浅谈我国婚姻法中的探视权

...wd...浅析我国婚姻法中的探视权摘要我国在2001年4月28日新修订的《婚姻法》第38条首次以立法的形式确立了探望权制度。但从探望权制度在我国实行的实际效果来看,并未到达立法的预期目的,原因在于我国探望权制度本身的缺陷与缺乏。因而加强对探望权制度的研究,促进我国探望权制度的完善,具有十分重要的现实意义。本文将从探视权制度确实立一相关法律问题予以分析，以明确笔者对于探望权的不同观点。探视权确立的相关法律问题是什么观点又是什么，要列出来。关键词：探视权；儿童最大利益原则；探望义务目录TOC\o"1-4"\h\u29881摘要 417927目录 5202691绪论 1111341.1选题的意义 188181.1.1理论意义 1791.1.2实际意义 1110621.2论文的综述 1304582探视权概述 383132.1探视权确实立 3263772.2探视权的性质 3199382.3探视权的行使 478522.4探视权的中止及恢复 4157383我国的探视权制度在实际运行中的缺乏 525563.1探视权主体范围过窄 5216043.2探视权执行中存在问题 595503.2.1执行标的具有特殊性 587943.2.2执行内容的滞后性 669873.2.3执行目的具有排除阻碍 6250653.2.4探视权纠纷案件的被执行人是不履行协助义务 6134823.3探视权人放弃探视权缺少约束 6224743.4探视权遭到侵害时的赔偿问题 7119544进一步完善我国探视权的建议 7291314.1扩大探视权的主体范围 7304624.2完善探视权强制执行 8189734.2.1探视权强制执行应注意的问题 8322694.2.2探视权实践中的强制执行问题的完善 866644.4建立探视权精神损害赔偿制度 98100结论 11绪论1.1选题的意义理论意义我国在2001年4月28日新修订的《婚姻法》第38条首次以立法的形式确立了探望权制度。但从探望权制度在我国实行的实际效果来看,并未到达立法的预期目的,原因在于我国探望权制度本身的缺陷与缺乏。因而加强对探望权制度的研究,促进我国探望权制度的完善,具有十分重要的现实意义。本文将从探视权制度确实立一相关法律问题予以分析，以明确笔者对于探望权的不同观点实际意义探视权主动实现难。婚姻法仅笼统规定离婚后不直接抚养子女的父母一方有探望子女的权利，但对行使探视权的方式和时间未加以明确规定，而是由当事人协议，协议不成的，由法院判决。实践中，常常出现监护一方坚持不让对方探视，或双方对探视的方式、时间、地点和频率等无法达成一致，探视权往往难以主动实现的情况1.2论文的综述我国学者发表的研究探视权的文章和论文有很多，一般都是先有探望权的理论基础展开讨论，进而引进我国探望权制度的相关立法所存在的缺乏，最后提出如何完善。我对相关文献做了简单的归纳：探视的主体。几乎所有的学者都认为我国应该扩大探望权的请求权主体范围。许多学者认为祖父母，外祖父母以及兄弟姐妹等近亲属应该成探望权的主体，如王歌雅和魏双的《探望权的实现瑕疵与制度矫治》〔黑龙江社会科学，2007年第2期〕，陈的《隔代探望权的法律分析——对我国《婚姻法》第38条的思考〕〔贵州警官职业学院报，2006年1期〕;也有学者认为应该赋予未成年子女的探望权的主体资格，如夏吟兰《离婚亲子关系立法趋势之研究》〔吉林大学社会科学学报》2007年4期〕，肖周军《论探望权的主体制度》〔法制与经济，2009年5月〕。探望权的中止。很多学者认为我国探望权中止的规定太笼统，太抽象，尤其是对中止事由的规定，仅仅以“不利于子女的身心安康〞概括，不利于司法实践中的操作，应该加以细化。如王歌雅教授的著作《中国现代婚姻家庭立法研究》中认为，这些具体事由可分为以下几种：探望权人有不良嗜好；探望权人对子女进展家暴，虐待，性骚扰等违法行为；探望权人有严重疾病等。近年来我国由于离婚人群越来越多，造成很多子女得不到父母双方的关爱，对孩子的精神抚养和心理教育缺乏关注。我国《婚姻法》规定了探视权制度，保障了夫妻离异后不直接抚养孩子的一方，享有探望子女慰籍亲情的权利，也是保障未成年子女安康成长的一条途径。而探视权制度对于保护离婚后双方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会安定团结，对于保护未成年人的身心安康，促进其愉快成长均有十分重要的意义。因此，应从我国的实际情况出发，不断丰富和完善我国的探视权制度，以进一步保障未成年子女的合法权益，促进其安康。文章主要内容：2探视权概述2.1探视权确实立随着社会的迅速开展和婚恋观的不断更新，我国的离婚率逐年上升，双方离婚时有关对子女的抚养纠纷案件大量增加，而离异后发生的最大争执之一就是孩子的探视问题。我国《婚姻法》在2001年新增加了探视权制度，使当事人探视子女的权利从此有法可依，这对保护未成年子女的合法权益，疏通父母子女关系以及完善我国离婚制度都具有重要的意义。探视权源于英美法系，我国现行婚姻法顺应世界婚姻家庭立法的潮流，在2001年婚姻法修改时规定了探视权制度，婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探视子女，不利于子女身心安康的，由人民法院依法中止探视的权利；中止的事由消失后应当恢复探视的权利。〞探视权是一项法定权，是法律赋予不直接抚养子女一方父母的权利，其目的是为了保障子女身心的安康开展，但现实生活中不直接抚养子女的一方父母在行使探视权时，其权利往往容易受到侵害，原因大多为直接抚养子女的一方视子女为自己的私有财产，对对方有一种狭隘的报复心理，没有考虑到子女需要完整的爱。探视权得不到实现，会对子女的身心安康造成很大的伤害，子女长期得不到父母双方的关心，只会促进孩子心理的偏激，造成不良的后果。离婚后，无论从情感角度还是权利义务角度出发，都应当保护子女的身心安康，防止家庭破碎后又无法见到父或母而给其带来更大的心灵创伤。探视权制度的设立有利于减轻子女身心的伤害，使子女能够安康成长，但该项制度不管在立法层面或司法实践层面都存在一定的缺乏之处，影响了权利人权利的行使和对未成年子女合法权益的保护。2.2探视权的性质从性质上看，探视权是基于亲权的一种派生权利，也可以说是亲情的内容，亲权是基于父母的身份而取得一种身份权，具有专属性。它是为保护未成年子女的利益而设定的权利，是基于父母对未成年子女的人身及财产的照护权，非有法定理由不得予以限制及剥夺。只要身份关系存在，探视权就应该是非直接抚养一方的权利。它不是监护权的衍生，而是非抚养子女方的法定权利，是基于配偶关系的消灭而产生的，探视权就是亲权这种身份权中的具体内容，是亲权的分支身份权。探视权不仅是亲属法上的权利，更是一种基本人权，父母子女之间基于血缘关系而形成的情感，不会因为父母离婚而变化。探视权的设立，不仅能够满足不直接抚养子女的父或母对子女的关心、抚养、教育的情感需要，保持和子女的往来，及时而又充分了解子女的生活、学习情况，更好地对子进展抚养和教育，而且可以增加子女与不直接抚养自己的父或母之间的情感沟通和交流。从立法目的上看，中国的亲子关系是以社会为本位的，法律在保护父母合法权益的同时，也注重未成年子女的利益，以到达整体利益的平衡。2.3探视权的行使我国现行婚姻法第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。〞探视权是婚姻法赋予“离婚后不直接抚养子女的父或母〞的一项法定权利，任何人不得非法干预或限制。在现实中，有些直接抚养子女的父或母认为，既然在离婚以后子女由自己直接抚养，那么对子女进展教育和监护就是自己的独有权利，对方没有探望子女的权利，并以此作为惩罚和报复对方的手段。这种做法不仅子女的身心安康极为不利，而且引发许多新的矛盾。实际上，父母子女关系与夫妻关系是两种性质不同的关系，离婚只能解除夫妻关系，而不能消除父母子女关系，在离婚以后无论子女由父母哪一方直接抚养，子女都是父母双方的子女，父母都有抚养和教育子女的权利和义务。行使探视权作为不直接抚养子女的父或母对子女进展抚养和教育的重要途径，是受法律保护的。2.4探视权的中止及恢复婚姻法第三十八条第三款规定“父或母探望子女，不利于子女身心安康的由人民法院依法终止去其探望的权利。〞婚姻法设立探视权的目的在于维护离异子女的身心安康。不直接抚养子女的父或母通过行使探视权探望子女，给抚养费用，把关爱和亲情带给子女。这是不直接抚养子女的父或母通过行使对子女的教育权和抚养权的重要途径，也是父母子女关系不因婚姻的解除而消除的重要表达。当不直接抚养子女的父或母行使探视权探望子女时出现不利于子女身心安康的情形时，应中止其行使探视权以保护子女的身心安康。可以申请中止探视权的主体有未成年子女、直接抚养未成年子女的父或母以及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人.人民法院经审察认为确需中止行使探视权的应依法作出裁定中止探视权人行使探视权。待中止探望的情形消失以后再根据当事人申请恢复其探视权的行使。3我国的探视权制度在实际运行中的缺乏3.1探视权主体范围过窄除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未成年子女共同生活的近亲属在一定条件下也是探视权的权利主体之一。探视权的主体应扩大到未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属。祖孙之间是直系血亲关系。而且，在现实生活中许多未成年子女是直接与祖父母或外祖父母共同生活，并由他们抚养，因此，他们往往有着深厚的感情基础，祖父母、外祖父母的探望需求甚至比未成年子女的父母更强烈，如果法律不对他们的这一权利加以保护，将会对未成年子女的安康成长、亲情的维护、家庭的和睦以及社会的安定产生不利的影响。如不赋予祖父母、外祖父母一定的探视权，不仅不符合基本人情，也违背了风俗民意，我们应当重视祖父母或外祖父木的感情需要，婚姻法中应当规定未与子女共同生活的祖父母、外祖父母等近亲属有权行使对后代晚辈的探视权。3.2探视权执行中存在问题这局部执行中存在的问题，要写问题是什么，而不是特征是什么其它民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探视纠纷案件的执行内容具有长效性。探视权案件一次执行完毕后，当事人之间的权利义务并未消灭段落不完整，要概括这局部内容的主要观点。3.2.1执行标的具有特殊性题目直接表达出结论，该局部没有列出探视权执行中的问题。一般民事案件的执行有明确的执行标的，要么是财物，要么是具有某一物质结果的一定的行为，如腾迁房屋、加工等等，而探视权纠纷案件的执行内容却是探视权及其行使方式。探视权作为身份权执行的目的在于消除阻碍探视权行使的情况，保障权利人的探视权利得以实现并获得持续。所以探视权案件执行的标的既是行为又是人身权利，具有抽象性，没有明确的执行标的。3.2.2执行内容的滞后性人民法院对探视权案件的判决，是根据诉讼时有探视权父母的实际情况，根据子女的年龄、身体情况等情况，本着对子女身心安康有利的原则来确定具体探视方式、时间和地点的。法院在判决中一般都对探视权的安排作出明确确定，以防止当事人在执行时发生争议。但是由于探视权案件的特殊性，执行内容受父母子女生活、工作、学习等周围环境的影响，法院判决时所依据的实际情况可能会发生重大变化，从而造成了法院判决与现实情况相冲突的现象，继续执行原判决内容有可能会对子女的身心安康不利，这就是执行内容的滞后性3.2.3执行目的具有排除阻碍这是否是存在的问题性探视权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探视子女的情形。强制执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探视子女，或要求其容忍未与子女共同生活的一方探视子女。3.2.4探视权纠纷案件的被执行人是不履行协助义务其承担的义务与一般民事案件的被执行人有着明显的区别。在探视权执行案件里由于权利人探视的对象一般是未成年的子女，考虑到未成年人的意志的不独立性和易受支配的特征，虽然他们也是法律关系的主体，实际上却经常受与其共同生活的父或母的控制和支配。如果该方当事人不履行法律文书确定的协助义务，或者加以阻挠，那么，权利人的探视权就基本无法实现。因此，探视权案件的被执行人只能是与子女共同生活的一方当事人。3.3探视权人放弃探视权缺少约束我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利；另一方有协助义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。《婚姻法解(一)》第32条规定：“婚姻法第48条的规定是指对拒不履行协助另一方行使探视权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进展强制执行。〞由此可以发现，探视权是不直接抚养子女的父或母的一项法定权利，而不是法定义务，是否行使探视权完全取决于探视权人自已的意愿，探视权人既可以行使探视权的权利，也能放弃行使探视权的权利，任何人都无权进展干预或限制。法律规定了对于探视权人的各项权利保障措施，却没有关于其义务的规定，权利和义务是相对应的，有权利就应该有义务。而且，在社会实践中，许多离婚后不直接抚养子女的一方认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以到达推卸抚养教育子女的责任。还有许多人，由于种种原因，放弃或者不履行探视权，导致子女的不能够得到完整的父爱或者母爱，造成亲情的缺失，以至儿童的权益得不到保障。这不仅影响未成年子女的安康成长，也导致了探视权制度的正常行使。因此，法律应该在保障探望权人的正当权利的同时对其做出相应的义务性规定，是探视权制度更加完善，也是儿童权益得到更好的保障。3.4探视权遭到侵害时的赔偿问题法律虽规定了探视权制度，但在现实生活中，侵害探视权的现象却越来越多，夫妻双方在离婚时大多存在敌对情绪，因此在探视权的执行中，会发生许多阻碍探视权的行为，诸如，抚养子女的一方拒绝另一方探望或者藏匿子女等现象，法律虽规定了强制执行。但是，在实践过程中仍有许多探视权无法落到实处。并且，许多探视权人主动放弃探视权。这些情况只是探视权无法真正实施，更重要的是这种无法实施直接损害了未成年子女的合法权益，损害了其享有的亲情权，使其承受精神痛苦。因此，对于侵害探视权的行为法律应该增设段落不完整，明显抄袭。4进一步完善我国探视权的建议4.1扩大探视权的主体范围探视权的主体应扩大到未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属。由于我国一直实行方案生育政策，现在我国很多家庭都是独生子女，探视权的主体实际上是父母双方家庭，并不只是不直接抚养子女的父亲或母亲，所以如不赋予祖父母、外祖父母一定的探视权，不仅不符合基本人情，也违背了风情民俗，我们应当重视祖父母或外祖父的感情需要，婚姻法中应当规定未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属的探视权。4.2完善探视权强制执行4.2.1探视权强制执行应注意的问题首先，在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好教育工作。法院在执行此类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母的关系不因父母的离婚而消除，另一方有探视子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探视权的行为是违法行为，同时探视权的实现也是保证子女身心安康的需要，使当事人能够为子女的安康成长创造适宜的气氛，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。其次，慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育做思想工作为主，但对那些经常无故阻挠刁难甚至隐匿子女、拒绝对方行使探视权的人，也可以适当采取强制措施。如拒不配合也会受到阻碍民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，甚至可以追究其刑事责任，以确保这类案件的执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处分，必然不利于子女的最大利益，所以应当慎用再次，如果是子女拒绝探视，应区别情况对待。探视不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探视的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探视的意思表示，终究是子女自己不愿意承受探视还是受直接抚养一方的挑唆而不愿意承受探视，如子女年龄较大，有判断能力，不愿意承受探视，就不能强制执行；如系后一种情况，可根据情节是否严重对直接抚养的一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探视。4.2.2探视权实践中的强制执行问题的完善在处理离婚案件时，注意做好矛盾化解工作。探视权纠纷之所以成讼，说明在处理离婚案件时当事人之间的矛盾没有完全化解。这就要求人民法院在处理离婚案件时，要把握好当事人的思想脉络，采取多种形式，做好矛盾化解工作，使当事人认识到夫妻之间不可防止地存在着各种矛盾，离婚是一种消除婚姻痛苦的重要途径，正确对待离婚这一正常的社会现象，以减少因矛盾化解不了而产生的探视权纠纷。切实注意探视权案件裁判文书的可操作性。人民法院在处理探视权案件时，要着眼于案件的执行，要结合当事人双方的具体情况，对一方探视子女的时间、地点、方式等问题要做出合理的处理意见，而且在表述上要详尽具体，具有可操作性，便于执行。同时，要尽量用调解方式，使双方当事人在探视问题上自愿达成协议，有利于案件的执行。从现行立法来看，探视权只是未与子女共同生活一方的权利而不是法定义务，假设探视权人放弃行使探视权，对未成年子女的安康成长和双方感情的培养都是莫大的伤害。因此，探视权的权利主体一方，作为不直接抚养子女的一方其既是权利主体也应该是义务主体，其不但有探望子女的权利也应该有探望子女的义务。在社会实践中，夫妻双方离婚时，就有很多矛盾，不直接抚养未成年子女的父母，由于种种原因，对直接抚养未成年子女的一方产生了厌恶或者是仇恨的心理，以致对由其抚养的未成年子女也不闻不问，导致双方无法心平气和地协商子女的探望问题，作为探视权的权利主体一方却自动放弃自己的权利，那么就难以实现其亲权，这种消极的不行使权利的行为不仅不利于未成年儿童的身心安康，也对探视权制度的执行产生一定的消极影响，也就造成了探视权案件执行的难度比较大。因此，对于探视权的权利主体一方，其也应该是具有探视未成年子女的义务主体，其应该有探望未成年子女的义务。因此，探视权不仅应是一项权利，更应该规定为一项法定义务，如果探视权人没有法定事由