融资类信托业务常见担保法律问题要点说明

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,融资类信托业务常见担保法律问题要点―宋

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大

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第一部分，担保一般问题大

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大

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宋

独立担保的约定是否有效？带格式的：字体：（瞅认》华文中宋，（中文）华文中

1.A___________________▲宋

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布信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款C独立担保包宋

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括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切宋

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抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式。，宋

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最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保前只宋

▲A

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能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保。如果当事人宋

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宋

在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别

处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承

担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效

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力，将其转换为有'效的从属性担保合同。，宋

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，据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可。因此，虽然可以在宋

担保合同文本中继续沿用独证担保的未述，但应当严格审查主合同的效力，防止

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出现因主合网无效而导致担保合何无效。，未

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如何识别无条件不可撤销担保？

2.4▲

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，无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可揄销的担保”、

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“无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。，宋

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宋

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如何识别放弃主合同一切抗辩权担保？宋

3.A▲____________________________

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宋

▲放__弃—主合同•切抗_辩权担保通常体现为“放弃主合同•切抗辩权”、“主合同

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无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担宋

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保责任”之类的约定“

▲

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4.A担保合同无效时如何承担民事责任..？..........................未

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犯保合同无效时，担保人不承担担保责任，其是否承担其他法律责任，应按大

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如下情形区别处理：，大

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（1）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担大

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宋

民事责任。，

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宋

,（2）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人有过错的，担保人承担民带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此时担保人的过错，带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

是指担保人明知或应当知道主合同无效仍然提供担保等缔约过错。，带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

.（，）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情带格式的：字体：（默认》华文中宋，（中文）华文中

宋

形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶怠串通欺骗债带格式的：字体：（默认》华文中宋,（中文）华文中

宋

权人而缔结担保合同的情形。带格式的：字体：（默认）华文中宋,（中文）华文中

一,,,.................................一，...................................、,宋

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'（.4,）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担宋

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民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保合同被确认无宋

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效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合宋

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同无效时，主合同应确认未生效.担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应宋

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当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各白承担相应的民事责任。，

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，以上几种情形中担保人承担的民事责任，其法律性质属于缔约过失责任，责宋

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任范围一般而言小于担保责任，所以担保合同无效对于债权人较为不利。，

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，据此，应防止担保合同因主合同无效而无效或者自身无效的情形。，_宋

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宋

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宋

5.什么是担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”？，带格式的：字体：（默认）华文中宋,（中文）华文中

▲担保合同_无__效责任中的债务人“不能清偿”，不是指债务一人一的全部财产不能▲.带格式的：字体：（默认）华文中宋,（中文）华文中

蒂偿，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿带格式的：字体：（默认）华文中宋,（中文）华文中

的状态.▲带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

I'带s_格式_的；_字体_：（默认》华文_中宋_,（中_文_1华_文中

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6.▲主合同变更对担保合同有何影响？A........................................................

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了经担保人书面同意，如果变更主合同，不得加重担保人的责任，具体如下I宋

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宋

.（1）如果主合同变更减轻了债务人的责任，担保人仍应对变更后的合同承

梏格式的：字体：《默认》华文中止.（中文）华文中

担责任；

.,,,,,一，，，，，，，，一，...................................带格式的：字体：瞅认）华文中宋，（中文）华文中

•（2）如果先合同变更加重了债务人的责任,未经担保人同意的二担保人对带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

加重债务人债务的部分不承担担保责任；，带格式的：字体：（默认》华文中宋，（中文）华文中

宋

,（3）如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同带格式的：字体：（默认》华文中宋，（中文）华文中

1宋

意，担保人仍按照原来约定的担保期间或法律规定的担保期间承担，呆证责任；，带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

（4）如果债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行，担保人仍带格式的：字体：<默认）华文中宋，（中文）华文中

大

应当按照原担保合同的约定承担担保责任；，带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

,叵）如果主合同明确约定主合同变更后担保人不再承担担保责任，担保人带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

宋

在主合同变更后不再承担担保责任。，带格式的

带格式的—

，据此，应当关注信托业务中主合同变更可能给担保合同带来的影响，注意控带格式的—

带格式的二

制担保风险，避免出现诸如因延长合同履行期限而导致脱保之类的情形。'带格式的—

带格式的—

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7.▲债权转让对担保合同有何影响▲？_______________________________二

带格式的—

如果债权人转让主债权的，担保人在原担保的范围内继续承担责任；如果担带格式的

<________________________________.____▲,二

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保人与债权人事先约定仅对特定债权人承担担保责任或者禁止债权转让，债权人之

▲带格式的—

在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任°,带格式的-

带格式的二

用此，担保合同存续期间，应当关注担保合同是否约定了担保人因债权转，带格式的工

带格式的—

，让而不再承担担保责任的条款，审慎转让债权，避免出现担保人不承担担保责任带格式的-

带格式的

的情形。-

▲带格式的-

带格式的-

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8.债务转移对担保合同有何影响？带格式的

▲▲-

带格式的—

，债权人未经担保人书面同意许可债务人转让部分债务的，担保人对未经其同

带格式的—

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意转让部分的债务不再承担保证贲任3-

带格式的—

，据此，担保合同存续期间，许可债务人转让债务应以经过担保人书面同意为带格式的工

带格式的

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未

11.▲公司违反内部程序为他人提供担保是否有效？▲

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公司违反内部程序为他人提供担保的，不能简单认定担保合同无效，理由在大

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于:第一，法律并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；大

第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，仅以此认定担保合同无效，

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不利于维护合同的稳定和交易的安全°,宋

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，尽管如此，如果信托公司明知公司提供担保违反内部程序而仍然接受担保，

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属于恶意签约，应就担保合同无效承担相应的责任°,

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.据上，为防范法律风险，应当要求担保方提供公司章程、公司董事会、叫栗

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东会决议及其他相关内部文件，以审查并确定担保方提供担保符合其内部程序。

▲▲

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12.摄外担保是否应经国家外汇管理部门批准？，

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宋

操外担保，是指境外机构或个人对境内债务进行担保，主要包括境外机构或

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宋

个人以特定资产设定抵押、质押等担保物权以及提供保证担保。，

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我照相关规定，未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

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用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保；但境内金融机构向外商投资企业发带格式的：字体：（默认）华文中宋.仲文）华文中

放本外币贷款时如果接受境外担保，应于每月初个工作口内向所在地外汇局带格式的：字体：（默认）华文中宋.仲文）华文中

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填报境外担保项下贷款和履约情况登记表，办理债权音记。当前，国家外汇管理带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

局部分分局正在试行境内中资企业的外保内贷额度试点工作。，带格式的：字体：（默认》华文中宋，（中文）华文中

序内中资企业非因向境内金融机构借用贷款而接受境外机构或个人担保，是带格式的：字体：（默认）华文中宋，（中文）华文中

否需要经过国家外汇管理部门批准，没有明确规定，但根据《中华人民共和国外

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汇管理条例汉《外债管理暂行办法》一等相关规定的精神，不排除国家外汇管理宋

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部门对之进行相应形式的监管。宋

▲

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，如果接受境外主体以其境内资产提供物的担保，鉴于担保资产位于境内，将宋

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来实现担保权益时不会发生结汇问题，即使需要批准但不经批准，基本上也不会宋

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由此影响将来实现担保物权C

A

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▲如果接_受_境外主体提供的保证担保，且境外主体在境内没有可供执行的财

产，将来担保权益实现时可能发生结汇问题"因此，如果事先没有经过国家外汇

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管理部门的批准，将来可能出现无法结汇的问题，影响担保权益的实现。，未

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13.,境外担保在法律适用上应关注什么？，宋

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换外担保属于涉外民事法律关系，涉及涉外民事法律关系的法律适用问题。,宋

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，对于境外保证担保而言，当事人有权选择处理合同争议所适用的法律，没有宋

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选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其宋

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他与该合同有最密切联系的法律。因此，在订立保证合同时，应当选择中国法律

作为处理保证合同争议适用的法律。此外，如果保证人在中国境内没有可供执行

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的财产，未来执行时还涉及司法协助问题，执行难度相对较大。，

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，对于以境内财产设定担保物权而言，因涉及物权，不属于单纯的合同争议，末

不动产担保物权适用不动产所在地法律，动产担保物权的当事人可以协议选择适

用的法律，没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。按上述有关原则

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确定适用的法律，往往适用标的物所在地国法律即中国法律。此外，未来执行时宋