【《重大疫情期间劳动关系法律存在的问题及原因分析概述》4200字】

-8-重大疫情期间劳动关系法律存在的问题及原因分析概述目录TOC\o"1-3"\h\u19349重大疫情期间劳动关系法律存在的问题及原因分析概述 -1-32225（一）现有劳动立法存在的问题 -1-1321.混合规则无法应对现实中的不可抗力 -1-87562.混合规则可能两边不讨好 -1-76273.劳动合同的变更与解除是否应当规定在同一条文中 -2-12483（二）重大疫情期间劳动关系法律问题原因分析 -3-121771.理论研究的缺失 -3-289772.现行立法不完善 -4-（一）现有劳动立法存在的问题1.混合规则无法应对现实中的不可抗力为了更好地保护劳动者权益和维护社会稳定，我国立法应该明确规定情势变更的法律地位并明确其适用范围。在修改劳动契约时，雇主应当征询劳动者的同意。如果没有协议的话，雇主可以终止雇佣关系。在双方当事人同意的情况下，雇主将根据协议给予相应的补偿。以及实际不可抗力情况，用人单位不一定具备征求劳动者意见或者约定的条件，比如在疫情中由于一些客观因素的影响，如果雇主无法与员工建立关系，那么雇主是否可以根据该条款对其进行解聘？这就是“自然”和“形势变化”的混杂。显然，不可抗力的出现要远远超过形势变化，它是不可能预料和回避的、无法逾越的紧急特征，远甚于情势变更，如果继续按原合同履行，会直接造成用人单位瘫痪或者倒闭。因此，在司法实践中要注意区分不同情形下不可抗力的适用标准，以维护双方当事人的利益，实现公平原则。混合规则既不能满足不可抗力的要求，也不能适应情势变更的要求，应考虑对这一法条进行修订和完善。2.混合规则可能两边不讨好尽管劳动法倾向于对劳动者权益的保护，但是，为了维护市场的正常运行，必须充分尊重雇主的具体条件。这两份文件分别从不同方面明确了应对新冠病毒肺炎疫情影响的劳动关系处理机制。有些时候，混合规则的合理性是值得探讨的。比如，用人单位可以根据具体情况，通过提前解除劳动合同或者延迟支付工资来减少损失。例如，在新冠肺炎流行过程中，用人单位如须在1个月前告知劳动者或者先支付1个月工资报酬后解聘，可能会直接造成用人单位的倒闭。但若用人单位事先解除劳动合同，不至倒闭的，不可抗力消失之后，为了更多的就业机会，可能会与更多的可能的员工签订雇佣合约。在此情形下，无论是员工还是雇主都要冒很大的危险，而且有很大的可能导致双方的劳动合同破裂，从而导致集体纠纷。用人单位破产，对于劳动者来说，其损失可能远远大于工资下降，还会使劳动力市场竞争更加激烈，宏观方面增加了就业压力。同时，劳动契约是双方当事人之间订立的一项权利与责任，因此，如果劳动契约被解除或终止，雇主就会采取多种方法来避免这种风险。如延期支付违约金、解除合同等。由此可见，不可抗力之下，用人单位不比劳动者强。在此情况下，用人单位可以根据其自身特点选择是否采用混合规则。3.劳动合同的变更与解除是否应当规定在同一条文中所谓“混合规则”，就是指在劳资关系终止前，对其进行修改，是不必要的。在终止劳动关系时，由雇主按照协议确定是否与职工进行合同谈判或变更。如用人单位目的不在于解除合同，而在于变更合同，它同劳动者协商和变更合同，不需要以法律加以规定。因此，在此类案件的审理过程中应坚持以合意作为判断标准，即在劳动合同的变更前就已存在劳动合同解除的可能性，但此时劳动合同并未因变更而终止。例如，岳俊宏诉伍德沃德（天津）公司一案，原审法庭认为，本案争议的核心问题在于：被告与原告的劳动合同解除，是否属于非法的。被告以违背国家法律、法规为理由，不能按照劳动契约的规定来执行，故将其判输。本案可以根据被告人提供的证据证明，在新型冠状病毒爆发后，被告对公司的生产和运营状况产生了很大的冲击，这一情形与《劳动合同法》40条中的“客观条件发生了显著变化”相一致，因此，被告因此而将其作为理由，与其终止劳动合同是合法的，并不属于非法的，因此，原告主张被告支付非法解除劳动合同赔偿金的请求不存在事实根据，一审法院未予支持。本案一审判决维持原审判决，驳回了原告提出的诉讼请求。并被二审法院认定，用人单位终止劳动合同，应满足法定条件，并履行手续。因此，被告在未取得劳动者同意的前提下擅自解除劳动合同，构成违法行为。被上诉人诉称，由于新冠肺炎疫情客观原因，导致业务陷入困境，决定减员缩编，并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条向被申请人发出的《解除劳动合同通知书》。由雇主自行决定终止劳动合同或因其他理由而发生的，雇主应负举证责任。被上诉人应当证明劳动关系解除的正当性，被上诉人虽然提供有关证据，确认有经营困难，但是，依据《劳动合同法》第四十条第三项之规定，用人单位对劳动合同的变更，首先要征求劳动者的意见，谈判失败，方可解除合约。因此，被上诉人在与用人单位签订劳动合同时已对用人单位做出的解除劳动合同行为产生质疑，认为用人单位已经履行告知义务，依法应当终止劳动合同。该案被上诉人没有提供足够的证据来证实和上诉人在劳动合同内容变更问题上的磋商，没有达成一致意见，但是，对于上诉人的《解除劳动合同通知书》，却是违反了《劳动合同法》的第40条，所以，本案中，被上诉人将《解除劳动合同通知书》直接送达上诉人，构成了非法的解除合同，其损失由被上诉人承担。在这起案件中用人单位十分明显地显示了解雇劳动者的愿望，却因没有与劳动者协商这一形式意义上的程序需多付给劳动者相当于代通知金21倍的违法解除劳动合同赔偿金。由此可以看出，雇主对于员工违法违规的处罚很少，并且缺少相应的处罚制度依据。这对处于不可抗力之下的用人单位来说，其公平与否还有待探讨。（二）重大疫情期间劳动关系法律问题原因分析1.理论研究的缺失（1）风险分配理论的缺失在疫情爆发的前期，人力资源和社会保障部办公厅先后颁布了两项法规，以防止和遏制新型冠状病毒肺炎时的劳动关系纠纷，并在疫情期间正确解决劳动问题。文件分别从不同方面明确了应对新冠病毒肺炎疫情影响的劳动关系处理机制。可发现以上两个文件虽对疫情中劳动关系当事人给予必要指引，但并没有就工资支付的风险负担问题发表建设性的看法。笔者认为，应对当前新冠病毒疫情时期的劳动关系进行重新审视，以科学发展观指导实践，建立完善相关法律制度体系。人社部5号《通知》第2条是根据《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》（劳部发〔1994〕489号）的第12条来规定的。本条款规定，如果发生不可抗力，则必须由职工承担相应的工资。《工资支付暂行规定》第十二条明确了“因职工的原因而造成的不能正常生产的情况”，对职工应承担相应的赔偿义务。这一条款体现出我国现行法律对工资支付义务正当性的认可。但能否仅以《工资暂行规定》为标准，对使用人单位不可抗力时工资支付义务正当化。《工资支付暂行办法》对非因劳动者原因导致停业整顿或关闭的情形作出了明确规定，但并未涉及“非因劳动者因素”的范围。（2）劳动法的“内化不足”察赫提出了关于劳动与收入的观点，劳动法风险应以劳动法内在化化解。劳动者可以通过提高自身能力来避免被解雇的危险，从而获得更多的利益。但当用人单位能力下降或丧失能力已不符合用人单位资格，不再只是劳资关系内部风险，必须采取外部化的方法加以解决。因此，在劳动争议案件中，劳动者就会因为用人单位无力承担其责任而被排除在外。该理论认为，用人单位没有能力发工资，主要有以下几个方面，停工停产使其不能赢利，用人单位风险分担能力渐弱，甚至会有倒闭的危险，这样不但给劳动者带来了拿不出薪水的危险，还得冒着失去工作的危险。此外，疫情还可能导致劳动力需求下降、劳动力成本上升等因素对企业产生负面影响。因此，在重大疫情的不断发生中，雇主和员工都是“受害者”，仅依靠劳动关系的内在调节已经无法完全地改变这种状况。2.现行立法不完善（1）劳动法和行政法之间的边界模糊因为《劳动保护条例》中没有明确地提到用人单位可以免除疫情防控工作时工人们深受疫情的困扰。但《传染病防治法》41条明确了对职工实施“强制隔离”的要求，在“强制隔离”的同时，企业也不会终止其对职工的工资待遇。这一规定导致劳动法律体系中关于不可抗力期间的制度设置不清晰，也造成部分用人单位无法按照法定程序处理。（2）疫情期间出台的相关规范性文件的效力阶位较低人社部5号《通知》第一条，对于新型冠状肺炎感染者，可疑感染者、密切接触者无法在隔离过程中提供正常工作，雇主应当按照《劳动合同法》第40条和41条的有关条款，在这段时间内向职工支付工资，并不能与其签订劳动合同。并且双方的工作期限分别延长至医学期满、观察期和隔离期满或者由国家采取的应急手段结束。人社部5号《通知》上述规定，劳动者得到充分保障，关于维护劳动关系有专门条款。其中，对于“劳动者因工作受到严重损害”,“经劳动部门认定属于职业病”等情形下用人单位是否可以解除合同，以及如何处理问题都做了具体要求。劳动者由于隔离等政府紧急措施无法上岗，用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同，这是疫情期间用人单位行使劳动合同解除权的特殊限制。根据《劳动法》及相关法律规定，劳动者应当依法与用工单位订立书面合同约定劳动合同期限。并规定劳动合同届满后顺延的作法，构成《劳动合同法》关于劳动合同届满后自动终止行为的变更。因此，劳动者必须按照约定期限完成工作才能享受劳动报酬待遇。对可疑的病人、密切接触者和其他在他们被隔离时无法正常工作的人，5号人社部《通知》也规定了用人单位不得停止支付工资的义务。上述规定，都体现出用人单位在新冠肺炎疫情发生时的消极态度，也反映了当前我国劳动关系存在的诸多缺陷。这一规定使劳动者被依法接纳隔离拟制为履行合同，如此对待，自然是为了维护劳动者，但是，从法律技术的角度来看，也不是不成问题的，就造成了与用人单位签订不公正劳动合同，并且进一步影响到劳动者与用人单位权利的平衡。此外，人社部在8号《意见》中反复强调疫情防控期间工资待遇协商处理，支持劳动关系当事人就不返岗时工资待遇等问题开展磋商。建议将工资调整与其他劳动者权益保障措施相结合，以促进劳动者合法权益保