法律解释学第九章 法律漏洞填补概述

第三编法律漏洞的填补第九章法律漏洞填补概述案例Ⅰ一、法律漏洞的概念法律漏洞，是指依现行法规定的根本思想及内在目的，对于某项问题，应该设有规定，而未设规定，致现行法体系上存在影响法律功能的法律不完全性，简言之，即法律存在反于立法设想的不完全性。其含义有三：第一，指现行制定法体系上存在缺陷，即不完全性；第二，该缺陷的存在影响现行法应有的标准功能；第三，该缺陷的存在违反立法意图。二、法律漏洞的特征裁判依据的欠缺性。外在表现的不完全性。与立法方案的相悖性。狭义的法律解释方法的不可适用性。三、法律漏洞的认定以制定法为认定依据。以法律上是否存在具体规那么为认定依据。以法条文义的可能范围为认定依据。以立法目的和立法意图为认定依据。四、法律漏洞填补的根本原理法律漏洞填补的概念法律漏洞填补的特征法律漏洞填补的方法案例Ⅲ案例Ⅳ2007年6月3日，万港造船，因资金周转困难，向某建设银行贷款2亿元，分两年归还。双方约定以造船公司正在建造的3万吨级的破浪2号安装货船设立抵押，但未办理登记。2021年2月28日，造船公司又将该船以2.5亿元的价格出售给某渔业公司。双方签订?船舶合同?后的第5天，渔业公司就像造船公司支付了2亿元，并在指定的码头提取了破浪2号散装货船。建设银行知道后，诉至法院，要求对该船的抵押权。法院应该保护谁？?物权法?第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返复原物。?物权法?第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返复原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返复原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。案例?合同法?第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。?合同法?第48条?合同法?第49条立法目的本条是对表见代理合同效力的规定。其目的是为保护合同相对人的利益，并维护交易的平安，以老实信用原那么时怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍未代理行为而签订的合同的责任。?合同法?第48条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。?合同法?第48条的立法目的本条是对无代理权人签订的合同效力的规定〔效力待定〕。其目的是保护本人和合同相对人的利益，维护交易秩序的稳定。法律漏洞的概念法律漏洞，是指法律体系上违反方案之不圆满状态。〔黄茂荣〕法律漏洞，是指实定法上反于法律意图之法律不完全性。〔矶村哲〕法律漏洞，是指由于立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的开展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致的立法缺陷，这种缺陷表现为：调整特定社会关系的具体法律标准的缺失，或者既有法律标准之间存在矛盾，或者既有法律标准在今天的适用已明显违背了法律对公平正义的根本要求。〔王利明〕法律漏洞的概念法律漏洞是指法律标准具有不合目的性，即法律标准本身未能反映其所追求的目的，导致“实然〞〔实际状态〕与“应然〞〔应当的状态〕的不一致。“应然〞是衡量是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的，两者具有的差距即为“漏洞〞。〔孔祥俊〕法律漏洞，是指因人类理性之局限，立法者无奈或者成心造成法律文本的意义不能与法学之主流价值观念完全契合而导致的法律文本与案件事实之间的裂隙。〔陈金钊等〕外在表现的不完全性一是调整特定社会关系的具体法律标准的缺失。二是既有法律标准之间存在矛盾。三是既有法律规那么在表述存在重大错误，导致其难以适用于具体个案。?民法通那么??民法通那么?第100条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。非以营利为目的侵害肖像权？?民法通那么?对“死者人格利益〞的保护？案例Ⅱ?民法通那么?第119条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。第120条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼抱歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。法律漏洞填补的概念法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规那么的活动。法律漏洞填补的特征法律漏洞的填补必须以法律漏洞的存在为前提。法律漏洞的填补以寻找适用于个案裁判的妥当性法律规那么为目标。法律漏洞的填补是创造性的适用法律的活动。法律漏洞的填补是在立法目的和立法精神指导下的法律适用活动。法律漏洞填补的方法类推适用目的性扩张目的性限缩依习惯填补比较法填补汇票质押的设立?物权法?第224条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。?担保法?第76条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。?票据法?第35条第2款