【《我国帮助行为正犯化的类型及其行为模式探析》7900字】

我国帮助行为正犯化的类型及其行为模式分析目录TOC\o"1-3"\h\u18889我国帮助行为正犯化的类型及其行为模式分析 128670第一节学界中的理论分类 14065（一）帮助行为的绝对正犯化 216226（二）帮助行为的相对正犯化 328495（三）帮助行为的量刑正犯化 38293第二节帮助行为正犯化的行为模式分类 45632（一）资助型帮助行为 430794（二）提供特定物品型帮助行为 512038（三）运输、运送型帮助行为 615670（四）容留型帮助行为 723015（五）介绍型帮助行为 721184（六）事后型帮助行为 819810（七）特殊型帮助行为 9我国刑法理论通说认为，帮助行为是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为。从本质上说，帮助犯正犯化其实就是帮助犯满足了某些正犯的特征，因而才具备将其正犯化的理由。笔者在前文将刑法分则中的帮助行为入罪的相关罪名进行了汇总，可以说此类的罪名的数量相当之多，但笔者认为所列出来的罪名大多属于广义的帮助行为正犯化——帮助行为的入罪化。广义上来讲，帮助行为的正犯化泛指刑法分则中所有帮助行为的入罪化，即对于违法、犯罪行为的帮助行为，通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。而在此，笔者想要论述的更多的是狭义的帮助行为正犯化。从狭义的角度一般指帮助犯的正犯化，即刑法将原本属于刑法分则条文规定的正犯行为的帮助行为，直接规定为正犯行为，并设置独立法定刑的一种立法模式。即将帮助刑法分则所规定的正犯行为的行为，直接设置具体的罪名，设定独立的法定刑，把原本应归属于刑法总则的帮助行为提升为正犯行为的一种立法模式。广义上来讲，帮助行为的正犯化泛指刑法分则中所有帮助行为的入罪化，即对于违法、犯罪行为的帮助行为，通过新增罪名或者罪名修正的形式予以入罪化的一种立法模式。从狭义的角度一般指帮助犯的正犯化，即刑法将原本属于刑法分则条文规定的正犯行为的帮助行为，直接规定为正犯行为，并设置独立法定刑的一种立法模式。第一节学界中的理论分类学界中对于帮助行为正犯化的理论分类存在的一定的争议，存在三种分类。第一种是当前学界中通说的学理分类：帮助行为的绝对正犯化、帮助行为的相对正犯化。由于张明楷教授帮助行为的量刑规则的提出，部分学者将帮助行为正犯化分为三类：帮助行为的绝对正犯化、帮助行为的相对正犯化以及帮助行为的量刑正犯化，此为第二种学理分类。张明楷教授却认为帮助行为正犯化仅仅只存在帮助行为正犯化和单纯的量刑规则，由此他认为不依赖正犯可以独立定罪的帮助行为正犯化才能称之为帮助行为正犯化，而对正犯具有一定依附性的帮助犯立法是帮助行为的量刑规则，此为第三种学理分类。为了更全面更透彻的对帮助行为正犯化进行研究，且第二种分类——帮助行为的绝对正犯化和帮助行为的相对正犯化、帮助行为的量刑正犯化引起我国当前学术界学者广泛讨论，故本文也做以下分类。（一）帮助行为的绝对正犯化狭义的帮助行为正犯化分为了帮助行为的绝对正犯化和帮助行为的相对正犯化，前者是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等词的情形。后者是指帮助犯根据其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有条件的正犯化即通过主观明知、情节严重等入罪条件的设置，将即使不存在正犯、但已经具有严重法益侵害性的行为予以正犯化处置。帮助行为的绝对正犯化则意味着，此类罪名下帮助犯的成立并不需要正犯的存在，即此类罪名的成立不以关联犯罪为前提。如：帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪等。此类罪名具有独立的社会危害性和法益侵害性，并不要求关联犯罪着手乃至成立，也并不需要行为人对关联犯罪存在明知，哪怕是帮助者所帮助的对象都不要求必须是符合构成要件的犯罪行为。由此，帮助行为的绝对正犯化代表着此类罪名已经与其他的正犯罪名无异。在共同犯罪体系中，帮助行为概念是建立在正犯概念基础上，彼此之间是相互的。如果在对帮助犯绝对正化在进行定罪量刑时，架空正犯、忽略正犯的实质作用，一定意义上说根本不需要从帮助犯正犯化这一拟制层面进行考量，简单用一个罪名将其定性即可，而无需经历先放在共同犯罪框架下进行讨论，然后再从共同犯罪理论中抽离出来的过程。（二）帮助行为的相对正犯化帮助行为的相对正犯化是指此类正犯化罪名的成立，并不完全脱离于正犯实施的关联犯罪而存在。我国刑法分则中对此类罪名的成立设定了限制条件，如“明知”条件、情节严重、加重后果等条件的存在。这类罪名要求成立本罪至少需要正犯着手实施犯罪之后；且大部分罪名要求帮助者对关联犯罪存在明知，无论是帮助对象的明知还是对自己提供的特定行为和物品的明知。由于帮助行为的相对正犯化在分则中存在的比例远远大于帮助行为的绝对正犯化，再加上其与正犯所实施的关联犯罪存在一定程度上的联系，所以学者们对于此类罪名的诟病相当之多。与绝对正犯化的罪名相比，相对正犯化具有独立的社会危害性，但却一定具有独立的法益侵害性，有的罪名的成立甚至以关联犯罪的成立为基础。并且在大部分帮助行为的相对正犯化的罪名中，正犯所实施的犯罪行为是对法益具有直接的、现实的威胁，而帮助者实施的帮助行为仅仅只有间接的、潜在的威胁。因此，当帮助者的帮助行为单独存在之时，其的法益侵害性并未体现出来，而当正犯开始着手实施犯罪行为时，帮助行为的法益侵害性便逐步显现。所以，对于帮助行为的相对正犯化的相关理论进行研究分析时，并不能完全脱离共犯理论。（三）帮助行为的量刑正犯化帮助行为的量刑正犯化认为部分帮助行为入罪化的罪名并不是正犯化的体现。帮助犯依旧是共犯理论中的帮助犯，因为该帮助行为具有一定的特殊性，刑法分则为应对这一特殊性，通过立法的方式为其设立单独的法定刑。这种立法并不意味着是帮助犯提升为正犯，仅仅是将原本应当依附正犯刑罚的刑罚在分则中进行单独规定。张明楷教授认为帮助行为正犯化已经脱离了正犯是独立的犯罪且独立的实行行为，而帮助行为的量刑化并没有脱离正犯，就应当立足于共犯理论中进行探讨，那么就不是实质意义上的帮助行为正犯化。对帮助行为正犯化的正犯进行帮助或教唆，成立共同犯罪中的教唆犯和帮助犯，而对帮助行为的量刑规则中的帮助犯进行帮助或教唆，不成立犯罪。笔者认为此种分类还有待商榷，刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的。而这一独立的罪名，正是将帮助行为作为独立于被帮助的犯罪行为而设立的。刑法分则并不仅仅是刑法总则的补充，刑法分则也有其存在的意义和价值，刑法分则中所规定的每一个犯罪，都应该是独立的罪名，而不是为了对刑法总则进行补充而存在的。如果将该立法看作是“帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能，这样的分类会使刑法总则和分则失衡，分则存在沦为总则“附则”的危险。第二节帮助行为正犯化的行为模式分类正如笔者前文所归纳总结来看，我国帮助行为予以独立定罪处罚的罪名，数量相当的繁杂，且涉及到了各种不同类型的帮助行为。学术上对于帮助行为正犯化的分类，相对宏观，能帮助我们看到帮助行为正犯化里面普遍存在的问题。但对于帮助行为正犯中一些比较具体的问题，就需要从不同的行为模式等方面进行分析研究。（一）资助型帮助行为资助型帮助行为是指行为人明知他人在实施违法犯罪行为，却给予其经济上帮助的行为。我国刑法典对这类帮助行为的规定主要有三个罪名：资助危害国家安全犯罪活动罪、帮助恐怖活动罪以及组织、资助非法聚集罪。从刑法典的罪状描述来看，这三个罪名有一个共同点，那就是都不要求被帮助人所实施的违法犯罪行为成立犯罪，仅仅只需要帮助行为的实施者提供了帮助行为即可。但资助非法聚集罪存在两个条件：1.要求行为人多次实施资助行为；2.有情节严重的要求。甲和乙的丈夫丙（另案处理）在北京市居住期间一起观看宣扬“圣战”和传授制造爆炸物方法的视频，便商量着制造爆炸物加入恐怖组织参加“圣战”，随后两人买来制爆原料，制造了一个爆炸物，并试爆成功。此后两人又结识了A、B二人，三家人共同居住在个旧市沙甸区一出租房内。期间甲、乙等人一起观看宣扬“圣战”和“爆恐训练”的视频，多次买来制爆原料并制作爆炸物。甲、乙、B几人想要偷渡出境参加“圣战”，A知晓后，为其提供了3万元资金帮助，并帮助三人偷渡出境，途中被抓获。A在个旧市沙甸区被抓获。云南省高级人民法院刑事裁定书(2014)云高刑终字第1460号：《艾某等参加恐怖组织、非法制造爆炸物、资助恐怖活动、窝藏案》云南省高级人民法院刑事裁定书(2014)云高刑终字第1460号：《艾某等参加恐怖组织、非法制造爆炸物、资助恐怖活动、窝藏案》法院结合相关证据最终认定甲犯参加恐怖组织罪、非法制造爆炸物罪。认定A犯非法制造爆炸物罪、资助恐怖活动罪。本案发生于2013-2014年，此时资助恐怖活动罪尚未修改。认定乙犯参加恐怖组织罪。随后几被告向高院提起上诉，均声称自己并未参加恐怖组织，A更是声称3万元仅仅是借款，但最终二审判决的结果显示，几被告的上诉请求并未成立。其实在本案中，几被告的行为尚未着实施恐怖活动，几人仅仅是想要制造爆炸物参加恐怖组织，即在正犯行为且尚未着手实施恐怖犯罪时，帮助犯予以资助便构成了资助恐怖活动罪。毋庸置疑，在资助危害国家安全犯罪活动罪与帮助恐怖活动罪中，帮助犯与正犯完全独立，帮助犯的成立不以正犯的行为前提。但组织、资助非法聚集罪的成立是否需要正犯的行为为犯罪前提还有待商榷，因为就笔者目前所检索到的相关司法判例，成立组织、资助非法聚集罪的被告人，除了是资助者以外更是组织者，并且也是非法聚集的参与者。而罪状中所规定的“情节严重”指向性并不明确，是资助者的资助行为严重呢或是正犯非法聚集的行为情节严重。笔者认为“该类帮助犯的成立均与正犯行为完全无关”的结论，为时尚早。本案发生于2013-2014年，此时资助恐怖活动罪尚未修改。（二）提供特定物品型帮助行为提供特定物品型帮助行为是指行为人明知他人需要特定物品实施犯违法犯罪行为，故而将该特定物品提供给他人，以帮助他人顺利实施相关犯罪行为的行为。我国刑法中对于此类帮助行为的相关罪名规定如下（如=7\*GB3⑦提供特定物品型帮助行为罪名整理此表格根据刑法典进行归纳总结）：此表格根据刑法典进行归纳总结=7\*GB3⑦提供特定物品型帮助行为罪名整理根据以上图表可知，提供特定物品型帮助行为主要行为模式为：帮助犯提供特定物品给正犯，正犯利用该物品去实施相应的犯罪行为。但该类帮助犯是否成立相应的罪名与正犯的行为是否存在关系呢？为应对进行的播音编导专业课考试，考前吕某、骆某在给学生授课过程中，告诉学生考试时如果能将手机带进考场给他们发试题，他们将给提供答案。此次考试属于全国普通高校艺术类招生考试专业课考试的一部分，试题在考试结束前属于国家绝密级。考试期间，考生张某通过微信将四个名词解释试题（即主观镜头、普利策奖、访谈、禁忌语）发送给吕某，吕某通过微信将其中两个名词解释试题发送给了骆某让其作答。二人作答完成后将各自的两个名词解释试题解答并互发答案后，吕某通过微信群发的方式将试题及答案发送给了张某等人。陕西省西安市中级人民法院刑事判决书(2017)陕01刑终357号《吕某等非法提供试题、答案、非法提供答案、非法提供试题案》陕西省西安市中级人民法院刑事判决书(2017)陕01刑终357号《吕某等非法提供试题、答案、非法提供答案、非法提供试题案》甲欲将一批含有危险品的货物运送出口，同时骗取出口退税。在这批货物出口申报时，甲向海关提供了虚假的出口报关单。但该货物在申报出口的时候受到海关的布控。而后甲联系到该海关某科长乙，乙在知晓甲有骗取出口退税意图后，在接受甲的好处费后，乙要求自己的下级查验关员丙查验完这批货物之后直接放行。丙在查验过程中，发现该批货物存在骗取出口退税嫌疑，但仍然利用职权放行该批货物并提供了相应的凭证。甲利用该报关单退税联到税务部门骗取出口退税，造成国家税收损失。浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬刑二终字第460号《丙受贿、违法提供出口退税凭证案》浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬刑二终字第460号《丙受贿、违法提供出口退税凭证案》以上两个司法判例，法院认定吕某、骆某犯非法提供试题、答案罪；丙犯受贿罪与违法提供出口退税凭证罪。由此，该类帮助行为成立犯罪的条件与正犯的行为息息相关，该帮助犯的成立要求其明知正犯有利用该特定物品实施违法犯罪行为的可能，即帮助犯参与正犯的违法犯罪行为至少得是在正犯准备实施违法犯罪行为的阶段，而正犯的违法犯罪行为是否既遂在所不问。那么该类帮助犯的成立与帮助行为相对正犯化的条件一致，是需要以正犯的犯罪行为为依托或者前提。（三）运输、运送型帮助行为运输、运送型帮助行为是指以运输方式为实行行为提供帮助的，一般以帮助犯论处，但刑法分则将一些运输特定物品或为正犯实施违法犯罪活动运送人员的帮助行为予以单独定罪量刑。刑法分则中将运输某些特定的物品和违禁品进行独立定罪，如枪支弹药、爆炸物、假币、濒危野生动植物、麻醉药品等。此类运输行为要求行为人对自己运输的物品有“明知”，但明知他人制造毒品而为其运输的以制造毒品罪的共犯论处。其实运输型帮助行为的罪名并不是帮助行为正犯化，从该类罪名所要运输的物品来看，本身就具有一定的社会危害性，那么相应的运输行为，哪怕没有正犯的存在也具有独立的社会危害性，所以运输型帮助行为的入罪并不是帮助行为正犯化的体现。而运送型帮助行为一般体现在以下几个罪名之中：帮助恐怖活动罪、强迫劳动罪、协助组织卖淫罪。根据其罪状描述来看要求行为人明知他人实施恐怖活动、强迫劳动、组织卖淫的行为，而为其运送人员的。运送行为本身来看并不具有社会危险性，但是被害人基于行为人的运送行为从而身陷囹圄。运送行为就是对正犯行为的一种协助，是真正的帮助行为正犯化，而该类罪名的成立需要行为人对正犯的犯罪行为具有明知。那么该类帮助犯的成立与帮助行为相对正犯化的条件也是一致的，是需要以正犯的犯罪行为为依托或者前提。（四）容留型帮助行为容留型帮助行为是指行为人明知对方是卖淫、吸毒人员，却提供场所供其吸毒、卖淫的行为。容留型帮助行为有两个罪名：容留他人吸毒罪和容留卖淫罪。而吸毒和卖淫并不是刑法意义上的犯罪行为，仅仅只是一种违法行为。并且卖淫和吸毒作为一种“自伤”行为，社会危害性并不大。反之容留行为的社会危害性远远大于吸毒、卖淫行为，采取“一帮多”的帮助形式，这已然直接或者间接地促使此类违法行为增加，也在无形中推动了社会危害性的扩张，对公共秩序造成了潜在的破坏。据此我国刑法分则将该类行为设置独立的罪名，并不是因为其帮助的行为具有多大的社会危害性，而是基于该行为本身的社会危害性。故笔者认为，容留型帮助行为并不是帮助行为正犯化的表现。（五）介绍型帮助行为介绍型帮助行为是指行为人明知他人意图实施违法犯罪行为，为其介绍相关的人，牵线搭桥，促使违法犯罪行为得以顺利实施的行为。我国典型的介绍型帮助行为的罪名有：介绍卖淫罪、介绍贿赂罪、虚开增值税专用发票罪。随着经济的不断发展，中介行业的不断旺盛，介绍型帮助行为早就成为一种“行业”了。介绍型帮助行为已然脱离了原正犯行为，具有独立的类型化和社会危险性。刘霞租用广饶县大王镇东王路东侧铁路桥下的停车场内板房，容留孙某某、赵某某在此居住卖淫，并约定所得非法收入进行四六分成。刘霞多次介绍孙某某、赵某某卖淫，非法获利。山东省广饶县人民法院刑事判决书(2020)鲁0523刑初345号《刘霞引诱、容留、介绍卖淫一审刑事判决书》山东省广饶县人民法院刑事判决书(2020)鲁0523刑初345号《刘霞引诱、容留、介绍卖淫一审刑事判决书》前段时间各大平台热播的电视剧《巡回检察组》中就有关于此类行为的叙述：胡雪娥为救狱中的儿子，苦苦追寻案件的真相。而在她为救儿子不停地奔波忙碌的时候，我们可以看到一幕：找上胡雪娥的“监狱掮客”络绎不绝，声称自己与监狱某某领导、检察院某某领导交好，只要能付出金钱便可以帮助胡雪娥救出儿子。而监狱外面早已形成了人员相当密集的掮客市场，也的确存在监狱领导、检察院领导与掮客相互勾结，帮助狱中人员能早日减刑假释出狱。实施介绍型帮助行为的掮客，游走于“买家”和“买家”之间，他们可以为行贿人提供受贿的官员，也可以为受贿的官员找寻上门的钱财；他们可以向嫖娼者介绍卖淫人员，也可以为卖淫人员介绍“顾客”，甚至以及形成了“掮客市场”，这种行为的社会危害性已然超过行贿行为、卖淫行为。而根据以上两个案例，我们可知，介绍型帮助行为是否构成犯罪与原正犯的行为关系不大，他们具有独立的行为类型，具有独立的社会危险性和法益侵害性。无论“买卖双方”的“生意”是否达成，掮客们只要实施了介绍行为即成立犯罪，这应当是帮助行为的绝对正犯化。（六）事后型帮助行为事后型帮助行为是指在正犯的犯罪行为已实行终了，帮助者为帮助正犯隐瞒犯罪、逃避处罚而实施的帮助行为。该类帮助行为发生在正犯实施犯罪行为之后，并不以是否通谋为条件，但以明知为要件。我国刑法典中典型的事后型帮助行为为：洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪、窝藏包庇罪、包庇毒品犯罪分子罪、窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪。这些罪名具有独立的社会危害性和法益侵害性，但却与正犯的犯罪活动具有关联性，明知是该类罪名的重要要件。A在其家中，多次收到其弟B让其保管的受贿犯罪所得。A在明知资金系B贪污贿赂所得的情况下，仍将资金存入自己的银行账户。在B的安排下，A以自己的名义用其中的一部分赃款为B购买别墅一套。随后，又在B的安排下，A和其丈夫以其丈夫的名义用其中的一部分赃款为B购买大众途观越野车一辆。重庆市江北区人民法院刑事判决书(2018)渝0105刑初1338号《袁碧芳洗钱罪一审刑事判决书》法院认为，被告人A明知B给其的370余万元现金系B贪污贿赂犯罪所得，仍将现金存入自己的银行账户，并未其掩饰、隐瞒其来源和性质同时通过购买房车协助B转移资金，其行为已构成洗钱罪。根据法院的判决可知，事后型帮助行为以明知为要件，明知的程度以不同的罪名为限。但可以肯定的是该类罪名的成立以正犯实施了关联犯罪的前提，帮助者对正犯的犯罪行为明知，即明知是犯罪所得、明知正犯实施了犯罪活动、明知正犯为犯罪的人或者犯罪分子。此外，事后型帮助行为要求具有法定的犯罪目的——帮助正犯隐瞒犯罪或逃避处罚，而上述其他几种帮助行为并不需要这样的犯罪目的。事后型帮助行为并不绝对地要求事前共谋和事后通谋，但明知为必要条件。此类帮助行为以正犯的犯罪行为为依托，只有正犯实施了或完成了相对应的犯罪活动，其社会危害性和法益侵害性才能得以具体的体现，所以事后型帮助行为存在于帮助行为正犯化的范畴之中。（七）特殊型帮助行为特殊性帮助行为是指帮助者所实施的帮助行为具有一定的特殊性，此种特殊性主要体现在以下几点：1.帮助行为的实施者具有一定的身份特殊性，比如：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪中，前者要求实施该犯罪的主体为辩护人或诉讼代理人，后者要求主体为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员；2.实施帮助行为所导致的后果具有特殊性，此类帮助行为的目的具有唯一性——帮助犯罪分子逃避处罚，所采取的行为方式不仅使犯罪犯罪逃避处罚成为可能；3、具有直接的、具体的法益侵害性，无论犯罪目的是否达到，也无论帮助者所认为的正犯是否是真正的犯罪分子，只要行为人实施了此种帮助行为，那么就具有法益侵害性。梅某等人对被害人阳某实施了强奸，依法被公安机关采取了强制措施。梅某的姐姐梅某某遂聘请律师肖某为梅某辩护人。肖某第一次会见