法律职业伦理课件：律师争讼性业务规则

律师争讼性业务规则

律师争讼性业务规则第一节

律师争讼性业务规则概述一、律师的业务分类律师协会和司法部门并没有对律师业务进行专业分类。根据2017《律师法》第28条规定，律师可以从事下列业务：①接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；②接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；③接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；④接受委托，代理各类诉讼案件的申诉；⑤接受委托，参加调解、仲裁活动；⑥接受委托，提供非诉讼法律服务；⑦解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。根据2017年《律师法》第30条规定，律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。我们认为，律师办理的业务一般意义上可以分为争讼业务和非争讼业务两类。争讼业务是指上述的②③④⑤所包含的业务。

律师争讼性业务规则第一节

律师争讼性业务规则概述二、争讼程序的正当性（一）公正性诉讼公正作为诉讼活动的最高价值目标，被称作是诉讼的生命。其体现在诉讼过程的公正和诉讼结果的公正两个层面。所谓诉讼过程的公正，也被称为程序公正。其作为刑事诉讼活动所追求的基本价值目标，基本含义是指国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪的刑事追诉活动，必须遵循正当、合理的法律程序。从内容上看，人们一般将程序的中立性、平等性、公开性以及参与性等视为衡量程序公正性的参考标准。

律师争讼性业务规则第一节

律师争讼性业务规则概述二、争讼程序的正当性（二）规范性诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。

律师争讼性业务规则第一节

律师争讼性业务规则概述二、争讼程序的正当性（三）对话性诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院、仲裁庭与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官、仲裁庭作出有利于自己的裁判，法官、仲裁庭则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。

律师争讼性业务规则第一节

律师争讼性业务规则概述二、争讼程序的正当性（四）确定性诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判或者仲裁庭的裁决。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。为了保证争讼程序的正当性，律师在争讼案件中注重庭审仪表和言行、坚持回避制度、对案件办案机关坦诚，同时司法机关应该赋予律师会见权、阅卷权以及调查取证权，以保证争讼程序的合法开启。

律师争讼性业务规则第二节

庭审仪表与言行一、庭审仪表《律师执业行为规范（试行）》第71条规定：“律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。”2017年1月8日第九届中华全国律师协会常务理事会第二次会议审议通过试行。这些规定将有效确保庭审活动的严肃、庄重，从而避免当事人因庭审参与人员庭审礼仪的不规范对案件审理的公正性产生质疑。

律师争讼性业务规则第二节

庭审仪表与言行二、庭审言行作为法治理念的践行者和守护者，律师说话的权利无疑更加真切地反映了一国法治发展的状况。“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色。”当律师在刑事庭审中作为被告人法定权益的捍卫者，与强大的国家机器对抗时，他们说话的权利显得尤为重要，赋予律师在庭审中言论豁免权已是世界各国的通例。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条明确规定，律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。

律师争讼性业务规则第三节

律师回避律师回避，是指律师因特定身份而依法不得参与办理特定诉讼法律事务的情形。建立律师回避制度是为了维护司法公正和制止律师的不正当竞争。回避制度源于“自然正义”法则中的“任何人不能做自己案件的法官”的基本要求，律师执业回避制度存在诸多必要性。司法回避制度，也称个案回避制度，是指法官、检察官等相关人员在具体业务上的回避。司法回避制度是为了保护司法环境的廉洁性，保障司法活动的公正性。对于与本人有特定关系的个案、可能影响案件公正的，退出案件办理，由此来消除当事人的疑虑，同时保障当事人的合法权益，确保案件能够得到公正的裁判，从而维护司法的公正性和公信力。司法回避制度有利于“切断”律师与法官、检察官之间在审判案件中的不正当联系，使法官、检察官不受各方面的诱惑与影响，防止和消除少数审判人员办“关系案”“人情案”“金钱案”。

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会见、阅卷与调查取证一、会见（一）会见的手续《刑事诉讼法》对会见的手续做了明确规定。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是依照会见诉讼权利的职能权属规范，不同案件类型、不同资历的律师其会见受限程度也存在较大差异。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证一、会见（二）会见内容辩护律师在不同的诉讼阶段，会见的内容是不同的。会见内容指的是律师在会见过程中所应该了解的案件信息，这是刑事诉讼法律师会见中的内容要件。律师在刑事诉讼过程中依法享有会见权，通过会见权的行使对于案件信息进行整体的认知与把握，以确保信息的准确无误，从而抓住辩护的关键点和突破点，确保辩护的公正性和有效性。会见权是辩护权的一种衍生权利，会见权的立法初衷在于保障当事人的利益，确保司法公正。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证一、会见（三）会见纪律1不能带非律师参加会见，绝不能带当事人家属参加会见。2不能向当事人传递监管场所禁止的各种信息、物品。3不能为当事人传递任何案件线索，包括检举揭发犯罪的立功线索。4不能让当事人使用律师的手机与外界通电话。5不能用各种方式与当事人串供、毁灭、伪造、转移证据。6要注意交流说话方式。7耐心倾听当事人陈述。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证一、会见（四）会见形式会见形式是律师会见制度的一种形式要件。申请会见是刑事诉讼案件双方和多方会面的谈话活动，律师在会见中既掌握了主动权，也必须履行被会见的责任。《刑事诉讼法》第39条对不同形式的刑事犯罪人员的会见形式做出了规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证二、阅卷（一）刑事诉讼中的阅卷辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师的职责要靠推翻侦查机关取得的不实证据和反驳检察院的不当指控来完成。要否定公安机关和检察院所说的事实和理由，庭审前律师必须要知道控方掌握了什么材料。因此，阅卷工作十分重要。律师阅卷是指，律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日对案卷材料的查阅、摘抄、复制。根据《律师法》第34条，律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证二、阅卷（二）民事诉讼中的阅卷2021年《民事诉讼法》第64条规定，代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。2002年《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》对民事阅卷做了如下规定：1需要阅卷的情形。2阅卷手续。3阅卷范围。4阅卷要求。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证二、阅卷（三）行政诉讼中的阅卷关于行政诉讼中的阅卷，没有具体的相关规定。我们可以参照《行政复议法》第23条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证三、调查取证（一）律师调查取证意义1有利于增强刑辩律师出庭抗辩能力。2有利于控诉与辩护职能之平衡。3有利于增强收集证据的全面性和真实性。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证三、调查取证（二）调查取证的原则1围绕委托人主张的权利进行的原则。2客观原则。由于案件事实是客观存在的，因此，证明案件事实的证据也应当是客观的。3合法原则。合法原则是指代理律师收集证据应当依照《律师法》《民事诉讼法》及其他法律、法规的相关规定进行。4细致原则。细致原则是指代理律师在调查取证的过程中，要细致认真，不能马虎行事，要收集或者提取到与证明案件有直接因果关系的各种证据。

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证三、调查取证（三）律师调查取证的分类1自行调查取证。《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这是立法上关于律师调查取证的基础规定，既适用于诉讼活动，也适用于非诉讼活动。2协力调查取证。2018年《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证三、调查取证（四）律师调查取证的范围1律师的民事调查取证权偏重收集有关诉讼及非诉讼证据。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》，律师接受委托，协助债权人寻找失踪企业、寻找逃逸债务人。2律师的刑事调查取证权偏重对被告人有利证据的收集。2018年《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

律师争讼性业务规则第四节

会见、阅卷与调查取证三、调查取证（五）调查取证的技巧一是司法机关调查之后，辩护律师再行补充调查。同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相得益彰的效果。二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查取证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造证据，如果遭到拒绝，也不得强制进行调查。

律师争讼性业务规则第五节

对案件承办机关的坦诚性一、故意向司法机关、行政机关或者仲裁机构提交虚假证据，或者指使、威胁、利诱他人提供虚假证据的律师工作任务是要探索法律与客观，这两者真实性应该保持相同。然而通常因为证据不充分或者收集证据方式不合乎法律规定而背道而驰。分辨一个律师有没有诚信，要以是不是达成法律的真实性作为要求，而不是以是不是达成客观的真实性作为要求。所以这里讲的虚假证据，既包括实物证据，也包括言词证据。律师向司法机关、行政机关或者仲裁机构提交虚假证据应受处罚的界限是故意。证据是否虚假，应当由事实认定者综合全案的证据和事实来全面判断，而不是由律师加以认定。因此，排除仅仅具有可疑性的证据不仅不能保护上述程序的正当性，反而可能导致具有准确性的证据被排除在外，损害诉讼当事人的利益，因此，在由律师剔除掉其明知虚假的证据后，就足以满足程序的要求，足以保护程序的正当性。律师既然不负探求实体公正的直接责任，则其诚信内涵无需过多地关注于实体正义。过分地强调律师对实体公正负有诚信义务，有时反而会令其走向坦诚性的对立面。以对律师坦诚性中“不得提供虚假证据”为例，虽然其直接目的在于保障诉讼程序正常有效进行，但究其最终目的，仍是为了促使案件实体法律纠纷的圆满解决、当事人实体权利的有效保护。实践中，当事人很可能隐瞒真相，向律师提供虚假证据，而律师只能在能力范围内对证据的真实性进行审查。如果律师在尽了审查义务后，未能发现证据虚假而提供给法庭，就不能追究律师的法律责任。

律师争讼性业务规则第五节

对案件承办机关的坦诚性二、指示或者帮助委托人或者他人伪造、隐匿、毁灭证据，指使或者帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，威胁、利诱证人不作证或者作伪证的2018年《刑事诉讼法》第44条规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”

律师争讼性业务规则第五节

对案件承办机关的坦诚性三、妨碍对方当事人及其代理人、辩护人合法取证的，或者阻止他人向案件承办机关或者对方当事人提供证据的在现今世界主流司法体制中，有别于作为国家法治工作者的法官、检察官，律师作为社会法律服务者是以接受当事人的委托并最大限度地维护当事人合法利益而开展其执业活动的，律师行业的一个特征就是经由诉讼双方当事人相互对抗让参与诉讼程序中的行为主体能够尽最大程度探寻最大正义。律师与法官之间还存在着一定程度对抗和监督关系，律师通过积极履行其对当事人的法定和约定义务，在诉讼活动中向法庭如实提供证据反映案件事实，充分、坦诚地表达自己的法律意见。同时，限制法官失信行为活动空间，可以对法官不诚信行为起到很好的监督和抑制作用。律师只有在自身的业务活动当中谨慎地遵守应有的行为规范，只要其业务活动在程序上符合坦诚性要求的相应规范条件，那么不管对于实体正义所探寻的最终结果怎么样，能够说这个律师的业务活动是满足其对案件承办机关的坦诚性要求的。

律师争讼性业务规则第六节

庭外言论一、对一般性问题发表的言论律师就一般性法律问题所发表的言论遵循言论自由的一般规则，就像联合国《关于律师作用的基本原则》第23条所规定的那样：“与其他公民一样，律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是他们应有权参加有关法律、司法以及促进和保护人权等问题的公开讨论并有权加入或筹组地方的、全国的或国际性的组织和出席这些组织的会议而不致由于他们的合法行为或成为某一合法组织的成员而受到专业的限制。

律师争讼性业务规则第六节

庭外言论二、对所承办案件发表的言论我国目前的法律体系中缺少律师就承办案件情况所作的可能影响案件处理的披露的专门规定。2004年《律师执业行为规范(试行）》第162条规定：“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。”第163条规定：“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。”可惜这些规定在2009年修订时被删除。在《律师法》和中华全国律师协会《律师执业行为规范（试行）》中，涉及律师庭外言论规制的内容少之又少，只是以兜底性条款方式进行规定且用语模糊。对于兜底性条款中“其他行为”的范围如何把握，律师协会和律师之间存在争议，而这种模糊性的规定往往会造成律师协会等机构对律师庭外言论的不当打击。

律师争讼性业务规则第七节

维护争讼程序的其他正当性一、庭上维护争讼程序的秩序性（一）不扰乱法庭、仲裁庭秩序律师与法官、检察官、仲裁员交往场所主要在庭上。审判、仲裁活动有秩序地进行，是依法解决争端的必要保证，不扰乱法庭、仲裁庭秩序就成了律师庭上维护争讼程序的秩序性的应有之义。扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的违法行为主要包括：①在法庭、仲裁庭上发表或者指使、诱导委托人发表扰乱诉讼、仲裁活动正常进行的言论的；②阻止委托人或者其他诉讼参与人出庭，致使诉讼、仲裁活动不能正常进行的；③煽动、教唆他人扰乱法庭、仲裁庭秩序的；④无正当理由，当庭拒绝辩护、代理，拒绝签收司法文书或者拒绝在有关诉讼文书上签署意见的。同为法律职业共同体，律师与法官、检察官原本是庭审秩序最忠实的维护者。

律师争讼性业务规则第七节

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