【《经营者告知义务及法律缺陷完善研究》12000字】

经营者告知义务及法律缺陷完善研究目录TOC\o"1-3"\h\u2724摘要 121225一、绪论 330984（一）选题背景及意义 3181951.选题背景 392602.选题意义 324034（二）国内外研究现状 424741.国内研究现状 4224702.国外研究现状 59351（三）研究内容和方法 6222001.研究内容 6321822.研究方法 631546二、相关概述和理论基础 727046（一）相关概念界定 7282001.经营者告知义务的规范 790312.销售欺诈行为的界定 726155（二）理论基础 7143771.信息不对称理论 7281262.交易成本理论 85795三、我国经营者告知义务法律规制缺陷 96103（一）经营者告知义务内容范围不清晰 922053（二）经营者告知义务履行标准不统一 930768（三）经营者告知义务履行方式缺乏规定 1021278（四）经营者违反告知义务法律责任不完善 1014164四、我国经营者告知义务立法完善建议 1217188（一）明晰经营者告知义务内容范围 12286841.经营者应当主动告知的信息 12192592.经营者免于告知义务事项 1323334（二）确定经营者告知义务履行标准 1328433（三）细化经营者告知义务的履行方式 1411308（四）完善经营者违反告知义务的法律责任 15227761.经营者违反告知义务的民事责任 1533892.经营者违反告知义务的行政责任 169317五、结论 1722327参考文献 18摘要由于经营者与消费者之间所拥有信息的严重不平衡，消费者相对于经营者而言在信息上显然处于劣势。为了维护消费者合法权益，我国《消费者权益保护法》对经营者告知义务作了明确规定。但是，由于有关立法太过笼统、含糊，在面对新型消费纠纷时司法实践中很难运作。为了完善经营者告知义务立法，文章对经营者消费者合同告知义务内涵进行了论述，并对其理论依据进行了说明，概括经营者对消费者履行合同告知义务的特定情形。同时通过分析法律条文并结合司法实践论述了我国消费者合同经营者告知义务法律规制存在的不足，最后对我国消费者合同经营者的告知义务法律规制进行了完善。关键词：经营者告知义务；消费合同；法律缺陷AbstractDuetotheseriousimbalanceofinformationbetweenoperatorsandconsumers,consumersareatanobviousdisadvantageininformationcomparedwithoperators.Inordertosafeguardthelegalrightsandinterestsofconsumers,thelawofconsumerRightsProtectionstipulatesthedutyofnotificationofbusinessoperators.However,becausetherelevantlegislationistoogeneralandvague,itisdifficulttooperateinjudicialpracticeinthefaceofnewconsumptiondisputes.Inordertoimprovethelegislationofmanagers'obligationtoinform,thispaperdiscussestheconnotationofmanagers'obligationtoinformconsumersincontract,explainsitstheoreticalbasis,andsummarizesthespecificsituationofmanagers'obligationtoinformconsumersincontract.Atthesametime,basedontheanalysisoflegalprovisionsandcombiningwithjudicialpractice,thispaperdiscussesthedeficienciesofthelegalregulationsofinformingobligationofconsumercontractmanagers,andfinallyimprovesthelegalregulationsofinformingobligationofconsumercontractmanagers.Keywords:Operator'snotificationobligation;Consumptioncontract;Legaldefect一、绪论（一）选题背景及意义1.选题背景商品经营中消费者知情权对应经营者告知义务。中华人民共和国《消费者权益保护法》第八条对消费者知情权的法律地位及其具体内容作了规定。然而，对经营者信息披露义务进行定性和规定却分散在各类规范性文件之中。不但如此，规范性文件对于经营者披露义务范围的规定也太窄，不能适应消费者知情权的需求范围。然而，尽管《消费者权益保护法》规定经营者存在欺诈行为时可采取惩罚性赔偿方式，但该法并未对经营者欺诈构成要件进行明确界定。经营者未向消费者通报商品经营过程中的知情情况，未履行告知义务或故意瞒报相关情况的行为都构成“无声欺诈”行为。然而，对侵害消费者知情权与欺诈行为的界定应在主观层面分析的同时，也应包含客观层面及客观损害程度的剖析。由于我国并无关于经营者告知义务的统一认识，司法实践中有些法官是以义务中心为概念做出裁判，而有些则是以权力中心为概念。明示条款下的告知义务与采取特殊交易方式下的告知义务在一般理解上与经营者向消费者履行告知义务是有区别的，这对于经营者来说是有害的。2.选题意义实际情况是消费者无论是经济实力还是信息掌握能力都不及经营者，但也受有关消费者权益保护方面立法限制。消费者天然地处于弱势地位，难以得到所购商品的有关资料。现代社会对消费者日益关注，拉动内需成了经济发展中的一大策略。所以，转变消费者知情权保护模式就显得更加必要。消费者知情利益能否得到实现，其决定条件在于经营者能否履行告知义务。同时，明确了经营者不作为欺诈的定义、经营欺诈的构成要件以及故意不履行告知义务的法律后果。因此，应进一步明确经营者告知义务的规定和监管范围，明确政府相关部门、行业和社会公众的共同监管，完成从注重消费者权益保护向完善经营者告知义务的转变，构建消费者权益保护的新模式。（二）国内外研究现状1.国内研究现状牛文冉（2019）指出，根据我国现行法律法规，在民事方面，仅对生产、销售不符合食品安全标准和欺骗消费者两种情形规定了惩罚性赔偿。但是从我国有关规定来看，很难认定经营者行为是欺诈还是理性商业行为，因此法院对经营者侵害消费者知情权纠纷案件进行审理，有必要对经营者是否向消费者通报了全部情况以及未披露情况是否构成了对知情权的侵害进行判定[1]。王启迪（2013）指出，关于消费者知情权的保护问题，我国目前的立法制度有不足之处。有关经营者告知义务之规定散见于各类规范性文件之中，其范围过窄，不能反映消费者知情权的诉求范围。相对于消费者知情权研究的丰富性，对经营者告知义务研究不多，且多侧重于基本定义及类别分析[2]。陆青（2014）通过对《消费者权益保护法》中关于责任，经济合作和规范调整问题的分析，发现尽管二者都涉及披露义务相关条款，但是《消费者权益保护法》与《合同法》相比，无论在内容上还是在范围上都大大扩展了。而现实中解决消费者权益纠纷还需与《合同法》规格相融合[3]。邵爱静（2016）指出，消费者权益保护法中的欺诈与传统民法中的欺诈不同。欺诈在传统民法中的界定似乎是公平的，但是在消费者弱势时似乎是不公平的。司法实践中因经营者违反了信息披露和重要事实告知义务，结合消费者注意义务确定经营者实践中并不成立欺诈[4]。刘颖（2020）说，本案17号《张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案》导致标的物有缺陷等责任和欺诈行为、不履行公开义务和缔约疏忽之关系，欺诈认定之路等等问题。2018年最高人民法院第五巡回法庭对杨代宝和新贵兴公司“高价豪车赔偿案等”的裁判结果和指导案例第17号截然相反[5]。在汽车销售方面，梁云（2020）指出，对欺诈意图的判断应当以事实为依据，可以根据实际履行告知义务的情况推测行为人是否具有欺诈意图。汽车销售商不可能完全履行其所有信息披露义务而故意掩盖相关事实成立诈骗的，限于经营者掩盖相关事实成立舞弊。就特定案件事实而言，经营者可举证证明自己并不打算掩盖相关事实以证明自己不存在欺诈消费者之过失[6]。2.国外研究现状从总体上看，国外研究具有两大特色。其一多为实践性研究，其二消费者知情权立法较为齐全，在其范畴内进行研究更具针对性。国外研究一般认为，信息不对称问题的实质以及实现实质公平这一思潮构成了消费者知情权的根源。伴随着经济发展，消费者知情权范围扩大，新型消费方式产生使得消费者知情权具有新含义。同时国外关于网络消费者知情权保护的各项政策不断涌现。美国与OECD合作制定《OECD电子商务消费者保护指南》，欧盟的《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》第5条和德国《德国民法总论》也规定了运营商的信息披露义务[7]。国外学者TatianaKlompenhouwer（2003）认为食品与药品之间的界限日益模糊，对标签与广告进行法律监督，是履行经营者告知义务、保护消费者知情权的一项重要举措。监管机构也有必要建立清晰的处罚制度以及补偿方案[8]。LuLamUyen、SelvaduraiNiloufer（2021）指出，在维护消费者知情权中，禁止误导或者欺骗行为的法律法规对于保护消费者利益、鼓励商业公平具有至关重要的作用[9]。国外学者杨世伟（2019）指出，经营者不履行法定告知义务应着重考虑两个因素，一是是否影响消费者实现合同的根本目的，二是是否有隐瞒相关信息的故意[10]。俄罗斯学者SadkovAndreyN.KotelnikovNikolayV（2022）指出，远程销售降低了消费者的购买成本，未来这种购买方式将成为主流，远程销售也将成为包容性增长因素之一。消费者权益保护一位学者提出，应把消费者对产品可靠、完整资料的取得权作为一种主观权益[11]。（三）研究内容和方法1.研究内容文章首先对经营者告知义务这一基本问题进行探讨，对经营者告知义务内涵进行界定，并对其理论基础进行说明。其次，论述我国经营者信息披露义务法律规制缺陷。本文在对法律规定进行分析的基础上，根据司法实践总结出告知义务存在：内容范围不够清晰，告知义务的标准不够一致，履行方式欠缺规定以及相关法律责任不够完善的问题。接着，从明确经营者告知义务的范围，确定经营者告知义务的履行标准，细化经营者告知义务的履行方式，完善经营者违反告知义务的法律责任等四个方面，提出了完善我国经营者告知义务立法的建议。2.研究方法1.文献研究法。通过在图书馆，互联网和电子资源数据库中阅读大量的文献来了解经营者在告知义务，消费者知情权保护和身份识别方面存在欺诈的问题。理清经营者告知义务对消费者知情权保护之相应背离的发展线索及研究状况，并学会在经营者合理告知义务的范围和消费者知情权保护之间进行权衡，并且得出了不同欺诈理论在构成要件，资质认定方面的相关研究数据，以期对规范经营者披露义务，维护消费者知情权方面提供一些思路与借鉴。2.归纳演绎推理法。在收集文章资料时，从多种渠道对经营者违背告知义务，消费者知情权受损经营情况以及消费者知情权受损情况进行了归纳分析。怎样界定销售欺诈。推理有利于对经营者披露义务的范围进行规制提供一种思路。3.对比分析法。文章从经营者告知义务和消费者知情权保护，传统民法欺诈和销售欺诈以及经营者理性商业行为和无声欺诈等方面对比分析，界定了经营者告知义务所应承担的义务，告知确保消费者知情权免受侵害。

二、相关概述和理论基础（一）相关概念界定1.经营者告知义务的规范合同法是调整双方交易行为的一整套规则与制度。韩世远韩世远，合同法总论(第四版)[M].北京:法律出版社，2018:15.我国《合同法》所规定的告知义务，主要包括：合同谈判阶段不允许“蓄意隐瞒合同签订过程中的重大事实或提供虚假信息等”，否则，将受到合同过失责任的惩罚（第42条），或者面临撤销合同的结果（第54条）；在合同履行阶段，基于合同性质的通知义务（第60条第2款）和合同履行完毕后的通知和协助义务（第92条）。同时《合同法》对格式合同告知义务也有专门规定，即要求使用格式合同一方当事人积极提醒另一方当事人免责或者限制其承担责任，应按格式合同约定进行解释。另一方的请求（第39条）。《消费者权益保护法》第26条与此遥相呼应。另外，《合同法》在分条也对各知名合同告知义务等作了明确规定《合同法》分则中关于告知义务的规定还有很多《合同法》分则中关于告知义务的规定还有很多，例如第158、298、370条等，这些条文基本都是规定合同履行过程中的告知义务。2.销售欺诈行为的界定《消费者权益保护法》第55条规定，经营者有欺诈行为的，应当承担惩罚性责任。本条第一款将“经营者提供货物或劳务时存在欺诈行为”作为适用惩罚性赔偿的前提。根据文本解读，《消费者权益保护法》第55条并没有要求经营者对欺诈行为采取故意态度，消费者错误陈述和消费者行为间因果关系的确定并不是确定要件之一。从目的解释上看，《消费者权益保护法》中规定惩罚性赔偿是为了惩罚经营者、鼓励消费者而立法的，故本条把三重惩罚性赔偿适用范围仅限于“采取欺诈方式供应货物或劳务的经营者”，用高额惩罚性赔偿来刺激对应消费者以惩治经营者欺诈行为肖斌.《消费者权益保护法》中“欺诈行为”的认定[肖斌.《消费者权益保护法》中“欺诈行为”的认定[J].河北法学2015，33(10):84.笔者认为“欺诈”和“欺诈行为”实际上是一个不同的概念。经营者仅有欺诈行为时，则可构成经营者欺诈而不必考虑经营者的主观状态，欺诈行为和被骗人错误表述之间存在因果关系。对于运营商而言，要求过于严格。与此同时，欺诈理论内在逻辑也被严重割裂，以至于这种“欺诈”并非是另外一种“欺诈”,它单纯地退化为对经营者的行为进行描述。而这一认识方式仍属民事欺诈理论。其仅仅是通过降低经营者欺诈认定的条件来拓宽惩罚性赔偿范围，而实质并没有发生变化。在实现惩治欺诈经营者目标的同时，盲目扩大惩罚性赔偿适用范围、不合理加重经营者负担，势必给市场经济的良性运行与发展带来消极影响，也终将不利于我国消费权益事业的良性发展[12]。（二）理论基础1.信息不对称理论信息不对称理论的提出，主要源于经济学。这说明在社会主义市场经济活动过程中，消费合同双方对于一切有关情况的认识都比较具体，千差万别，把握好这些有关情况已足够。运营商一般都是在比较优势的地位。交易信息很自然地聚集到运营商那边。经营者的强制性信息披露义务能够有效地克服信息不对称给消费者带来的负面影响。伴随着互联网技术的不断进步与发展，市场交易活动日趋繁杂，货物与服务日益繁杂。消费者对其运营商的依赖程度不断提高，对其信息的精准把握程度也不断增强。经营者有责任让自己的消费者切实获得与自己消费决策紧密相关的重大信息。另外，信息不对称还直接引发了消费者逆向选择的问题[13]。为了维护消费者的合法权益和市场的健康发展，必须降低交易过程中信息不对称的程度，明确经营者告知义务则无疑是最为有效的方式。2.交易成本理论交易成本理论（transactioncosttheory）是指在交易过程中需要支付的全部费用。这一理论是著名经济学家科斯在1937年提出来的，消费者和经营者之间的消费契约是需要有一个过程的，并且不可避免地要有一定的交易成本。一是强制运营商承担信息披露义务能够有效地减少交易成本。尽管规定经营者必须向消费者通报产品或者服务信息，这从某种程度上加重了经营者所应承担的责任，但是相对于消费者而言，经营者对于自己所提供产品或者服务的把握要高得多，所耗费的费用显然要低得多。二是消费者若在误解的基础上与经营者订立消费合同可能导致消费纠纷的产生。为解决上述争议，经营者与消费者之间的交易成本不可避免地要提高。为了减少争议的产生和交易成本，经营者对消费者全面而真实地公开其所提供产品或者服务所需要的信息就显得特别有必要[14]。消费者只有对信息有足够的把握，才会表达出真正的意图。在这一点上，经营者告知义务的规定就显得尤为重要。最后消费者要想了解所收到的讯息，还需花费一些时间与努力。为减少交易成本，需要明确要求经营者的告知方式、履行标准、程度等。

三、我国经营者告知义务法律规制缺陷（一）经营者告知义务内容范围不清晰纵观我国经营者信息披露义务规范体系，不论法律，法规或规章中都有很多条款涉及经营者告知义务的范围。列举经营者告知义务方式易使消费者知情权和经营者告知义务之间产生相应的背离，即过窄的告知义务无法完全达到消费者知情权的规定范围。法律规范中的模糊性，直接影响着实践中对具体案件的审理。文章梳理了有关案例，都涉及经营者告知义务的范畴。经过作者整理，筛选出其中最主要的几条加以归纳，并做成表1。表1：经营者告知义务内容案例统计序号案件名称告知内容是否应告知裁判理由摘要1武汉恒信瑞沃汽车销售服务有限公司与周治群重庆远胜汽车销售有限公司产品销售者责任纠纷重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民终3567号民事判决书.虚拟销售行为以及对车辆信息的修改行为等否虚拟销售信息由销售商虚构涉案汽车管理状态，汽车信息修改就是根据这种虚构管理状态进行汽车资料管理，它不是涉案汽车有关产品信息。2刘某与郑州宝莲祥汽车销售服务有限公司之间的买卖合同纠纷案件河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01民终14500号民事判决书.更新脚部空间模块和车窗升降机是新车局部轻微问题修复措施对消费者消费心理及财产利益产生一定影响3刘伟与北京市可飞浩达汽车配件销售有限公司买卖合同纠纷北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初13522号民事判决书.轮胎的生产日期是《中华人民共和国消费者权益保护法》第20条4南昌市裕民汽车销售服务有限公司，郁伟军买卖合同纠纷案江西省高级人民法院(2019)赣民申527号民事裁定书.车辆是召回车辆的一种是裕民公司在销售过程中没有完全履行如实告知义务而影响郁伟军对买车的判断和抉择。《消费者权益保护法》规定了经营者的告知义务，分为经营者自愿告知与经营者应当向消费者查询告知两大层面。不管是哪一种告知，均需内容完整，真实可信。表1所涉通知，主要属运营商自愿通知范围。从该表所列案件中可以发现，实践中与告知义务相关的争议内容十分丰富、具体，既包括车辆自身天窗、窗帘等的变更，还有如下行为：修改车辆信息和车辆是召回车辆，等等。这类问题是否在运营商主动通知之列，要有个清晰的判断标准。但是《消费者权益保护法》并没有对这一标准作出规定，只是以罗列的形式对经营者应通知的内容作出了规定。依据《消费者权益保护法》第8条，第20条之规定，经营者应披露的内容主要有：商品价格，生产者，品质，性能，生产日期，服务内容及成本。我国《消费者权益保护法》关于经营者公开义务范围之罗列规定，很难构成评判其公开义务范围之普适性标准，致使在实践中很难界定其公开义务范围。（二）经营者告知义务履行标准不统一我国法律并没有对经营者履行告知义务与否，经营者应履行告知义务范围及效果等问题作出明确规定。司法实践中各法院对于经营者公开义务履行与否的认定标准不一，对同一案的裁判亦不一致。从司法实践来看，评判经营者履行告知义务与否的标准有很多：一是以告知义务为主线，只要其告知内容达到有关行业标准或者政府规定就可以确定经营者履行公开义务。二是注重权利，根据消费者实际了解情况及经营者告知情况是否覆盖消费者知情权范围为准。《消费者权益保护法》对于怎样实现告知效果，怎样通过多种途径履行告知义务，以及哪些行为未履行告知义务，均未作出规定。这一模糊立法结果导致了法官仅能行使自由裁量权。这一不确定性判断标准会造成同案异判、弱化法律指导作用、权利义务主体对其行为可能不可预测[15]。所以，怎样正确地履行告知义务就要求对不同消费领域作出明确规定，制定出统一标准和权威性标准。（三）经营者告知义务履行方式缺乏规定我国法律没有明确经营者告知义务的履行方式，引发司法实践的争论。从梳理的有效个案来看，显然与告知义务履行方式相关的个案共4起，总结见表2。表2：经营者告知义务方式案例统计序号案件名称告知方式是否应告知裁判理由摘要1游旭东与彭州市大成车业有限公司之间的买卖合同纠纷案四川省高级人民法院(2019)川民申3379号民事裁定书.召回公告是案涉汽车生产商已经将召回计划所涉汽车的类别等予以公布，消费者可以从正常渠道了解有关情况。2李辉与衢州欧龙汽车有限公司的买卖合同争议浙江省衢州市中级人民法院(2019)浙08民终411号民事判决书.召回公告否召回公告无法推定，李辉自然知道所购买的汽车原有限流器的瑕疵。3刘磊和陕西伊势威品志实业有限公司关于产品责任的争议陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民终7323号民事判决书.用户手册否用户使用说明书虽然已经随车送达，但不免除伊势威公司对车辆维护的告知义务。4姚强与林志坚关于航空旅客运输合同的争议浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终2313号民事判决书.经营场所告知是厦门航空将退改签规则发布于多个地点，可以认为已经采用了合理手段引起了对方关注。从表2中可见，经营者通知义务履行方式案件多与召回公告有关，但是对召回公告能否成为经营者通知义务履行的途径，各法院却持有不同的态度。通知的义务。同样。也有法院认定涉案汽车生产企业已通过国家质检总局网站公布召回计划所涉车辆范围、日期及存在问题，经营者已履行义务通知书，由于消费者已可以通过正常的方式获得有关的信息。尽管一些法院认可生产企业在全国缺陷汽车产品召回综合管理信息平台上发布召回公告的做法，但是从理论上讲谁都能知晓。所以经营者并不免除向消费者通报车辆召回信息和对应处理办法的责任。这种不确定性状态的确对经营者行为和消费者保护不利。（四）经营者违反告知义务法律责任不完善消费者契约达到信息平衡有事前主动防范与事后被动救济两种方式。事前预防就是设定通知操作者；事后救济，就是要为违反告知义务经营者规定法律责任。我国《消费者权益保护法》第八条对消费者知情权作了规定，第二十条和其他法律要求经营者为消费者提供有关商品或劳务的资料。这些法表面上是独立法，却有悖上述条款。所负职责不明。在《消费者权益保护法》和《产品质量法》中，法律责任篇虽规定有民事与行政责任两种表现形式，但是对经营者违反告知义务这一特定行为应如何进行归责却难以定论。实践中必须诉诸《合同法》和其他基本民法。比如，《消费者权益法》第55条规定了经营者欺诈消费者的赔偿责任，但法律没有规定欺诈构成要件的认定。学者之间仍存在着争论。人们普遍认为，在经营者违背告知义务不能签订合同的情况下，消费者可请求经营者对订约过失负责。过失责任应否采取不同标准？这些疑点重重，在司法实践中很不方便。四、我国经营者告知义务立法完善建议（一）明晰经营者告知义务内容范围1.经营者应当主动告知的信息经营者应明确主动告知信息，在满足消费者知情权的同时，杜绝无用信息干扰。首先，价格信息常常影响消费者选择权消费者一般都是以价格来大致衡量产品质量。消费者综合考虑其经济状况，产品价格等因素，对其需求进行调解。商品或劳务的价格对消费者的决策具有重要影响，经营者应明码标价[16]。其次，经营者应当将产品缺陷信息告知产品，而不单纯是产品质量缺陷，还包括一切可能对产品质量，性能以及质量判断产生影响的内容。比如，每天买房时，经营者除了告诉消费者房子自身存在质量问题外，还应该告诉他们买房时有没有出现大的异常事件，如果出现刑事案件通报，火灾等等，同样都是以上产品的缺陷信息。然后，经营者之间的信任与了解常常会在成交过程中扮演极为重要的角色。传统的交易模式是这样，网络交易模式尤其是这样。平台内部的经营者一定要向消费者讲述更多的平台主体信息，以此来带动其他消费者与自己建立起基本的互信与了解，这样才能切实推动交易的实现。最后，要求经营者对所有可能危及消费者生命和健康的情况都要进行严格而全面的通报，使其规避不合理风险。人的生命最为珍贵，一旦生命健康权遭受侵害就无法弥补。经营者瞒报或者不实地公开这类信息常常对消费者构成很大风险，所以经营者有必要公开有关情况。2.经营者免于告知义务事项经营者的告知义务虽为《消费者权益保护法》所设定的重要义务，但是这并不等于经营者就一定要盲目地履行，消费者也可能会滥用法律所给予的知情权。所以，为了确保交易公平，法律应明确经营者免予告知。一是法律，法规，规章和其他公共法律文件都作了明确的规定。法律规范一出台即应公之于众。作为一个能完成交易、有完全民事行为能力、有信息获取能力。故不应再请经营者通知。二是公共知识信息。例如火柴能点燃、汽车应有方向盘、一双鞋具有左右两侧等，这都是一般人所熟知的。这些人所共知的东西并不会影响消费者成交，因此经营者也就没有通知的义务。多涉及商业秘密。经营者不得透露与商业秘密有关的资料。（二）确定经营者告知义务履行标准在立法及司法解释尚不完善前，制定经营者信息披露义务的统一标准是极其有必要的。第一，消费者为了满足其需求而从经营者处购买一定的商品或者劳务，消费者和经营者之间订立消费合同，其目的在于作为评判经营者履行告知义务与否的主要依据。第二，达成协议的一个先决条件就是当事人在意思表示上有约定。司法实践要求法官对合同过程进行意思分析。对消费者提出的建议，经营者应当如实答复，前提是该信息未违反法律规定、交易规则等，否则经营者仍须对其不履行义务或者披露不正当信息负责[17]。反之，当经营者已经向消费者通报了其他消费者所期望得到的全部信息时，法官应当认定经营者已经完全履行其披露义务。第三，法律原则的认定。当法律没有或者模棱两可时，适用法律原则有其必要性，也有其恰当性。它可以将法官自由裁量权的行使控制在合理范围内，指导法律推理和解释，从而实现公平正义。具体而言，当消费纠纷发生后，由于对另一方意思表示理解上的偏差或对经营者告知义务认识上的分歧，不能适用特定法律规则，我们也可利用法律原理全面分析经营者行为。当事人之间，结合本案具体情况判断哪一方更加符合诚实守信，经营者责任承担和公平公正的法律原则，以此来判断经营者信息披露义务的履行情况。（三）细化经营者告知义务的履行方式第一，口头方式通知最为便捷和普遍。运营商为推销产品与服务，一般都主动向消费者介绍其情况。消费者在不知道某一条消息或者希望得到更多的消息时会请求经营者，经营者也会如实而清楚地回答消费者的询问。但这种口头回应通常带有主观性，使消费者所接受或者了解到的信息偏离经营者所传达的内容。在出现争议的情况下，由于告知的很少留有固定的证据，经营者通常很难证明其已履行有关披露义务而举证艰难。第二，经营者利用宣传册和广告等营销手段来吸引消费者对商品或者服务的购买和选择。它主要起到沟通和解释的作用，一般只作为信息参考，对消费合同双方不具有约束力。在信息技术不断发展的今天，广告形式与宣传册模板也变得更加丰富，对于人们生活的影响也变得更加重要。现实生活中经营者往往会在宣传资料或者网络广告这些不起眼的场所进行虚假宣传或者标准条款。经营者一般以此自动视为消费者已经对自己的产品与服务有了全面的认识，已经履行了告知义务。法院认定，宣传册和其他宣传品发放以及网站访问量不确定，无法判定消费者是否已获知产品和服务所需资料。所以宣传册、广告等不可能成为经营者通知的依据。第三，格式条款实践是将需通知的条款罗列于合同之中，并通过约定条款向消费者通报其重要情况。我国《合同法》与《消费者权益保护法》都对格式条款中的告知义务作了规定，违背相应的义务就有可能使合同被撤销[18]。当条款不规范消费合同约定经营者向消费者告知所需告知事项及信息时，消费者应如实了解并表达此事项及信息的本意，否则不能认定经营者已合法履行通知义务。（四）完善经营者违反告知义务的法律责任1.经营者违反告知义务的民事责任一是消费者合同中经营者告知义务不实，即为消费者提供货物或者服务的虚假信息是经营者违背告知义务，侵害消费者知情权的一种普遍表现。如经营者为招徕顾客及强化其购买欲望而透过广告及宣传单来夸大商品之功能与效果，其中以保健食品行业最为普遍。经营者违反告知义务提供虚假信息，致使消费者误解商品或服务并造成部分损失的，应请求经营者负担退还货款，返还费用，赔偿损失，变更合同和解除合同等费用。另外，消费者如提供虚假信息也会构成诈骗，这时可适用惩罚性赔偿有关条款。二是在经营者不能提供有关资料或者所提供资料不够全面的情况下，有必要从没有提供资料的重要程度以及对消费者决策产生影响的大小等方面来综合评判经营者是否承担赔偿责任。如被隐瞒信息为有关商品或服务的重要信息并对消费者决策产生较大影响，则可认定经营者蓄意隐瞒成立欺诈并适用惩罚性赔偿。若未披露信息不属于重要信息且不影响消费者决策，这时经营者就不需要承担任何责任。三是经营者以不正当手段履行告知义务时，应考虑到经营者不正当履行手段的现实影响而应承担法律责任。具体地说，经营者以不当表现方式使消费者不能真正了解经营者所提供的有关情况的，应当认定经营者没有提供有关情况，并应当要求其承担赔偿责任。由于没有提供信息。应负民事责任。经营者采用不当履行方式而事实上并不影响消费者切实查看、了解经营者所提供的有关情况时，经营者不得承担民事责任。在实践中，经营者通过不正当的表现方式来提供有关资料时，怎样判别消费者对经营者所提供的资料能不能看懂，要从社会普通民众这一视角出发。能够查看并了解运营商的数据。若平时普通民众能免受侵害，且能正确认识经营者所提供的资料，可认定为已履行告知义务而不必承担相关民事责任。2.经营者违反告知义务的行政责任在实践中，经营者对告知义务的违反并不必然意味着经营者一定要承担相应的民事责任。消费者也许会因为损失少，维权成本大，诉讼繁琐等原因，没有行使自己的权益。为了保证经营者告知义务得到履行，除了要对违反告知义务所承担的民事责任进行明确规定之外，还要对其行政责任进行加重，并通过增加违法力度来强制经营者适当履行告知义务所需要付出的代价。经营者以虚假、误导性方式宣传商品、服务的，工商行政管理部门可要求改正，工商行政管理部门视具体情况可作出警告、没收罚款乃至责令停产整顿、吊销营业执照的行政处罚。但是在实务中，对于违反信息披露义务行为的惩罚力度过小，经营者通常会因为违法成本较低等原因承担一定风险。据此，可以适当增加对于违反告知义务行为的行政处罚，例如增加罚款金额和禁止经营者持续经营。只有通过更严厉的惩罚措施才能够实现惩罚的目的，才能够维持社会市场秩序良性发展。五、结论在现代社会市场经济飞速发展的背景下，中国商品消费市场也在发生巨大改变。但实际生活中因经营者和消费者之间消费合同信息不对称问题日趋严重，消费合同纠纷也呈逐年上升趋势。一味地强调消费者知情权而忽略经营者告知义务并不足以解决实际生活中存在的特定问题。本文就经营者告知义务的法律缺陷进行了分析，对告知义务范围不明的，可在明确经营者应披露信息、可免予告知信息等方面细化规范。关于义务通知的履行标准并不一致，可首先确定权利义务兼具的试行路径，然后分别从合同目的和合同签订过程两方面展开论述。等等，视具体情况而定。鉴于法律责任尚不够健全，惩罚性赔偿范围可适当扩大，并结合具体情形另行认定，同时建立民事责任和行政责任并重的问责机制。参考文献〔