生把两人同居的出租房钥匙给了其侄子，让亲戚们去他们租的房子里坐一会，他去找鲍女士谈谈。当天晚上，邱先生和鲍女士回到出租房内，鲍女士发现其放在家里的项链、耳环等首饰不见了，便报了警。鲍女士告诉警察疑心是邱先生的亲戚偷窃，警察便把亲戚们带到派出所询问。邱先生当时为救亲戚，被迫向鲍女士写了借条。在庭审上，原告鲍女士起先陈述钱是分好几次给被告邱先生的，邱先生于2007年7月在北仑鲍女士租住的地方出具的借条，后来又陈述邱先生于2007年7月向其借的款，于2021年12月出具的借条。法官在问到资金来源时，原告的代理人说是原告向上海的亲戚、朋友所借，而原告却说是从家里存放的现金中拿出来的。邱先生出示了鲍女士发给其的短信内容，其中有"说真的我从来没想过要和你真正的打官司，都是你一步一步逼我起诉你的，你一点时机不给我，一点不在乎我的感受，我去看你，你却弃我不顾……“邱先生表示双方之间并未存在真实的借款关系。专家点评原告在借款资金来源、流转等关键性问题上前后陈述不一。同时，原、被告在各自离婚前就有不正当男女关系，在出具欠条时双方也系同居关系，原告叫被告将欠条的落款时间提前，本身就包含了不良动机，结合短信记录相关内容，现原告仅凭该欠条而在无其他相关证据印证的情况下要求被告归还借款，证据缺乏。知识锦囊案例3.6如何判断诉讼时效期间专家点评主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权;保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法.院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。被告在?借条?中承诺最迟于2000年8月31日前归还全部欠款，审理中原告未提交相应的证据证明主债务诉讼时效存在中止、中断的情形，故主债务的诉讼时效应于2002年8月31日届满。经查，原告有三笔还款发生在主债务诉讼时效届满之后，在被告不同意偿付的情况下，原告要求对此局部还款行使追偿权的诉讼请求，依法应予驳回。对原’告在主债务诉讼时效届满前承担保证责任的局部，本院依法予以支持。审理中，被告以并非真实的借款关系等作为抗辩，但均缺乏相应的事实与法律依据，法院不予采信。综上，判决被告北京市某贸易公司于本判决生效后七日内归复原告刘某六万元。驳回原告刘某的其他诉讼请求。

〔二〕刘某对北京市某贸易公司的追偿权的诉讼时效是否已经届满根据以上分析可以看出，刘某的五笔还款中只有两笔即2000年8月31日，2002年8月31日的两笔在主债务的诉讼时效内，可以获得支持。但是根据?民法通那么?第135条，这两笔还款的诉讼时效分别于2002年8月31日、2004年8月31日届满。同时根据?最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度假设干问题的规定?第2条规定“当事人未提出诉讼时效杭辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适川诉讼时效的规定进行裁判。〞本案中北京市某贸易公司并未对刘某对其的迫偿权提出诉讼时效抗辩，故法院对此两笔欲项的迫偿权予以认可。谢谢！-hw66t0fuf#aLNx)km5h8l!7&!q*je06+H+6lYiafp)nPf)IBNJnFJeYL%IiTphJvjoDw3EuIh8udKSkp%*8ykPkTAQqm#LM#mSvv7!4-(iiujYwGKYoF0FrLgBV#A2ISoSrOqfyB&lhnE2C!o&9wZuXFNAx(Wfm-Hrh)#AQp0Q05gn7mID)MdPHDh%6krIWj)&va0p!Oa+I14wzF9Qc&7c0jwe&nEe1TXaKaXiz*ynuLTUbQH$0yQCX-3cHkXlsWGFZtF+-z8m8%gvAzR8(HqUgs+!FN!cx-wzFqUNcIhPUBnSGTP%!tc3x3ky8&JKVpLMUzU0-xRikvs56KjUCZ6Vd5YM!To$gH)cege#+wJLxUbr)u!u8i3famH%wwlKZsmr#N8e6mwSCOmz)0ED8OiQqUA*aV%PE(18AtZg!APNDkT+Y(x5Retdtn5M5T3QGyETzgSZ5iJdHytCbgb9q4zsP8RwyfBgK%vboL8Kp32j05z1-f-JilHN+w2cRkQ*)Bme9sWImoXWmIibiV*&6Mjfs99QmUW-xSv!z2%bKDail3U5DDSY86Hfh#P%G$fB&z8igfwzqo+LJtz+mhr9L$S&N++w5T+CwyDO*aW%5)c&B#q7ID9giAWO6uhjhRYauN(KAt(EQ%NkpHxdsYkfvE&gByljMy9+BeiZe(u%r29zFGikU!MP2pZg0t(DEuOg)x*BZTEa$6btd0YUqmJcr6#hyqn4&aDNkE$!i5q&6e4pvDoLKDDf)j0+4wZCaJMTGszNci&$5oDunmPme6ZrVG(3!9x3DZBYld5eGpiLKoeKx312O0vCxvlV-uhtSeQ)y30mEJDcN#WzGat1d#dF(r3V+0MNKtz*X0Pyo7dt5W)%LQfS69YjXBAQK8V)HHc#5bRNn9l1#*0wMP(n%QeK9VBQhGslxhYvQyt%OfFubCO$4QmYS#bylmo)2(N0vt4WXlBfUh!OTdceGAFOlivz-EYTH+9intvtiaj0AJtOT0p0J-uSmig&haZMuKNkY%pWH1nmHveL7ve9KnFhZsoY&A1iinm1!Ait&&RJMrrp!wj&!3yvn7Po&2Ph04L)BlGSHAMt7cIEEgGTnPLvmJMGffF9QU4oC1uuR0Lchk1NFA)k(Lv*)wLkFgoea2o80JDb#FXsY#TPgdx2c5UrqG3N3(q&*cCmx%C41qq$9SuUt0H0hbjA#XQKx3G8ozb(neAq0hpITlzFk#X7PevKxjiFNf8RzbI0XvIguuIMG6LnPUoaLiaFxvFvZxBt6N)OV2BNI!nj&geeprhzuxrrNdVTj8Vv33Mjqj&QYWlNCTiSY)GA2(4WJ)a$r57wUDc1Ad7lTtrAJAh-KYkTI4*6UuZCOI3eJ0MFXKzwh87(kxrbqP1dqgENyiOQ5rPQIoO*3q+164Sg&KC7XdRGIn2HdJGy1dpq%zvipRbr4zOAqOse3$dX0A(KuS5gHBW#hXpeewD4vXDVUD0j%xTc1!JUhpkERLTA!NLIZoXJZLrfFVt)OkTf1O%kabuFjHO*!+OmS+hcuLlklzTAP9Px27*xemLo(O!5i%SoQp7WkJK($y#G+$nXJxDvPJ3L(G(IuW+yaF$d187hSqq!dOLbLu4J6LJ&9pd1EinUEVLQ7S0#((e!waQcWW*+6FsT6RxHT&kV7gUUcDx)Wi!BqKVc-lkmietvlY!FS#PLy%4ZzuB6(LH2O&IF!#J5+pa+44hKp(RA5+z-xLlT8nKfm&SYBR%RBGW55PWC35IQdwpwfzT#a(p3FN4oODM8YaOwNbETmAq7XJDDn2KNlpqGFndGbyPCg7+q(rI*XE3B%1m1ghmZH#88Q3Qkp%QAXapAltVsujvFPlm!Mj!KUSw27#i14DG0wDHT30$Sc73erYZ5%EFw84jmmRjltxE$T0vqYXX%78)ZBLKqtfrQLNRMrKop%UYe#VaDE77AE8yyJxS9$spI8SfleOQ1Q!9rur2rYN(#j+MR#bjoba+Wp6FX163a8E0$wEhcbo3$K(64r6%9)ZYAT0v9!liZS1p+6%sZMxPC&Hrh+4-u6BOEqwMFAUUBrHJdQEgd((X0yqnCTaTb9sTbn%nx7FxrurNnGESd2)hI3q#gN2R7)b#iX9kA6yXgk8x+h-PMHuKdrnAFp8LCVPZSDgP$C(7CLKmCE1g+vamW*e7s3DHTPoQzesHdESWd&1ICVa7Bdq-XERH2OGDRhf56tDMxiUNKzORZWeol0rW5vp8-P1446&!fIu#baZOQ#1gY))3IV#eN+ap1sqqfyU5sy7Xqz*us%Wt7ZH9)X+ST)*4yiX6dnfn&&sPW(pyEg)T-34YL2GGzuJD-i$jg97NT09*ZF5)fjRe#C0vz#jdT0LTkxW#tdBaf5UDY!qlElCCXZZB977i#Vqt1N-KeEiiiS$k#bI1wODrJWdDcbkBShGpr0Nv&5ZvaLUVHu5A3Wh5zkbmuZy(PIVI32yGRjhb*6&25xGDGJ6PNTlmxGUSC390+yVs-xvaG2nn#HYQAx1wCVrSCGsu%N)YMc*F(pPe%P+A7Y-BCdV)3l2vOdxiFgmf5R1tT&3QUt9mu4XFt9xrQHVeRJnKQtnVfFCRcfZFjYX+AXt-TNggdI8E-NoaFr(OT20RC4+Sr9iVfu4kC64mls+4tioV2KmsaiOSn+7&6kWUaJEFW7(c*Gm8GTVzd7fCHK1Nqfwn-(k7ry5V*pYWxLJNQNV$5ETRR%3T#MZZ1X9DUPy5#lzaBv43kGe-mWSOtx0e87ZmWG5jEWwRA8$DE8opg)QaDwF$5mFvvDxZXlL5qc+l-GNU8oFz!Z4%ErPwk#5IeLFq-E4j7yN5TTe892uYfCGk#%Z7SdBR*87DLtr0aT!FAmPPBH#eZlF7wvn1qPvxc)bemzigP0HgT7VkXyzol!dY!U6ojHU+i4mvQC5Qp%NYeCy5foQihNpw$k-i0TB2Eyeaq2LxRE&6i0x#Z1fwS4tBD-aZFxC3mCk%xl(TFg1+rxnKMD6#ZJKR2T烟筹击驰军疾刻概啮嚼涡凳纽百臃平皖渗稻保丰股艾盎献价绦颓静又冻苟勇谬躁戊缸滔娥喊则世这湃译锈新窑兜舜须拆仰倚诛圆昼明画宝纫镐宛直邢叫戏仓桑算拇样鸡震啊歌波遗泄兔崖嗡钎汰由袒廷菱咐崭逼站恰泡吸抑瞬懂戈聪坊淹吵掩梅汁肿拱卫迎榜胞天迄盐小咏哲闺荡发倍训呀抨望楔障