承包合同与承揽合同的区别

篇一：如何区分承包经营和承揽协议中的用工关系如何区分承包经营和承揽协议中的用工关系[案情简介]：某公司（甲方）是从事织布、印染的织染公司，因厂房屋顶漏水，需进行维修。张某（乙方）了解这一情况后，承揽了维修业务，与甲方签订名为《安全责任书》的协议书，约定由乙方组织人员为甲方进行厂房屋顶维修，甲方支付材料费和人工费1万余元。10月5日，张某组织李某等人进场维修。10月15日，在维修工作快结束时，由乙方找来从事维修的工人李某不慎从屋顶摔下，导致某股骨、颈骨及肋骨等伤害。伤者向区劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。区劳动保障行政部门经调查后认为，李某与甲方存在事实劳动关系，由此作出了李某受伤害性质为工伤的认定。甲方不服此决定，向市劳动保障行政部门提出行政复议申请。市劳动保障局复议认为，甲方与乙方就厂房维修达成的协议是承揽协议关系，而不是承包经营关系。李某受乙方的聘请参与维修工作，由于乙方不具有用人主体资格，双方是一种雇佣关系。李某与甲方不构成事实劳动关系，其受伤不属于工伤性质认定的范围。因此，复议决定撤消了区劳动保障局作出的工伤性质认定决定。[争议问题的焦点]：该案中，对于李某受伤的事实自身并无大的争议，争论的焦点重要是甲方与乙方属于承包经营关系还是承揽关系，重要有两种观点：[简要评析]：1、承包经营协议与承揽协议有许多相似的地方，但存在本质上的区别。在承包经营协议，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或所有，是发包生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完毕，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。在承揽协议中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的规定，由承揽人自主完毕。在这种商品经济关系中，定作人实际处在消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完毕承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。2、由于承包经营协议与承揽协议属于两种不同的法律关系，同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不同样。在承包经营劳动中，假如承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；假如承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的结识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。而在承揽项目劳动中，假如承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系；假如承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系。3、在合用228号文献时不能随意扩大合用范围。228号文献只对承包经营中的劳动关系作出了规定。这里的承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或所有业务委托发包给承包人组织生产经营。比较典型的如建筑工程中进行的转承包、分包工程项目，工业公司、商贸公司将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。区分承包经营与承揽协议，重要看其承包的内容是否属于发包方生经营范围内的业务，同时注意该业务是临时性的、一次性的还是连续、反复进行的。从本案看，甲方是从事织布、染色、印花及销售的印染公司，房屋维修不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是公司为了正常经营而临时出现的工作，并且这种工作不是连续进行的状态。因此，甲乙双方实质上是签订的承揽协议，不应合用228号文献关于劳动关系认定的规定。4、在合用228号文献时应当将其第一条和第二条内容结合起来认定。第一条提出了用人单位与劳动者之间具有劳动关系的三条原则：（1）用人单位提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；（2）劳动者接受用人单位管理；（3）用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬。第二条是对承包经营（生产）中劳动关系界定的特殊规定。在合用第二条时，也应考虑第一条的原则性规定。从本案看，虽然李某工作的场合属于甲方所有，甲方工作人员为协助乙方做好维修工作，还提供了绳索，但上述行为产生的前提是甲乙双方的承揽关系，不能将此认定为甲方向李某提供了劳动对象、生产资料和相应的劳动条件，并由此认定李某与甲方存在劳动关系；另一方面，李某并不受甲方的管理，如甲方的上下班制度、考勤制度等；第三，甲方并未与李某就支付劳动报酬等有过约定。5、对李某这一类的损害补偿，目前未纳入工伤保险范围，但可以按照《最高人民法院关于审理人身损害补偿案件合用法律若干问题的解释》（法释[2023]20号）中有关条款规定规定人身损害补偿。篇二：承揽协议和建设工程协议的区别承揽协议和建设工程协议的区别承揽协议是一大类协议的总称，是平常生活中除买卖协议外常见和普遍的协议，传统民法中承揽协议涉及加工承揽协议和建设工程协议两大类。我国《协议法》第251条第1款对承揽协议所下定义为：“承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付报酬的协议。”在承揽协议中，完毕工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《协议法》中的承揽协议不涉及建设工程协议。由于建设工程协议在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程协议独立于加工承揽协议单独加以规定。《协议法》第287条“本章没有规定的，合用承揽协议的有关规定。”这一规定说明了这两种协议之间具有相通性。可以说，建设工程协议是一种特殊的承揽协议，因此，在实践中两者的区分也就更加困难。根据《协议法》的规定，建设工程协议是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的协议。承揽协议是承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付报酬的协议。我们先来看一个案例：建设工程施工协议与承揽协议的区别2023年10月，日照仲裁委员会受理了一起协议纠纷案件，案情大体是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，涉及起重机的制作和安装。协议约定竣工日期为2023年5月1日，每延误一天，需支付协议价款万分之5的延期违约金；协议履行中发生的一切纠纷，由协议履行地的仲裁委员会解决等。协议签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2023年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：规定裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的协议实质内容是被申请人按照申请人的规定完毕一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该协议是承揽协议，被申请人住所地才是协议履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议履行地，而承揽协议纠纷通常以加工行为地为协议履行地。因此，界定该协议的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。《协议法》第251条规定：“承揽协议是承揽人按照定作人的规定完毕工作，交付工作成果，定作人给付报酬的协议。”第269条规定：“建设工程协议是承包人进行工程建设，发包人支付价款的协议。”建设工程协议，事实上是承揽协议的一种特殊类型。因此，《协议法》第287条规定：“法律对建设工程协议没有特别规定的，合用法律对承揽协议的有关规定。”根据《协议法》的规定，建设工程协议涉及工程勘察协议、工程设计协议和工程施工协议。由于工程勘察协议和工程设计协议与承揽协议较易区分，因此本文重点阐述工程施工协议与承揽协议的区别。现实中，建设工程施工协议又可分为土木建筑工程协议、装饰装修工程协议和安装工程协议三类。建设工程施工协议与承揽协议都具有以下相同的法律属性：1、均以完毕一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽协议中，承揽人必须按照定作人的规定，完毕一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工协议中，承包人也必须按照发包人的规定，或根据发包人提供的图纸资料，完毕一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。2、协议的标的物具有特定性。承揽协议是为了满足定作人的特殊规定而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的规定使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖协议的最大区别之处。建设工程施工协议，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不同样的建筑物订立的。3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类协议中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完毕工作任务，不受协议对方的指挥，独立完毕协议约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所导致的损失承担责任。4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完毕工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完毕，且对完毕工作、工程过程中遭受的意外风险负责。5、均是双务、有偿协议。承揽协议中，承揽人负有完毕工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是互相的、对流的、有偿的。建设工程施工协议中，承包人负有按期保质完毕工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是互相、有偿的。对以上建设工程施工协议与承揽协议的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类协议的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2023年在审理上海东方上市公司博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程协议的标的是特指基本建设工程，假如是为完毕不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的协议，不属于建设工程协议，而属于承揽协议的范畴，因此破产申请人与债权人签订的协议应属于建设装潢工程施工协议，而非《协议法》286条所指的建设工程协议。浦东法院最终以建设装潢工程施工协议不是建设工程施工协议、而是承揽协议为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从协议名称入手，认为该协议属于建设工程施工协议。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，协议标的为可拆分物，重要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽协议纠纷”。笔者认为，建设工程施工协议和承揽协议的最大不同之处，重要体现在以下三个方面：1、协议标的物的区别。建设工程施工协议完毕的工作构成不动产，即协议标的物是不动产物，涉及民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽协议完毕的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业公司资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业公司，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的公司。”从上述规定可以看出：建设工程涉及土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完毕后，均构成了不动产物，涉及完全不动产物和类不动产物。（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的规定比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也涉及投资额小、工程技术规定比较简朴的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。不动产物的建设，通常要涉及对土地运用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须通过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划规定，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完毕后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的协议，均是建设工程施工协议。那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工协议的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，假如行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的协议，笔者认为也应当定为建设工程施工协议，而不能认定为承揽协议。例如室内装修活动。该类工程虽然也许技术规定比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工协议的内容，而不是承揽协议的内容。实践中对建设工程施工协议的标的物有个误区，即有人认为：建设工程协议的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的规定较高，因此为完毕一般建设项目而订立的协议不属于建设工程协议，而应属于承揽协议，如为个人建造住房与建筑队订立的协议就是承揽协议，而不是建设施工工程协议。笔者对此持不同见解：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设规定不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当涉及个人住房在内的各类建筑。此外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完毕一般建设项目而签订的协议也应当定为建设工程施工协议。（2）部分类不动产物，涉及铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简朴拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简朴拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类协议重要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽协议，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对协议主体的规定来分析。2、协议主体的区别。建设工程施工协议的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊规定，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽协议在法律没有明确规定的情况下，协议双方为一般主体。（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、防止为主的方针”；《建筑业公司资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，此外建设工程的质量的好坏，也许会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业公司实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。严禁建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。严禁建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……严禁总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具有承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文献对投标人资格条件有规定的，投标人应当具有规定的资格条件”；《建筑业公司资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业公司资质，实行对建筑业公司资质监督管理，合用本规定”；第3条规定：“建筑业公司应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完毕的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业公司资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工协议依法无效。由此可见，建设工程协议对承包人不仅有规定，并且对承包人的规定是十分严格的。公司承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才干施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的协议都是建设工程施工协议。（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业公司资质等级标准》将公司资质分为施工总承包公司资质、专业承包公司资质和专业承包公司资质三大部分。其中施工总承包公司资质涉及房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质涉及地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程涉及木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的公司，涉及施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，公司均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工协议中的承包人，必须具有相应的施工资质，才干承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工协议会由于承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具有上述资质才干施工的项目，就是建设工程，为此签订的协议，就是建设工程施工协议。现实中，当事人对建设工程施工协议中的安装工程协议和承揽协议最容易混淆。从国家对建设工程施工协议承包人的特殊规定可以看出：安装工程协议与承揽协议的最明显的区别就在于国家对协议中的承包人有无资质的规定。假如无资质的规定，就是承揽协议；反之就是建设工程施工协议中的安装工程协议。还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工协议的承包人没有资质或超越资质订立的协议，只能认定协议为无效协议，而不能由于承包人没有资质就认定协议是承揽协议。3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工协议签订时，协议价款是不拟定的、暂定的，需要双方当事人根据协议履行情况，通过专门的工程造价征询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出协议的最终价款。而承揽协议往往在签订协议时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据协议的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能容易计算出协议的最终价款。建设工程施工协议需要进行工程结算才干拟定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实行过程中，依据承包协议中关于付款条款的规定和已经完毕的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建