企业与员工建立劳动关系应注意规避的法律风险

公司与员工建立劳动关系应注意法律问题

一、签订书面劳动合同

公司与员工建立劳动关系，应与其签订书面劳动合同。不得晚于

建立劳动关系之日起算的一种月。试用期亦应签订劳动合同，试用期

计入劳动合同总日勺期限之内。

・未签订书面劳动合同日勺法律后果：

1、因劳动者的因素未签劳动合同

《劳动合同法实行条例》第五条：“自用工之日起一种月内，经

用人单位书面告知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用

人单位应当书面告知劳动者终结劳动关系，无需向劳动者支付经济补

偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工咋时间日勺劳动报酬。”

2、用人单位因素未签劳动合同

（1）超过一种月不满一年未签劳动合同

根据《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日

起超过一种月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同日勺，应当向劳动

者每月支付二倍日勺工资。”

《劳动合同法实行条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过

一种月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当根据劳动合同

法第八十二条日勺规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订

书面劳动合同；劳动者不与用人单位签订书面劳动合同日勺，用人单位

应当书面告知劳动者终结劳动关系，并根据劳动合同法第四十七条的

规定支付经济补偿。”

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年

支付一种月工资日勺原则向劳动者支付。半年以上不满一年的，按一年

计算；不满半年H勺，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高十用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府发

布日勺本地区上年度职工月平均工资三倍日勺，向其支付经济补偿的原则

按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿日勺年限最高不

超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终结前十二个

月的平均工资。

（2）超过一年不签订劳动合同

根据《劳动合同法》第十四条：”用人单位自用工之日起满一年

不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固

定期限劳动合同。”

《劳动合同法实行条例》第七条：”用人单位自用工之日起满一

年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一种月的次日至

满一年的J前一日应当根据劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每

月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当天己经与劳动者

签订无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

二、试用期

1、试用期限的规定

同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。

以完毕一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满

三个月的，不得商定试用期。

劳动合同仅商定试用期或者劳动合同期限与试用期相似的，试用

期不成立，该期限为劳动合同期限。

用人单位商定试用期应遵循下表:

斯&合同种类试用期

非全日制用工的劳动合同不得约定试用期

以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期

期限不满3个月不得约定试用期

期限3个月以上不满1年不得巡过1个月

固定期限的劳动合同

期限1年以上3年以下的不得超过2个月

期限3年以上不得超过6个月

无固定期限的劳动合同不得超过6个月

续订劳动合同不得约定试用期

2、试用期规定日勺理解

（一）试用期是一种商定日勺条款，如果双方没有事先商定，用人

单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

（二）劳动者在试用期间应当享有所有的劳动权利。

这些权利涉及获得劳动报酬日勺权利、休息休假的权利、获得劳动

安全卫生保护H勺权利、接受职业技能培训的权利、享有社会保险和福

利日勺权利、提请劳动争议解决日勺权利以及法律规定日勺其他劳动权利。

（三）试用期涉及在劳动合同期限内。

3、试用期工资

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低

限不满三个月H勺劳动合同中商定试用期。

劳动合同法第十九条第三款规定：“以完毕一定工作任务为期限

的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得商定试用期。'‘如

果用人单位在以完毕一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满

三个月的劳动合同中商定试用期，则应当承当违法商定试用期的法律

后果。

（4）用人单位在劳动合同中仅商定试用期或者劳动合同期限与

试用期相似的

劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅商定试用期或者劳

动合同期限与试用期相似的，试用期不成立，该期限为劳动合同期

限。”如果用人单位与劳动者签订一种单独的试用期合同，或者用人

单位与劳动者签订的劳动合同期限与商定的试用期相似W、J，均为违法

商定试用期。

三、解除劳动合同

1、试用期内解除劳动合同

（1）劳动者在试用期内提前三日告知用人单位，可以解除劳动

合同。该解除权应当是无条件日勺。

（2）试用期内用人单位解除劳动合同的程序

A用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者阐明理由，

这里日勺“阐明理由”，是指其不符合录取条件的理由，故录取时有关录

取条件、岗位职责，考核原则等要商定明确，不合录取条件要在试用

期满前向劳动者书面提出并请其签收。用人单位主张解除合同步，才

有根据。

B用人单位需制作《解除劳动合同告知书》送达给劳动者，同

步向劳动者出具解除或者终结劳动合同的证明，并在十五日内为劳动

者办理档案和社会保险关系转移手续。

2、劳动合同期间解除劳动合同

（1）协商解除劳动合同的规定

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

在双方自愿、平等协商的基础上达到一致意见，可以不受劳动合

同中商定的终结条件的限制。但强调由用人单位提出解除且与劳动者

协商一致解除劳动合同的情形，要向劳动者支付经济补偿金。

（2）劳动者提出解除劳动合同

A、第三十七条劳动者提前三十日以书面形式告知用人单位，

可以解除劳动合同。

B、因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可

随时解除劳动合同，不必履行告知义务。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳

动合同：

（一）未按照劳动合同商定提供劳动保护或者劳动条件H勺；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费日勺；

（四）用人单位日勺规章制度违背法律、法规的规定，损害劳动

者权益的；

（五）因第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

二十六条第一款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使

对方在违背真实意思W、J状况下签订或者变更劳动合同出J。

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同日勺其他情

形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动

者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安

全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（3）用人单位提出解除劳动合同

根据劳动合同法第四十条KJ规定，用人单位提前30天或额外支

付劳动者一利।月H勺工资补偿后，可以解除劳动合同。

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能

从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作日勺；

（二）劳动者不能胜任工作，通过培训或者调节工作岗位仍不

能胜任工作的；

（三）劳动合同签订时所根据日勺客观状况发生重大变化，致使

劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同

内容达到合同日勺。

（4）用人单位经济性裁人

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁

减局限性二十人但占公司职工总数百分之十以上的，用人单位应当提

前三十日向工会或者全体职工阐明状况，听取工会或者职工的意见

后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）根据公司破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难出J;

（三）公司转产、重大技术革新或者经营方式调节，经变更劳动

合同后，仍需裁减人员的I;

（四）其他因劳动合同签订时所根据的客观经济状况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行H勺。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

（一）与本单位签订较长期限口勺固定期限劳动合同的；

（-）签订无固定期限劳动合同日勺；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养W、J老人或者未成年人的J。

用人单位在半年内重新招用人员日勺，应当告知被裁减日勺人员，并

在同等条件下优先招用被裁减的人员。

3、解除劳动合同口勺限制性规定

第四十二条劳动者有下列情形之一II勺，用人单位不得根据本法

第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健

康检查，或者疑似炽业病病人在诊断或者医学观测期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧

失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内H勺；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位持续工作满十五年，且距法定退休年龄局限性五

年也

（六）法律、行政法规规定W、J其他情形。

四、劳动合同终结

有下列情形之一日勺，劳动合同终结：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享有基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣布死亡或者宣布失踪的；

（四）用人单位被依法宣布破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

提前解散出J;

（六）法律、行政法规规定日勺其他情形。

五、违法解除或终结劳动合同的法律后果

第四十八条用人单位违背本法规定解除或者终结劳动合同，劳

动者规定继续履行劳动合同口勺，用人单位应当继续履行；劳动者不规

定继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行日勺，用人单位应

当根据木法第八十七条规定支付补偿金。

违法解除劳动合同是指违背劳动合同法

第三十六条（协商解除日勺规定）

第三十九条（因劳动者过错用人单位单方解除日勺规定）

第四十条（无过错性解雇的规定）

第四十一条（经济性裁人的规定）

第四十二条（用人单位不得解除劳动合同的规定）

第四十四条（劳动合同终结的规定）

第四十五条（劳动合同期满不得终结的J规定）

第八十七条用人单位违背本法规定解除或者终结劳动合同日勺，

应当根据本法第四十七条规定的经济补偿原则日勺二倍向劳动者支付

补偿金。

六、经济补偿

1、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经

济补偿：

（一）劳动者根据本法第三十八条规定解除劳动合同W、J；

因用人单位过错劳动者可以解除劳动合同的规定，见P6

（二）用人单位根据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动

合同并与劳动者协商一致解除劳动合同口勺；

（三）用人单位根据本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位根据本法第四十一条第一款规定解除劳动合同

的；即根据公司破产法规定进行重整的规定。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同商定条件续订劳动合

同，劳动者不批准续订的情形外，根据本法第四十四条第一项规定终

结固定期限劳动合同的；即劳动合同期满终结的规定。

（六）根据本法第四十四条第四项、第五项规定终结劳动合同的;

即用人单位宣布破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前

解散n勺规定。

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