小额信贷机构法律风险及防范

小额信贷机构法律风险及防范

主讲人柴善明

主讲人简介概述法律风险以及防范措施法规提示课题概述1.简介：主要讲小额信贷2.小额信贷机构形式〔2〕农村资金互助社

农村资金互助社是指经银行业监督管理机构批准，由乡〔镇〕、行政村农民和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构。〔4〕农村信用社 指经中国人民银行批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理、主要为社员提供金融效劳的农村合作金融机构。农村信用社是独立的企业法人，以其全部资产对农村信用社的债务承担责任，依法享有民事权利，承担民事责任；农村信用社的社员，是指向农村信用社入股的农户以及农村各类具有法人资格的经济组织。农村信用社职工应当是农村信用社社员。社员以其出资额为限承担风险和民事责任。农村信用社依法接受中国人民银行〔现为银监会〕的监督管理。〔5〕民间借贷公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般应认定有效。〔8〕小额贷款公司 地方政府批准的小额贷款公司不是金融机构，只能作为一般工商企业对待，其与客户签订的贷款合同，不属于金融机构借款合同。小额贷款公司不得吸收存款，但可以在核定的经营范围内以自有资金向客户发放贷款。(10)担保公司3.小额信贷机构特点(1)资本金少;(2)贷款数额少;(3)手续简便;4.运营中的风险概述小额信贷机构市场风险管理小额信贷机构信用风险小额信贷机构流动性风险小额信贷机构操作风险小额信贷机构资产和债务的管理小额信贷机构借贷管理小额信贷机构的竞争风险小额信贷机构人力资源管理小额信贷机构法律风险二.法律风险以及防范措施民事风险以及防范行政风险以及防范刑事风险以及防范民事风险主体风险

本金风险利率风险

本利顺序风险

还款风险

担保风险

合同风险

用途风险

期限风险资金往来风险诉讼时效风险

主体风险(1)贷款主体是否合法合法资质的金融机构

小额贷款公司问题〔2〕借款主体是否合法要进行主体资格审查中小企业的民间借贷局限于自然人与企业之间进行借贷。如果在企业与企业之间进行借贷，就会因违反金融法规，从而受到行政或司法处分。〔3〕担保人主体是否合法国家机关学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体企业法人的分支机构、职能部门本金风险〔1〕本金要足额缴付〔2〕现金要写收条

〔3〕借条的涵义

民间借贷中的借据，既是借款关系成立的证据，也是借款实际发生的证据，如有相反证据和情形推翻借据所记载的内容的，人民法院可以根据查明的事实作出判决。〔4〕先扣利息不予保护这局部本金

<合同法>第二百条规定:借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息〔5〕例

王某案:只认可汇款局部.利率风险〔1〕约定要明确第212条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。第208条借款人提前归还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍〔包含利率本数〕。超出此限度的，超出局部的利息不予保护。〔2〕逾期利息约定要明确第207条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。〔3〕约定不明确的处理借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条(6、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍〔包含利率本数〕。超出此限度的，超出局部的利息不予保护。)规定计息。公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。〔5〕例

衢州中院案本利顺序风险〔1〕明确约定归还本利先后顺序最好能明确约定先息后本,能保护债权人利益〔2〕?合同法?205条意义

有争议: 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。(第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。)〔3〕民法意义先付息保护权利人利益

〔4〕民间习惯先付息

〔5〕例省高院案还款风险1〕明确归还那笔贷款归还要叫收款人出证明最好用银行汇款,能留下凭证留下存款凭条〔2〕贷款人收到但不代表借款人还的借款人要证明是他还的〔3〕例高院案担保风险

保证期间在性质上应属除斥期间。即指因期间的经过，当然消灭某种实体权利的期间。担保法第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月〞；担保法第26条第1款规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任〞。即主债务履行期届满之日起6个月为保证之法定期间，保证人对保证期间无约定或者约定不明的，应于此期间内承担保证责任。民间借贷常常由于带有亲情关系，如亲戚朋友等，便没有设定经济担保，一旦借款人无力还款，出借人追回借款便失去了保障。〔1〕监督使用要慎用写上—用途变化脱保；否那么—没事〔2〕脱保情况：重签或变更合同〔3〕关于保证〔1〕连带责任保证〔2〕一般保证——?担保法?第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。〞(3)如“不能按期归还〞时，由保证人承担清偿责任——连带约定不明——连带同意担保——连带合同风险〔1〕要签定书面合同人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据，对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。

用途风险〔1〕用于合法的用途借贷资金用途要求用于正当的生产经营活动。如果用于赌博、贩毒、非法经营等方面，将受到政府有关部门的制裁。〔2〕关于借款用途

借新还旧，以贷还贷A、同一担保人——继续有效B、不同担保人——区分情况； 知道或应当知道——有效； 受骗——免除担保责任〔5〕例期限风险

资金往来风险在民间借贷过程中，往往进行现金交易，借贷双方当事人为了追求速度，或者碍于情面，没有要求对方写下收条，留下纠纷隐患。诉讼时效风险民间借贷由于当事人在催款时，没有留下催款依据，造成诉讼时效过期。出借人的合法权益得不到法院的支持。〔1〕两年、4年的区别 物权法第二百零二条规定了抵押权与诉讼时效的关系，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护〞。这与以往的规定完全不同，担保法司法解释规定抵押权人在主债权诉讼时效超期后的两年内仍可行使抵押权。〔2〕催收的方法：公证、特快、挂号信、法定代表人或授权委托人签字、录音、录像、电子邮件、证人等(3)合同签上地址各要素，明确送达方式

〔4〕例 2004年7月20日陈某向孙某借款20万元，借期1年，王某将自己的房屋抵押给孙某。2005年7月20日陈某的借款期限届满，但陈某未还孙某也未主张债权。直至2021年2月，孙某才向陈某主张债权，但债权已过诉讼时效，陈某拒绝还款给孙某。孙某主张对王某房屋的抵押权，又遭王某拒绝。孙某向法院起诉王某，要求实现其抵押权。经法院审理后认为，孙某作为抵押权人应在2007年7月20日前主张对王某的抵押权。但孙某一直到2021年1月才主张行使抵押权，故法院判决驳回原告的诉讼请求。其他风险防范措施

进行借贷活动，应当签订借款合同审核借贷双方当事人是否适格，确保合同有效审核借款用途，确保借贷资金用于合法的生产经营活动合理约定借款利率，确保借贷双方共赢正确约定借款期限，控制偿债风险资金往来凭证归档存放，确保有据可查设立担保，确保借款资金平安及时催收，确保借款资金回笼行政风险1999年2月22日朱镕基签发?金融违法行为处分方法?〔一〕?方法?适用范围〔二〕?方法?规定处分原那么〔三〕违法行为1、设立、变更、撤销违法〔第五、六、七条〕2、虚假出资或抽逃出资〔第八条〕3、越权经营〔第九、十条〕4、帐外经营〔第十一条〕5、提供不实会计、统计报告〔第十二条〕6、出具不实金融票据〔第十三条〕7、违法承兑、贴现、付款或保证〔第十四条〕〔一〕管辖范围银监会对以下违法行为给予行政处分：

1、银监会直接监管的银行业金融机构及其工作人员的违法行为。

2、全国范围内有重大影响的违法行为。

3、银监会认为应当由其直接查处的其他违法行为。〔二〕行政处分的种类包括：(一)警告。

(二)罚款。

(三)没收违法所得。

(四)责令停业整顿。

(五)撤消金融许可证。

(六)取消董事、高级管理人员任职资格。

(七)法律、行政法规规定的其他行政处分。

〔三〕处分程序——听证

第二十七条银监会或其派出机构在作出重大行政处分决定前，应当在?行政处分意见告知书?中告知当事人有要求举行听证的权利。

重大行政处分包括：

(一)较大数额的罚款。包括：银监会决定的200万元人民币以上罚款；银监局决定的100万元人民币以上罚款；银监分局决定的50万元人民币以上罚款。对个人作出的10万元人民币以上罚款。

(二)责令停业整顿。

(三)撤消金融许可证。

(四)取消董事、高级管理人员任职资格5年以上直至终身。

(五)对其他情况复杂或重大违法行为作出行政处分决定。

第二十八条当事人要求听证的，应当自收到?行政处分意见告知书?之日起3个工作日内，向银监会或其派出机构提交听证申请书，说明听证的要求和理由，并签字或盖章。

当事人逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。

当事人申请听证的，银监会或其派出机构应当在7个工作日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当公开进行。刑事风险二、金融诈骗罪

〔一〕贷款诈骗罪(第193条)〔二〕票据诈骗罪(第194条第1款)〔三〕金融凭证诈骗罪(第194条第2款)〔四〕信用证诈骗罪(第195条)〔五〕信用卡诈骗罪(第196条)三、法规提示?村镇银行管理暂行规定?〔二○○七年一月二十二日银监会公布并开始执行〕?农村资金互助社管理暂行规定?(二○○七年一