关于行政指导及其程序

关于行政指导及其程序

一、行政指导界说

行政指导是行政主体基于国家的法律、

政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人

自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行

政管理目的的一种非职权的行为。现代市场

经济的发展产生许多在传统行政法下政府

难以依法调控的问题，于是利用非权力的行

为影响市场经济的发展，可以产生比用僵硬

的法律规定干涉市场经济更能取得良好的

社会效果。行政指导的出现与运用正是这种

市场经济发展需要的产生。它既是现代行政

法中合作、协商的民主精神发展的结果，也

是现代市场经济发展过程中对市场调节失

灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因

此，在现代行政法中，行政指导具有了行政

职权行为无地替代的法律地位。

行政指导行为的产生与发展与市场经

济之间具有密不可分的关系。市场经济的发

展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响

到政府管理经济的具体手段发生变化。行政

指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉

到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔

软干涉的产物。”[1]行政指导作为一个行

政法上的概念，最早出现在第一次世界大战

后的日本。日本的经济是在政府主导下发展

起来的一种经济模式。战前的大陆法系传统

与战后英美法系的影响，使日本的行政法律

制度在司法审查上比较重视对行政相对人

的权利保护，取消了行政法院，改制为由普

通法院行使司法审查权。同时，日本行政法

并不否认行政机关在行政活动中的优越地

位，认可行政机关在经济、社会发展中所处

的主导地位。日本一位当代的经济学家指出:

日本行政指导方法的实质在于，一个负责任

的政府机构或官员在不具有明确的合法权

力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导

私营企业或个人采取或不采取某些行动，以

达成行政目标。日本推行以诱导性经济计划

和产业政策为基础的行政指导，对日本经济

发展奇迹般地发展产生了巨大的影响。1993

年日本行政程序法对行政指导的明文规定，

实质上也是对行政指导推动经济发展的巨

大作用的认同。

我国的计划经济虽然推崇政府在经济、

社会发展中所处的重要地位，但是行政机关

通过行政命令对经济、社会发展发号施令却

是计划经济的一个重要特征。作为生产、经

营的主体只要遵守政府发生的各种命令，顺

从政府对经济、社会发展的各种安排，就能

获得生存的空间。在生产、经营主体没有任

何自主权的情况下，作为非权力性的行政指

导行为不可能具有存在的社会基础。虽然在

当时的一些法律、政策中也有“指导”等字

样，但它在行政管理中往往质变成具有不可

违抗的行政命令。

我国市场经济体制确立与发展客观上

要求政府必须转变职能。单一的行政管理模

式显然不能适应市场经济多元主体发展的

需要。在保留部分必要的指令性计划外，大

量的指导性计划应运而生，通过指导性计划

产生的行政指导行为在经济、社会发展中产

生了巨大的作用，可以说，在我国行政指导

行为既有法律、政策依据，也有大量实践,

但存在的问题还是比较多的：在行政法学上

进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。目

前虽然已有几部关于行政指导的专题着作,

但基本上处于理论论述和介绍外国行政指

导层面上，对中国行政指导的应然性和实然

性研究不够。我国市场经济的建立和发展以

及加入WTO之后的法律制度发展，客观上要

求我们对行政指导行为进一步理论系统化,

实践法律化。

二、行政指导原则与基相内容

行政指导原则

行政指导行为的基本原则是实施行政

指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用

一方面是统摄行政指导行为的行为全过程

不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政

指导行为实施过程中可能出现的成文法漏

洞。根据行政法理论和现行有关国家行政程

序法的规定，行政指导行为的原则可以确立

为正当性原则。正当性原则是指行政指导行

为必须最大限度保障行政相对人对行政导

指导的可接受性。这种可接受性表现为行政

相对人对行政机关作出的行政指导主观上

认为如果其接受行政指导，将会产生有利于

其的法律结果。从利己这一人性本能出发,

行政相对人对于可选择的行政指导，其必然

会将自己利益在限定的范围内最大化。如果

行政相对人认为行政指导对其可能产生不

利结果，或者没有什么好处，他一般是不会

接受行政机关作出的行政指导行为。我们之

所以在这里将正当性作这样的界定，是因为

行政指导行为是以行政相对人接受为产生

预期作用的前提条件。

这一原则可从以下几方面理解：其一,

行政指导行为的正当性必须以其合法性为

前提，没有行政指导的合法性，行政指导行

为的正当性也就失去了存在的基础。这里合

法性之中的“法”是指成文的法律规范。当

然，与法律一致的政策也可以成为行政指导

的依据。由于法律和政策难以覆盖所有的行

政管理领域，因此，在行政管理实践中也存

在着既没有法律依据，也没有政策依据的行

政指导。对于这类的行政指导应当用法律精

神去作“合法性”评介，只要符合现行法律

精神的行政指导，我们就应当承认其有合法

地位。对于没有法律、政策依据的行政指导

应当要求行政机关具有职权法上的依据。任

何越权作出行政指导的行为都应当在法律

上加以否定。其二，正当性体现了行政指导

行为是一种以理服人的“软性”行政活动，

行政指导行为过程本身也应当是一个说理

的过程。行政指导的正当性正是通过这一说

理的过程向行政相对人展示，期望行政相对

人尽可能接受行政指导行为。在现代社会中,

行政机关作为公众服务的机关，其存在的基

础在于它说理性行政。因为民主、宪政的发

达使民众不再是行政权力可以任意支配的

客体，而是成了决定行政机关是否去存的力

量。因此，它与公民之间的关系只能通过说

理性的沟通才能维持。行政指导作为一种非

权力性行为，行政机关必须给出充分的理由,

才能说服行政相对人自愿接受。其三，正当

性可约束行政主体实施行政指导行为过程

中滥用自由裁量权。由于行政机关实施行政

指导有时仅需要职权法上的依据，因此，行

政指导行为与行政行为相比具有更大的自

由裁量权。我们知道，对于一个现代市场经

济来说，行政指导是一种必不可少的维持经

济秩序的重要力量，因此，通过行政主体实

施行政指导实现社会秩序的正常化是首先

必须关注的一个价值目标，否则，行政指导

就没有任何意义。但是，行政指导毕竟还有

不好的一面，尤其是以仅有职权法上依据的

行政指导，它以自由裁量权为核心，如果对

其不采取一定的防范措施，它完全有可能将

其恶的一面现实化。我们必须承认，自由裁

量权对于行政指导行为来说，既缺其不可，

但它又会滥用。因此，通过强调行政指导的

正当性有助于约束行政机关滥用行政指导

的自由裁量权。

2.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行

为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，

行政指导行为不是一种行政主体以行政职

权实施的，期以产生法律效果的行政行为，

对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿,

本意是人在没有外在强迫下做自己想做的

事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他

人合法权益的前提下之条件。行政指导不是

行政机关的权力性行为，其没有国家强制力

为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行

为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行

政相对人违心接受。否则，行政机关的行政

指导行为就质变为具有强制力的行政行为

了。

这一原则可以从以下几个方面理解：其

一，自愿性意味着行政相对人接受行政指导

行为完全是出于其自己的真实意思表示，而

不能是在受他人意志支配下作出的“接

受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离

开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则,

在行政指导行为与行政行为之间划出了一

条分界线。在行政实践中，行政机关将行政

相对人是否接受行政指导行为当作获得某

种利益的条件，这种行政指导行为已质变成

为行政行为，如按照政府的要求种植水果，

农民就可以得到购买相对便宜的化肥。这种

附条件的行政指导行为实际上具有强制力，

只不顾这种强制性没有如行政处罚行为、行

政强制行为那么明显罢了。其二，自愿性意

味着行政相对人对行政指导行为是否接受

具有选择权。由此我们认为，行政指导行为

实质是为行政相对人作决策时提供了一个

可选择的方案，它对行政相对人如何决策没

有约束力，只有说服力。必须指出的是，虽

然这种选择权是完全赋予给了行政相对人,

但是，如果行政相对人没有作出行政机关所

希望的那种选择，那么行政机关也不能区别

对待该行政相对人与作了符合行政机关愿

意选择的行政相对人，除非前者丧失了从事

后者有权从事的活动。其三，自愿性还意味

着行政相对人接受行政指导行为后产生了

不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于

作出行政指导行为的行政主体。这种不利后

果如农民在接受政府的行政指导后种植水

果，但来年因市场水果太多而无法销售，不

能由政府来承担因此造成的损失。这是因为

政府关于种植水果的行政指导是根据当年

水果市场的状况而作出的一种预测，这种预

测只不过是一种建议、劝告，行政相对人具

有完全的行为能力，对于政府的预测应具有

判断能力。当然，这并是说政府可以不计行

政指导后果发布类似的预测，本着责任政府

的原则，它应当加强行政指导的科学性、准

确性，否则将会严重影响政府的威信。

3.必要性原则。必要性原则是指行政主

体采取行政指导行为比实施行政行为可能

会产生更好的客观效果的一种主观认识。行

政主体行使行政职权的基本目的在于维持

一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。

如果能通过非行政行为也能达到这一目的，

或者可以降低行政成本，行政主体完全可以

作出选择，采用非行政行为实现行政目的。

因此，在行政指导中确立必要性原则，是基

于行政效益理论。在现代社会中，行政管理

的资源是有限的，有的甚至是稀缺的。为了

减轻社会负担，行政机关应当通过主观努力,

将有限的行政管理资源最大化。

这一原则可以从以下几个方面理解：其

一，“必要性”是一种客观状态在人们主观

上的反映，因此，指导人们去认识这种客观

状态的方法是否正确，直接影响到人们能否

认识必要性这种客观状态。就方法论而言，

辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种科

学认识世界的方法论。这一方法论要求我们

一切从实际出发，实事求是。我们不能为了

宣传行政指导致需求而过分夸大行政指导

的功能，也不能因行政指导没有强制性而否

定行政指导在现代市场经济中的作用。正确

地把握行政指导的功能是行政指导必要性

原则的核心内容。其一，“必要性”作为一

种客观状态也是在不断变化的，这种变化可

直接导致行政主体是否采用行政指导行为

作为管理社会的一种手段。如果不能认识到

这一点，必然会降低行政主体运用此种手段

管理社会的有效性。也就是说，在行政管理

中行政机关今天用行政指导管理某一种行

政事务产生了良好的社会效果，这并不意味

着明天再用于这类行政事务还能产生同样

的结果。其三，必要性是行政主体实施行政

指导行为的一种客观依据，它不依人的主观

意志而发生变化。因此，行政机关必须在正

确的方法论指导下认识这种客观变化。

行政指导的基本内容行政指导的主要

方法

因行政指导行为本身所具有较大的裁

量性，其实施的具体方式也因为行政事务的

复杂性而多种多样。现择几种具有代表性的

行政指导方式分述

说服。说服是行政机关通过陈述情理希

望行政相对人接受行政指导的一种方式。说

服是以行政机关说理为前提，虽然行政行为

也要求行政机关说理，但行政行为总是与强

制联在一起的。由于行政指导没有国家强制

力为后盾，因此，要使行政相对人接受行政

指导的重要方式之一就是行政机关应当以

理服人。我国行政实务中行政机关说理的障

碍是存在于行政机关工作人员内心深处的

等级、特权思想观念。虽然我们几十年来一

直宣传行政机关工作人员要“为人民服

务”，但为“官”高人一等的思想意识具有

一定的普遍性。以权压人、以势逼人在行政

管理领域中并不少见。虽然我们也提倡在行

政管理中要做“说服”工作，但说服经常是

与“教育”联系在一起的。当说服与教育成

为一个独立的行为时，说服便成了行政机关

单方面的训导、灌输。这与行政指导在平等

地位之间的说服具有天壤之别。虽然有学者

考证了我国自1952年起就有行政指导制度,

但我认为那种“刚柔相济、恩威并施”的行

政活动-至今仍存在于我国行政管理中-不

是严格意义上的行政指导行为。因此，我国

如要推行行政指导作为行政管理的一种方

式，行政机关必须首先平等地对待行政相对

人，学会讲道理。

建议。建议是行政机关根据行政管理目

的的需要，将自己对实现行政管理目的方法、

途径等形成的看法告诉给行政相对人，希望

行政相对人在政治、经济和文化活动中响应

其建议，从而有助于行政机关达成行政管理

的目的。建议一般具有具体的内容，行政相

对人接受后具有可操作性。如果行政相对人

在接受建议后需要行政机关帮助，行政机关

应当给予满足。行政机关正确运用行政指导

的方式，客观上可以产生良好的社会效果，

对提升“善良政府”形象具有重要的促进

功能。

协商。协商是行政机关为了取得行政相

对人的支持其实现某一行政管理目标，而与

行政相对人就某一行政管理事项进行商讨，

增进互相了解与沟通，谋求与行政相对人达

成共识。我们知道，行政机关进行行政管理

具有调整社会利益分配的职能。当行政机关

为了某一行政管理目标进行活动时，必然会

影响部分行政相对人的现有利益，如城市道

路拓宽、建造城市污水处理设施等。如果行

政机关在事先就此问题与受不利影响的行

政相对人进行协商，听取其意见，顾及其所

受到的利益损失，那么，行政相对人是可以

在理解的基础上支持行政机关的行政管理

活动。正如日本神户大学教授、着名经济学

家根岸哲所说：对于行政机关而言，由于行

政指导是在征得企业方面的同意和协助下

进行的，所以能够更有效地实现行政目标;

对企业而言，由于行政指导是通过行政机关

平等地相互沟通、说服来实施，所以企为的

意见能得到充分反映。

奖励。奖励是行政机关通过给予行政相

对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对

人从事有助于行政机关达成行政管理目标

的行为。物质鼓励是行政机关给予行政相对

人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓动是行

政机关给予行政相对人一定的名誉。行政指

导中的奖励方式是基于人从事社会活动具

有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满

足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。

如为了维护国家税收的正常秩序，政府鼓励

公民向税务机关举报他人偷税行为，如经查

实则按所交税款的一定比例奖励给举报人。

这些行政指导的奖励方式其效果远远超过

政府下达硬性指标的行政命令式的行政管

理活动。在确定行政指导的奖励方式时，应

当注意的问题是奖励的种类、数量应当符合

比例原则的要求，因为对行政相对相人奖励

太少起不到应有的作用，而奖励太多又会产

生社会副作用。同时，行政机关还应当注意

奖励的及时性，从而使行政指导的奖励效果

最大化。

帮助。帮助是行政机关通过为行政相对

人提供某种便利的条件，引导行政相对人实

施符合行政机关达成行政管理目标的活动。

在现代社会中，行政机关因其所处的优越地

位使其掌握许多政治、经济和文化发展的资

讯，而行政相对人因处于行政被管理的地位,

具有天然的被动性。如果行政机关在行政相

对人从事政治、经济和文化活动时给予必要

的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝

行政机关确定的管理目标方向发展。浙江省

义乌市人民政府针对外商来义乌从事商品

贸易增加，就利用义乌商易学院在晚上免费

为市民培训外语，取得了良好的社会效果。

因此，行政机关只要能够很好地运用行政指

导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，

并达成良好的行政管理目标。

2.行政指导行为的实施

行政指导行为的实施依据。行政指导行

为的实施依据是指行政主体实施行政指导

行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行

为以合法性、正当性。行政指导是否需要依

据以及什么样的依据，在行政法理论上一直

是有争议的。有人认为，所有行政指导都需

要有法律上的依据，只要没有法律依据，任

何行政指导都不得实施。也有人认为，至少

行政指导中实质上规制相对人权利和自由

的规制性行政指导，需要有法律依据。换言

之，规制性行政指导的实质形态是权力作用,

因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上

的权限规范还不够，还需要有行为法上的规

范作为基础。也有学者认为，在这个问题应

“明确行政指导属于政府行政机关享有的

法定行政职权。但其通常可得以依据法律对

某行政机关或者某管理事项的原则性教授

而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体

条文规定。”我以为，没有任何法律依据的

行政指导因与法治原则明显不符而不宜提

倡，否则，行政机关很可能也很容量借用行

政指导之名行违法行政活动。但是要求行政

指导必须具有具体的法律条文也是不可能

的，硬要行之，行政指导可能也就会溶入行

政行为之中。所以，关于行政指导行为是否

需要依据以及什么样的依据，我认为宜采职

权依据说。

行政指导行为应当要有一定的依据。从

学理上行政指导行为的依据可分为规范性

依据和非规范性依据

其一，规范性依据。规范性依据是指具

有行政指导行为内容的明确的法律规范和

政策规定。如，《中华人民共和国农业法》

第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农

民从事多种形式的农产品流通活动。”《中

华人民共和国教师法》第18条也规定：“各

级人民政证府和有关部门应当办好师范教

育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师

范学校学习。”行政指导行为规范性的依据

明确、直接，可以为行政主体实施行政指导

行为提供明确的依据。对于这类行政指导的

合法性因有明确的法律规范，比较容易作出

判定。随着国家立法技术的提高，应当尽可

能为行政机关提供明确的行政指导的依据。

但我们也可以看到，目前我国立法为行政主

体实施行政指导行为所提供的基本上是实

体依据，对行政主体如何实施行政指导行为

的程序依据基本空白。因此，应当加强行政

指导行为的程序方面的立法。

其二，非规范性依据。非规范性依据是

指不具有行政指导行为内容的法律原则、客

观情况和社会发展需求的状态等。行政主体

对行政指导行为的非规范性依据具有解释

上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本

身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确

定的结果可能是，非规范性依据在行政指导

行为中，一方面可能造成行政主体出于不正

当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产

生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行

为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在

行政指导行为中的地位。但这不否定行政主

体在法外实施行政指导。正如有学者所说:

“行政指导要求相对人协助具有任意性，所

以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进

行限制的行政指导，即使是法定外的行政指

导，也应予以允许。”[10]必须指出的是,

这里的“法定外的行政指导”不能理解为

没有任何法律依据的行政指导，而应是符合

法律原则、客观情况和社会发展需求。法外

行政指导如损害国家利益、公共利益和私人

利益的，应当予以坚决否定。

行政指导行为的实施条件。尽管行政指

导行为不是行政行为，对行政相对人的合法

权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主

体基于公务而实施的一种行为，具有一定的

侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指

导行为时，必须遵守如下条件

其一，行政主体对行政指导行为的事务

具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政

行为，但它与行政主体行政职权之间的法律

关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体

基于职权实施的，但一般不产生法律效果的

行为。正是基于这种法律关系才将行政指导

行为限定在行政主体的法定管辖权和其管

辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖

权实施的行政指导应当承担相应的行政法

律责任。这是行政职权法定原则在行政指导

中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指

导的合法性是没有意义的。

其二，行政指导行为不以行政相对人同

意为实施的前提条件。行政指导行为是行政

主体实的一种主动行为，它不取决于行政相

对人是否同意接受，这一点与依职权作出的

行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是

与行政主体的行政职权有关的行为。但行政

主体不能借助于行政强制力实施行政指导

行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行

为。有时行政主体在行政指导行为中指明行

政相对人如不接受行政指导行为，可能会产

生某种具体的法律后果，但这不能视为该行

政指导行为具有强制性。

其三，行政主体实施行政指导行为应当

明示依据，并受之约束。既然行政指导行为

是一种行政主体的行政职权有关的行为，那

么无论是规范性依据还是非规范性依据，都

应当向行政相对人明示。明示行政指导的依

据，既是行政职权行使有据的基本要求，也

是提高行政指导行为说服力的正当需要。行

政主体实施了有依据的行政指导行为，非经

法定程序不得随意撤销、变更。

三、行政指导的程序

行政指导程序行政机关实施行政指导

行为时所应当遵循的方式、步履等所构成的

一个连续过程。如前所述，行政机关实施行

政指导具有相当大的自由裁量余地，如果我

们不设法加以规范，则行政机关滥用行政指

导达成不正当的目的将无法避免。同时，由

于行政实体法不可能为行政机关提供详尽

的行政指导行为的依据，规范行政机关的行

政指导行为的重任必然要由行政程序法来

完成。因此，通过行政程序来规范行政指导

行为是完善行政指导制度的重要途径。

行政指导方式的多样化决定了行政指

导程序统一设置的困难，但这并没有阻却法

治国家作这方面的努力。日本就是在这方面

作了探索并获得成功的国家之一。日本是行

政指导制度的发源地，它对行政指导程序所

作的建构是任何一个建立行政指导制度国

家所不能忽视的。从实际效果看，日本《行

政程序法》中关于行政指导程序的规定不仅

影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对

于我们制定行政程序法也同样具有相当的

借鉴意义。

我国制定行政程序法是势在必行，在行

政程序法中行政指导也会获得其应有的地

位。因此，结合行政程序法的理论和日本等

国的立法，我认为，我国的行政指导程序是

否可以考虑如下几个方面的问题告知。行政

机关实施行政指导，应当将行政指导的内容

通过告知程序到达行政相对人。告知原则上

应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。

对于需要行政相对人事先作相应准备的行

政指导，行政机关应当提前告知行政相对人,

并给予行政相对人合理的准备时间。

2.听证。对于重大的或者对多数人实施

的行政指导行为，在实施前可根据听证程序

举行听证会，听取行政相对人的意见和建议。

这既可以完善行政指导的内容，也可以为实

施行政指导提供社会服从的心理基础。在行

政指导程序中适用听证主要是为了提高行

政机关行政活动的透明度。因为行政机关的

活动如果没有必要的透明度，必须要增加行

政相对人的不安全感，从而影响正常的社会

秩序。

3.行政指导程序终止。行政机关在实施

行政指导过程中，行政相对人如明显表示出

不服从行政指导的，行政机关应当终止行政

指导程序，不得强行要求行政相对人服从。

如果行政机关强行实施行政指导，那么这种

“行政指导行为”已经质变为行政行为。行

政相对人可以通过法定程序获得救济。

4.备案。对于重大的、具有较大影响的

行政指导，行政机关应当事后向上一级机关

备案，以接受上一级机关的监督。

参考文献

[1]王连昌主编：《行政法学》，中国政

法大学出版社1997版，第315页。

莫于川教授认为：据日本大学法学部教

授关哲夫先生等学者考证，最早从理论上概

括和使用“行政指导”这一术语的，是林修

三先生。林修三先生在《论所谓行政指导》