挂靠施工情形下相关合同的效力如何认定

金杜律师事务所注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由苏州办公室的合伙人季在建设工程领域，挂靠施工是一种较为常见的现象。挂靠施工不仅涉及资质借用、合同效力等法律问题，还可能引发建设工程质量、安全生产以及农民工权益保障等一系列社会问题。因此准确认定挂靠施工情形下相关合同的效力，对于规范建筑市场秩序、保护各方主体合法权益以及维护社会公共利益等具有重要意义。本文就此具体分析和讨论如下：21.挂靠施工的定义挂靠是指单位或个人以其他有资质的被挂靠人的名义承揽工程的行为，既包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位资质的，也包括资质等级低的借用资质等级高的，相同资质等级相互借用不同类型施工资质等情形。挂靠本质上是一种资质借用行为，实际违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定。2.挂靠人与被挂靠人之间的合同效力挂靠合同的常见形态主要为出借资质企业与没有施工资质的单位或个人签订承包协议、合作协议等，实际上被挂靠人向挂靠人收取一定的管理费或其他名目的费用，被挂靠人不施工、不投资、不对施工过程进行管理、不承担法律责任，而由挂靠人进行施工、投资并承担包括建设工程质量、安全、保修、债权债务、盈亏风险等在内的全部法律责任。根据《建设工程司法解释(一)》第一条等相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议因违反法律的强制性规定而无效。3.发包人与被挂靠人之间的合同效力根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》中的相关观点，如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行建设工程施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护善意相对人发包人的利益，该合同并不仅因存在挂靠事实就当然无效。如果发包人明知挂靠事实，则该发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据《民法典》第一百四十六条的规定，应当认定无效。4.关于挂靠人与下游主体签订的合同效力在挂靠施工过程中，挂靠人还会与下游主体(如材料供应商、设备租赁商等)签订采购、租赁等合同。这些合同的效力认定较为复杂，需要综合考虑合同的相对性、挂靠人的代理权限以及下游主体是否善意等因素。如果下游主体有理由相信挂靠人有权代表被挂靠人签订合同，且合同内容符合被挂靠人的经营范围和业务范围，那么根据表见代理的规则，该些合同可能对被挂靠人发生法律效5.结论与建议挂靠施工行为因违反法律的强制性规定，本质上属于无效行为，但这并不意味着所有相关合同均应一概认定无效，在司法实践中，法院对于此类问题的裁判规则也在不断细化和完善。在具体认定过程中，必须综合考虑合同的相对性、当事人的主观状态、交易安全以及社会公共利益等多方面因素。对于发包人与被挂靠人之间的施工合同，应根据发包人是否知情来判断其效力；对于挂靠人与下游主体签订的合同，则需结合表见代理等规则进行综合认定。案例1:许昌甲置业有限公司、河南乙建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(案号：(2019)最高法民申1245号)再审法院最高人民法院认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不仅因存在挂靠关系就属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》,乙公司为承包方，该合同上加盖了乙公司公章和乙公司法定代表人马某的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某列为当事人。乙公司与牛某之间签订《内部承包协议书》,只能证明乙公司与牛某之间的借用资质或者转包关系。甲公司明确表示，其与乙公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时不知道乙公司与牛某之间的关系。本案无证据证明甲公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某借用乙公司的名义与其签订合同，故甲公司在签订上述合同时有理由相信承包人为乙公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的甲公司的利益。甲公司主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束甲公司和乙公司。一、二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，应当予以纠正。案例2:重庆甲建设集团有限公司、重庆乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(案号：(2018)最高法民申209号)再审法院最高人民法院认为：(一)关于案涉施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同应认定为无效。本案中，案涉项目的技术负责人、财务负责人以及其他主要管理人员均没有与甲建设公司签订书面劳动合同，而部分管理人员虽然签订了劳动合同，但没有单位为其缴纳社会保险的记录，工资也是由项目部发放。虽然甲建设公司申请再审称，贵州分公司与技术、财务人员均签订了书面劳动合同，但甲建设公司未举示相关的书面劳动合同，即使能够举示书面劳动合同，也未举示缴纳社会保险的相关记录，因此原判决认定上述人员与甲建设公司没有劳动关系并无不当。由于负责工程施工的技术、财务及管理人员均不是甲建设公司的员工，甲建设公司对案涉工程未尽到质量监管、财务管理、人员管理的职责，故原判决认定系挂靠施工，案涉施工合同无效并无不当。案例3:重庆市甲建筑工程有限责任公司、贵州乙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(案号：(2020)最高法民申2340号)再审法院最高人民法院认为：挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。一、本案中，签订建设工程施工合同的主体是甲公司，唐某作为甲公司的委托代理人在《建设工程施工合同》第一部分协议书上签字，之后，甲公司为唐某出具了《法人授权书》,由唐某作为案涉工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。唐某作为甲公司的项目负责人，与甲公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此甲公司不能进行合理解释并提供相应证明。二、在工程施工过程中，唐某代表甲公司出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由唐某签收，可以证明唐某负责管理案涉工程。甲公司主张其公司副董事长刘某也参与了项目管理，与唐某负责管理并不矛盾。三、甲公司向乙公司交纳的履约保证金，是唐某个人以甲公司名义交纳，之后唐某向乙公司申请将该保证金退还到郭某(唐某岳父)账户，经过法院调解，乙公司同意退还保证金至郭某账户。若唐某只是甲公司的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。四、乙公司支付的将近4000万元工程款均是支付到唐某或者郭某账户，虽然甲公司主张其中一部分是支付材料商的款项、工人班组的工资以及代扣代缴的部分，但该部分款项均是挂在唐某账上，该收款行为能够直接证明唐某对财务享有支配权。唐某在与甲公司不存在劳动关系的情况下，以甲公司的名义从事工